臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,勞上易,20,20150831,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度勞上易字第20號
上 訴 人 劉琇文
被上訴人 雅托普羅德克實業股份有限公司
法定代理人 高田宏
訴訟代理人 蔡佳璇
上列當事人間請求給付加班費事件，上訴人對於民國104年5月14日臺灣臺中地方法院103年度勞訴字第87號第一審判決提起上訴，本院於104年8月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件上訴人於原審起訴時訴之聲明第一項為：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）864,288元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

嗣於審理中，變更第一項聲明為：被上訴人應給付上訴人895,403元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：

㈠、上訴人自民國（以下同）93年5月19日係以派遣工進入被上訴人公司任職，至94年7月8日成為被上訴人公司正式員工，被上訴人公司的人事一直以來均僅係上訴人一人在職，大部分工作均由上訴人一人承擔完成，每日的工作量除了超時上班之外，還需身兼出差工作。

㈡、迨99年5月23日，被上訴人公司始有再僱用其他員工，而上訴人自94年起即不斷向被上訴人反應超時工作，請求被上訴人應給付加班費用，惟被上訴人藉故推諉，以公司成立未久需俟公司營業額有盈餘時再予發放。

至101年9月21日，因上訴人表示不願意配合被上訴人作虛假不實帳目，被上訴人竟不遵勞動基準法終止勞動契約之規定，無故將上訴人解職。

核計上訴人自94年7月8日至101年9月21日之加班費用計895,403元均未給付，上訴人以存證信函催討，然被上訴人亦置之不理。

雖曾申請由促進勞動力品質發展協會調解，亦於101年11月23日調解不成立。

㈢、上訴人任職被上訴人期間，短領之加班費（包括假日上班之工資），其發生日期及每次時數，上訴人整理如104年1月28日民事擴張聲明暨補充理由之附表一所示，其中短領加班費之首日為94年7月11日（上訴人到職日為94年7月8日），末日為101年9月20日（上訴人離職日為101年9月21日）。

加班時間之計算，以每0.5小時為一個計算單位；

假日上班之計算，以每半日為一個計算單位。

再依據附表一所示之加班時數及假日上班日數，上訴人將所計算出來之加班費（包括假日上班之工資）整理如104年1月28日民事擴張聲明暨補充理由之附表二所示，說明如下：

⑴、上訴人到職第一年之換算時薪為142元（月薪為34,000元），嗣自95年7月11日起，每年7月11日起至次年7月10日止之換算時薪則分別為146元、150元、154元、158元、163元、167元、171元（月薪分別為35,000元、36,000元、37,000元、38,000元、39,000元、40,000元、41,000元）。

因薪資變動日均為每年7月11日，故為配合計算之便，附表二除第一年之統計週期係自94年7月8日計至95年7月10日止外，第二年以後之統計週期均係當年7月11日起計至次年7月10日止（最後一年計至當年離職日）。

⑵、上訴人每次加班如在2小時內者，加班時薪以正常時薪之1.33倍計算；

每次加班逾2小時以上者，其2小時內之加班時薪仍以正常時薪之1.33倍計算，逾2小時以上之部分則以正常時薪之1.67倍計算。

⑶、上訴人假日上班僅發生於前5年之週期，第6年以後之週期則無。

上訴人前5年週期之換算日薪依序為1,133元、1,167元、1,200元、1,233元、1,267元。

附表二於假日上班部分之第1、2、3、5年分別出現「-3日*500」、「-2日*500」、「-4日*500」、「-1日*500」之字樣，乃是代表上訴人實際有領到的假日上班工資，故計算時予以扣除。

⑷、附表二之統計結果顯示上訴人短領之加班費（包括假日上班之工資）共895,403元。

⑸、上訴人曾經在100年12月14日、100年5月3日載日本客戶至廠商彰德興業公司，回到旅館均已晚上，分別加班3.5小時及1.5小時。

㈣、爰依勞動基準法第24條、第39條之規定起訴，求為命被上訴人應給付上訴人895,403元（少付之加班費），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計付利息並宣告假執行之判決。

二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：

㈠、被上訴人所留存上訴人在職期間內收發之電子郵件，其日期與上訴人提出佐證加班事實之電子郵件之日期，並無重疊，可見上訴人並非於被上訴人公司內使用辦公室電腦來寄發電子郵件，顯係上訴人未經主管授意，擅自連結外部網路進行郵件而收發電子郵件。

且按被上訴人公司電腦郵件信箱所載，上訴人於97年2月4日起至101年9月21日間，所發送之信件數合計1994封，惟發信時間超過下班時間18：00之信件，僅49封（見原審卷第163頁被上訴人整理之發信時間一覽表）。

