臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,原上易,5,20150831,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度原上易字第5號
上 訴 人 林誌彥（LIN CHIH-YEN）
林富美
共 同
訴訟代理人 王文聖律師
共 同
複 代理 人 張浚泓律師
被 上訴 人 方連科
訴訟代理人 楊志航律師
複 代理 人 歐連中
上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於中華民國104年2月16日臺灣南投地方法院103年度原訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於104年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決主文第1項及第2項及假執行之宣告暨訴訟費用（已確定部分除外）部分廢棄。

上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一審訴訟費用（已確定部分除外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：

(一)坐落南投縣信義鄉○○段0000000○0000000地號土地（下稱系爭土地）均為原住民保留地，面積分別為1447、193平方公尺；

被上訴人於民國（下同）99年5月21日因共有物分割為原因，登記為單獨所有權人。

上訴人之父林重圖無權占用系爭土地，在土地上興建系爭房屋即門牌號碼南投縣信義鄉○○村○○巷00-0、00-0、00-0、00-0、00-0、00-0號房屋（下稱系爭房屋），並將其中00-0、00-0、00-0、00-0號房屋之事實上處分權讓與上訴人林誌彥；

將其中00-0、00-0號房屋之事實上處分權讓與上訴人林富美。

(二)被上訴人否認上訴人所提出讓渡書、拋棄書形式及實質為真正。

縱上開文書為真正，亦因57年間被上訴人之父即被繼承人方順生對於當時南投縣信義鄉○○段000000地號土地（下稱000-00號土地）無任何權利可供讓渡，應屬無權處分而無效。

上訴人所提出之63年3月8日土地耕作權、地上物讓渡契書，及64年5月2日土地使用權及地上物讓渡契約書，其前手既無取得任何權利，已屬不得讓渡，縱有讓渡應屬無效，且該讓渡之時間，係於被上訴人之父方順生耕作權期間內，亦屬無效。

另上訴人提出75年6月4日土地範圍協議書及75年6月4日收據，因林重圖不具原住民之身分，已違反原住民保留地開發管理辦法第18條第1項等相關規定，為無效；

況拋棄後之原住民保留地即應回復為中華民國所有，上訴人既非原住民，非依原住民保留地開發管理辦法第28條第1項及第30條之規定，取得准許承租之權利及繳納租金，經南投縣信義鄉公所土地權利審查委員會准許租用之授與處分，仍屬無權使用系爭土地。

林重圖無系爭土地之使用、收益權，上訴人無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除占用系爭土地之系爭房屋，返還系爭土地予被上訴人，併依民法第179條規定，請求上訴人林誌彥給付新台幣（下同）7212元及自103年3月21日起至返還系爭土地之日止，按年給付1883元；

上訴人林富美給付3773元及自103年8月9日起至清償日止，按週年利率百之5計算之利息，暨自103年3月21日起至返還系爭土地之日止，按年給付985元。

二、上訴人則以：

(一)系爭土地均係自000-00號土地分割而出，原來之000-00號土地，面積5010平方公尺，前於55年間即由方順生取得耕作權，並於58年12月11日為耕作權設定登記，其後於69年7月25日依「法定取得」原因取得000-00號土地所有權；

嗣方順生於77年6月19日逝世，由其繼承人即訴外人方連峰、方連登及被上訴人繼承000-00號土地；

方連峰於87年8月9日逝世，由其繼承人即訴外人全秀敏繼承其權利範圍3分之1土地。

(二)方順生為耕作權設定登記前，分別於57年11月20日及58年1月8日將土地使用權讓渡予訴外人謝秀清、羅雲騰，其後謝秀清、羅雲騰分別於63年3月8日及64年5月2日復將土地使用權及地上物讓渡予林重圖，且該63年3月8日讓渡契約亦經方順生具名同意。

方順生於69年間取得000-00號土地之所有權後，復於75年6月4日與林重圖簽立土地範圍協議書，將面積約308平方公尺之土地範圍（即系爭房屋坐落系爭土地之範圍）以1萬元代價讓與林重圖（實際上林重圖給付1萬5000元予方連峰收受），其後於76年4月14日方順生復出具土地權利拋棄書及印鑑證明予林重圖。

故系爭土地固屬於原住民保留地而無法移轉登記予平地人，惟林重圖早於63年間即已取得土地之使用權及地上物，且於方順生取得000-00號土地之所有權後，復於75年6月4日以1萬5000元代價將面積308平方公尺範圍讓渡予林重圖，更於協議書內載明「其四週範圍以林重圖目前所建之鐵皮房屋屋簷垂直至地為主」，並附具實測圖，足認林重圖係經方順生同意有權使用系爭土地搭建系爭房屋，林重圖就系爭土地所搭建系爭房屋並非無權占用。