㈡、上訴人於104年1月28日民事擴張聲明暨補充理由狀提出附表一、二所示之加班明細表，其製作時間不詳，若為當時記錄所載，應於在職期間內提出，並即請求加班費，且上訴人亦未於101年11月23日勞資爭議調解會議中提出，該明細表請求金額高出起訴時之金額，上訴人並未提出具體事證，被上訴人否認其真實性。

㈢、上訴人所提電子郵件記錄，無法證明其所發送之郵件為主管指示，且無法得知上訴人在處理該郵件時所花費之時間。

另上訴人所述於休假期間主管仍指派工作一事，非為真正。

臺灣與日本兩國休假制度並非一致，不會因為臺灣休假，日本這邊就不能寄發E-MAIL給上訴人。

被上訴人之法定代理人高田宏於日本上班期間仍發送郵件給上訴人，實屬合理，且上訴人所提電子郵件內容，被上訴人並無強制要求加班之敘述，亦無法證明主管有指示上訴人加班的事實。

被上訴人法定代理人高田宏亦未曾要求上訴人提供其私人電子信箱，該私人信箱為上訴人自發性使用。

此外，上訴人提及假日（星期日）出勤一事，經查證非為出勤工作，實為為次日（星期一）臺北或高雄出差做移動。

被上訴人體恤上訴人免受出差當日舟車勞頓之苦，同意上訴人前一日自行前往出差地，並全額負擔移動日當日之交通、膳宿費及津貼等。

依會計憑證保存5年之規定，特提出96年以後上訴人申請交通費之票證，以茲證明。

㈣、末查，依據勞基法第24條之規定，加班費屬於工資。有關工資之請求權時效，勞基法並無特別規定，屬民法第126條所稱之「定期給付債權」，時效原則上為5年，則就超過五年之部分，被上訴人主張罹於時效。

㈤、關於上訴人100年12月14日、100年5月3日分別加班3.5小時及1.5小時部分，同意給付加班費，其餘上訴人加班費之請求，並非有據，應予駁回。

三、原審審酌兩造之攻擊防禦方法及舉證以後，判命被上訴人應給付上訴人1187元及自103年8月14日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並依職權宣告假執行，及依被上訴人之聲請為免假執行之宣告。

上訴人就其所受敗訴判決部分提起上訴，上訴聲明求為被上訴人再給付895,403元（少付之加班費），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計付之利息。

被上訴人答辯聲明：求為判決駁回對造之上訴。

四、兩造不爭執之事實：

㈠、上訴人自94年7月8日起至101年9月21日止，任職於被上訴人公司。

㈡、上訴人到職第1年每月薪資34000元（時薪每小時142元），自95年7月11日起逐年增加月薪1000元（即自95年7月11日起每年每小時薪資為146元、150元、154元、158元、163元、167元、171元）。

㈢、被上訴人曾於99年8月間給付上訴人1.5小時加班費314元，於100年9月間給付上訴人6小時之加班費1,393元。

㈣、上訴人上班地點在被上訴人公司辦公室以及為被上訴人公司製作水帶之守巧公司，在被上訴人公司辦公室中午休息時間為一小時，在守巧公司中午休息時間為半小時。

五、本件之爭點： 上訴人請求被上訴人給付自94年7月8日起至101年9月21日止之加班費895,403元（少付之加班費），應否准許？數額為何？

六、得心證之理由：

㈠、上訴人主張被上訴人公司少付伊自94年7月8日起至101年9月21日止之加班費895,403元。

此為被上訴人所否認，並陳稱上訴人所主張有加班之時段，被上訴人並未囑咐上訴人加班等語。

按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。

是上訴人對於自己主張之有利於己之事實，應負舉證責任。

㈡、１、本件上訴人固提出加班明細表（原審卷第7至8頁、188至195頁）作為其加班之證明，被上訴人則否認該加班明細表之真正。

查上訴人所提出之上開加班明細表，乃上訴人自行在94年至101年之行事曆上標註其加班及出勤時間，既上訴人自行填寫，並無被上訴人公司之負責加班業務人員或其他人員之簽認，尚難遽認為真實，依上述法條規定，上訴人就其主張有加班之事實，仍應負舉證責任，惟迄未能舉證，自難其主張為真實。

上訴人所提與主管及客戶聯絡之電子郵件做為其有於上開時間加班之證明。

惟觀之上訴人提出之電子郵件（原審卷第69至160頁），發送時間：多為晚上10、11點以後，亦有許多為晚上8點30分、9點多之情形，與其在行事曆上自行填載之加班時間已有不同。