(三)依80年4月10日所廢止臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項、第3項及79年3月26日所制訂原住民保留地開發管理辦法（舊名山胞保留地開發管理辦法）第15條第1項及第16條、第18條規定，違反臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項規定之情形，僅生該管理辦法第64條第1項規定之法律效果，即主管機關得終止租賃或使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權之法律效果，不構成違反民法第71條所稱禁止規定。

方順生已取得系爭土地所有權後仍與林重圖簽定土地範圍協議書，且已收受林重圖給付1萬5000元，並出具土地權利拋棄書；

於此，系爭土地固屬原住民保留地而不得移轉予原住民以外之人，然此僅得謂原住民就原住民保留地與平地人簽訂買賣契約不生物權移轉之效力，惟仍存有債之效力。

從而，林重圖既係基於買賣法律關係占有系爭土地，且方順生亦已出具土地權利拋棄書，則方順生之繼承人即被上訴人自不得認林重圖係無權占用系爭土地，更何況系爭土地雖因前開辦法而不得移轉登記，惟其原有之買賣法律關係則依然存在，基於公平法則，被上訴人亦不得請求返還系爭土地。

(四)方順生於山地保留地耕作使用，將其系爭土地上使用收益權限讓與謝秀清、羅雲騰，嗣後謝秀清、羅雲騰復將其受讓之系爭土地上使用收益權限再轉讓予林重圖，非以系爭土地所有權為標的，非臺灣省山地保留地管理辦法第7條第1項所規範：取得土地所有權或使用權後讓與轉租或設定負擔之情形；

方順生又無於取得耕作權期間，預期轉讓所有權之情事，亦與臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項前段無違。

57年1月20日、58年1月8日方順生與謝秀清、羅雲騰讓渡書、60年1月5日拋棄書及63年3月8日、64年5月2日林重圖與謝秀清、羅雲騰訂立耕作、使用權及地上物讓渡契約書等均非無效。

(五)縱認方順生分別於57年11月20日、58年1月8日讓渡系爭土地使用權益時，係屬未取得系爭土地耕作權前所為之讓渡，然依臺灣省山地保留地管理辦法第6條規定，000-00號土地尚未辦理土地總登記，是55年間具原住民身分之方順生實行利用，已對於該000-00號土地有無償使用收益權；

而按當時有效施行之臺灣省山地保留地管理辦法第64條規定，違反該辦法第6條將所使用之土地或其權利作為典賣、質押、交換等之標的法律效果，亦係山地保留地管理機關得依該辦法撤銷使用人於山地保留地之使用收益權，並視違反情節限期停止其他山地保留地之使用收益權利而已，非如臺灣省山地保留地管理辦法第8條第2項規定山地人民取得山地保留地所有權後，如有移轉，其承受人為非山地人民且不能自耕時，其土地所有權移轉「無效」之法律效果。

又參諸最高法院判決關於臺灣省山地保留地管理辦法並非法律或法律授權之法規命令，應非強行或禁止規定，方順生讓渡使用收益權限予訴外人謝秀清、羅雲騰之讓與行為，應屬有效之契約。

原審以受讓人不論是否為原住民，只要有臺灣省山地保留地管理辦法第6條之規定而轉讓者為由，就屬無效，應有違誤。

(六)憲法第169條、臺灣省山地保留地管理辦法第1條雖分別定有：「國家對於邊疆地區各民族之教育、文化、交通、水利、衛生及其他經濟、社會事業，應積極舉辦，並扶助其發展，對於土地使用，應依其氣候、土壤性質，及人民生活習慣之所宜，予以保障及發展。」

、「為保障山地人民土地使用，促進山地保留地合理利用，以安定山地人民生活，發展山地經濟起見，特訂定本辦法。」

明文，然憲法169條非規範原住民之規定，原審不得採為判決基礎；

而臺灣省山地保留地管理辦法非屬法律或法律授權之命令，如有違反，所訂立之契約應非無效。

。

(七)林重圖已合法取得系爭土地其中308平方公尺（即系爭房屋之所在）之土地使用收益權；

上訴人林誌彥、林富美分別自林重圖處取得系爭000-000、000-000地號土地使用收益權，及其上門牌號碼：00-0、00-0、00-0、00-0、00-0、00-0號等鐵皮建物之事實上處分權，係自有使用權限之人處取得，得對抗方順生之繼承人即被上訴人，故上訴人二人對之具有合法占用權源。

三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人無權占用被上訴人所有系爭土地，從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、第179條之規定請求：①上訴人林誌彥應將坐落000-000地號土地上如原審判決附圖所示：編號A2，面積53.5平方公尺、編號B2，面積38.72平方公尺、編號C2，面積30.14平方公尺、編號D2，面積29.27平方公尺之建物拆除及坐落676-1 43地號土地上如附圖所示：編號A1，面積13.5平方公尺、編號B1，面積15.14平方公尺、編號C1，面積15.31平方公尺、編號D1，面積16.32平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還被上訴人，及給付被上訴人7212元暨自103年3月21日起至返還上開土地之日止，按年給付被上訴人1883元；