此外，依一般生活經驗可知，電子郵件可先行擬稿並儲存於草稿匣，於事後再行傳送。

本件上訴人既未能舉證所提出之電子郵件均係在公司辦公室加班時撰寫，且未舉證撰寫電子郵件時間為何，尚難自其提出上開電子郵件逕認上訴人有上開加班明細表所示之加班事實。

２、上訴人所提電子郵件，其中有關上訴人與其上司即被上訴人負責人之間發信、收信部分，經上訴人自行整理出30封，上訴人自行於各件電子郵件之右上角加註電子郵件之內容大要，其內容多為被上訴人公司負責人或社長交代上訴人詢問高鐵交通事宜、訂飯店、安排出貨、翻譯文件、向客戶催款項、確認旅行社開出的機票是否正確、商討個人綜合所得稅問題、洽詢出貨通關之問題、要上訴人向客戶回覆問題、回覆帳務事宜、確認決算書上之金額等（見本院卷第37頁至第87頁）。

依其加註之內容大要，多為上訴人之上司就公司之業務，對上訴人為業務上之指示，但並未於電子郵件中明確指示上訴人就上開工作應於何日以前完成，既未對上訴人為限期完成以及請上訴人加班之指示，尚難認被上訴人公司有請上訴人加班之必要，亦無證據證明已完成必需加班之手續，自難資為上訴人有加班之證據。

按勞動基準法第32條第1項規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之」。

依此規定，正常工作時間以外有加班必要者，應由雇主及勞工雙方合意，並非勞方或資方單方面所可片面決定。

衡之一般情形，多由僱用單位勞工之上司認業務上有使勞工加班必要，取得勞工同意後，由勞工依僱用單位所定申請加班之程序，填具申請單由主管批示完成手續後方能加班。

本件並無證據足認上訴人之上司業務上所加班必要而使上訴人加班，或勞資雙方合意而使上訴人加班，尚難認上訴人加班之主張為可採。

再者若確有加班，至遲於翌月即應申領加班費，上訴人亦自承伊於被上訴人公司任職期間如有加班，其加班費係一個月請領一次（本院卷第35頁反面），玆上訴人竟於離職後起訴請領94年7月8日起至 101年9月21日止之加班費895,403元（少付之加班費），足見上訴人之主張並無可取。

３、關於加班簽到簿之保管，被上訴人陳稱因先前曾二次搬遷辦公室，關於上訴人出勤卡已找不到等語。

按92年修正之勞動基準法第30條第5項規定：「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。

此項簿卡應保存一年。」

，即僱主就勞工之出勤記錄只有保存一年之義務，而自上訴人101年9月21日離職，至102年9月20日即已滿一年，上訴人本件於103年7月25日提起本件訴訟，已逾被上訴人保存期限，被上訴人已無提出之義務，是被上訴人因出勤卡已逾保存年限而未能提出上訴人出勤卡，尚無民事訴訟法第345條之適用，難據以反推上訴人有加班之主張為真實。

勞工保險條例第10條第4項規定：「保險人為查核投保單位勞工人數、工作情況及薪資，必要時，得查對其員工或會員名冊、出勤工作紀錄及薪資帳冊」；

第５項規：「前項規定之表冊，投保單位應自被保險人離職．．．之日起保存五年」。

上述規定，係為方便保險人查核投保單位勞工人數、工作情況及薪資之情形而為規定，其重點應在查核勞工在投保期間之工作情形，重在出勤工作之始期及終期（即何年何月何日起至何年何月何日止），而非如加班簽到出勤卡之記載重在每天加班幾點至幾點，以便審認每天應給付勞工加班費之時數及金額，兩者迥然不同，不足據以認定勞工加班費出勤卡應保存五年。

是上訴人此部分之主張，並無足採。

再按勞動基準法第30條第5項已明確規定：「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。

此項簿卡應保存一年。」

，條文明確規定勞工簽到簿或出勤卡，應「逐日記載勞工出勤情形」，即每天出勤情形均應詳細記載，顯然包含加班之起迄時間在內。

勞動基準法係母法，勞工退休金條例依第三條之規定係依母法勞動基準法而制定。

勞工退休金條例第21條雖規定：「僱主應置備僱用勞工名冊，其內容應包括勞工到職、離職、出勤工作紀錄、工資、每月提繳紀錄及相關資料」。

查勞工退休金條例係規定勞工退休事宜，重在勞工工作出勤之起迄年月日，以便計算其退休總年資及退休基數，而非重在每日有無加班，是上述第21條規定之出勤工作紀錄，應重在出勤工作之始期及終期（即何年何月何日起至何年何月何日止），而非如加班簽到出勤卡之記載重在每天加班幾點至幾點（以便審認每天應給付勞工加班費之時數及金額），兩者迥然不同，難因退休金條例第21條之規定，即認有關每日勞工之加班出勤工作紀錄，應保管五年，是上訴人此項主張，亦非有據。

４、上訴人聲請傳喚守巧公司李政誼、紀秉澤證明其有加班之事實。

據證人李政誼於原法院證稱：守巧公司是幫被上訴人公司生產製作消防水帶，有接到訂單就會請上訴人過來檢查水帶，上訴人到守巧公司時間並沒有固定，上訴人到守巧公司大約上午8點半，原則是下午5點下班，上訴人到守巧公司不須打卡，守巧公司也沒有紀錄上訴人出勤情形，上訴人是跟被上訴人社長一起到守巧公司檢查消防水帶，有時提早離開，有時會檢查到晚上，檢查到晚上的狀況很少這樣，時間也不記得等語（見原審卷第260頁反面至262頁）；

證人即守巧公司紀秉澤亦證稱：守巧公司並無紀錄上訴人出勤情形，上訴人亦不需打卡，其個人並不知上訴人有無在守巧公司加班之情形等語（見原審卷第263頁）。

依上開證人所證，上訴人主張其在守巧公司上班時間自上午8點起乙節，即非實在。

又上開證人證稱守巧公司並未備置上訴人出勤紀錄，且依上開證人之證述，亦無從證明上訴人主張其有加班明細表所示之加班事實為真。

另依據被上訴人提出之上訴人工資清冊顯示，上訴人確曾領取99年8月3日延長工時1.5小時之加班費及100年9月16日、17日日在守巧公司工作之延長工時間2小時、4小時之加班費，此部份為上訴人所不爭，而除此之外，上訴人既無法舉證其在守巧公司有加班之事實及加班之日期、時間，自無從為上訴人有利之認定。

５、上訴人聲請傳喚被上訴人在台之代理廠商承弘、國介、興社、佑一公司員工陳榮文、黃定國、張繼來、黃權銘、駱奕銘等人，以證明如該等廠商找不到被上訴人法定代理人或找不到資料時，就會直接打電話找上訴人等語。

惟依據上訴人之主張，係廠商以電話逕行與上訴人連絡工作上事宜，並非被上訴人指示或要求上訴人加班之事實，縱令上訴人主張者為真實，亦不能證明被上訴人有指示或要求上訴人加班，不能據以認定上訴人有加班之事實，是上訴人聲請傳喚上開證人，自無必要。

上訴人於本院審理中提出上訴理由狀，狀附之：「調解紀錄（本院卷第93頁）」，僅能證明調解之經過以及調解不成立，調解時資方被上訴人未提出簽到簿或出勤卡等情形，未能證明有如上訴人主張之加班事實。

又上訴人上開書狀所附之2015年7月31日自由時報（本院卷第94頁），內容係記載台北市勞動局某員工投訴該勞動局內部規定加班費金額有上限，若加班超過上限，要強制休假。

勞動局審酌後認為此做法不夠週延，日後願將加班費優先給付員工等語。

此內容與本件上訴人是否有加班可領加班費無關。

又上訴人上開書狀所附之電子郵件三件（本院卷第95頁至第97頁），均不能證明上訴人所服務之公司有要求上訴人額外加班之情形，難資為有利上訴人之證據。

末查：上訴人迄未舉證證明其服務之機關有在上訴人所主張之上開期間，指示上訴人應利用上班時間以外之時間，額外增加工作等情，已詳如上述，是上訴人於本院言詞辯論期日又再聲請傳訊計程車司機證明伊有必要加班云云，為被上訴人所否認，並辯稱上訴人所述之待證事實為人情上交際，並非公司事務之加班等語。

顯見無傳訊必要。

又上訴人於103年8月23日書狀所提之氣密試驗成績書，僅係記載消防水帶之水壓氣密試驗之合格、不合格件數，合格率等，且無任何單位、任何人員簽名蓋章，不能證明與上訴人加班有何關聯，不能為有利上訴人之認定。

七、綜上所述，本件上訴人請求被上訴人再給付加班費（應付而未付）895,403元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即103年8月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即有未當。

八、綜上所述，本件上訴人之主張，為不足採，被上訴人之抗辯，尚屬可信。

從而，上訴人依據勞動基準法第24條、第39條請求被上訴人再給付895,403元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵非正當，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於本件判決結果無影響，不予逐一論述，附此說明。

參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 游文科
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 邱曉薇

中 華 民 國 104 年 9 月 1 日