②上訴人林富美應將坐落000-000地號土地上如原審判決附圖所示：編號E2、面積20.72平方公尺、編號F2，面積19.67平方公尺之建物及坐落000-000地號土地上如附圖所示：編號E1，面積16.75平方公尺、編號F1，面積19.46平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還被上訴人，及給付被上訴人3773元及自103年8月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息暨自103年3月21日起至返還上開土地之日止，按年給付被上訴人985元，為有理由，予以准許，而駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利予上訴人之部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回（原審駁回被上訴人請求上訴人林誌彥給付超過7212元之不當得利及自103年3月21日起至返還系爭土地之日，按年給付超過1883元之不當得利部分；

另駁回被上訴人林富美給付超過3773元之不當得利與法定利息，及自103年3月21日起至返還系爭土地之日，按年給付超過985元不當得利部分；

因被上訴人未上訴，已告確定，不在本院審理範圍）。

四、兩造爭執與不爭執事項：

(一)兩造不爭執事項：①坐落南投縣信義鄉○○段0000000地號土地（下稱000-000號土地）如附圖即南投縣水里地政事務所103年5月30日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示：編號A2，面積53.5平方公尺、編號B2，面積38.72平方公尺、編號C2，面積30.14平方公尺、編號D2，面積29.27平方公尺之建物為上訴人林誌彥所有。

如附圖所示：編號E2，面積20.72平方公尺、編號F2，面積19.67平方公尺之建物，為上訴人林富美所有。

②坐落南投縣信義鄉○○段0000000地號土地（下稱000-000號土地）如附圖所示：編號A1，面積13.5平方公尺、編號B1，面積15.14平方公尺、編號C1，面積15.31平方公尺、編號D1，面積16.32平方公尺之建物，為上訴人林誌彥所有。

如附圖所示：編號E1，面積16.75平方公尺、編號F1，面積19.46平方公尺之建物，為上訴人林富美所有。

③附圖所示編號A1、A2建物合為南投縣信義鄉○○村○○巷0000號房屋。

附圖所示編號B1、B2建物合為同巷00-0號房屋。

附圖所示編號C1、C2建物合為同巷00-0號房屋。

附圖所示編號D1、D2合為同巷00-0號房屋。

附圖所示編號E1、E2合為同巷00-0號房屋。

附圖所示編號F1、F2合為同巷00-0號房屋。

④000-00號土地於87年3月20日分割出同段第000-000地號土地，99年4月22日分割出000-000號土地；

其中同段第000-000地號土地於99年4月22日又分割出000-000號土地。

⑤000-00號土地為原住民保留地，由方順生於58年8月10日至68年8月9日設定耕作權登記；

於69年7月25日取得所有權登記。

⑥方順生於77年6月19日逝世，000-00號土地由方順生之繼承人被上訴人、方連登、方連峰分割繼承，應有部分各3分之1。

方連峰於87年8月9日逝世，由全秀敏繼承000-00號土地方連峰所有應有部分3分之1。

⑦000-000及000-000號土地即系爭土地於99年5月21日登記為被上訴人單獨所有；

分割後之000-00號土地為方連登單獨所有。

⑧依57年11月20日讓渡書（原審卷二第137頁）所示略以：新臺幣壹萬零伍佰元整。

方順生稱為甲方，周玉猜稱為乙方，地點甲方的厝前面路的南端甲方讓渡乙方的房地貳間廣十公尺，長十公尺，東謝秀清為界，西羅阿明為界，北道路為界，南方順生為界。

自此以後方順生放權家內親族子孫不得異議，條約恐口無憑，今有憑立此壹紙為據。

讓渡人方順生，立會人金木生，受讓人謝秀清。

⑨依57年11月20日讓渡書（原審卷二第138頁）所示略以：一、讓渡金額壹萬伍佰元整，二、方順生為甲方，謝秀清為乙方，三、地點甲方的厝前面路的南端，四、甲方讓渡乙方的房地叁間，廣十五公尺長，深前至後約十公尺長。

五、前金先付伍仟元整，後伍仟伍佰元明年（五十八）九月底付清。

六、右同意將親族與子孫無予後日不得異議。

讓渡人方順生，立會人金木生，受讓人謝秀清。

⑩依58年1月8日讓渡書（原審卷二第139頁）所示略以：立讓渡土地使用權字據人：方順生，情因正用需款，願將坐落東埔村第二鄰，住宅前，寬五十四台尺，長六十台尺，土地一段（保留地）之使用權讓渡與羅雲騰先生永久使用，當中言明，讓渡金新臺幣壹萬元整，款已筆下交清，約載土地之使用權，自讓渡日起，即歸羅雲騰所有，讓渡人即同時失去一切權利，如嗣後辦理更名過戶手續時，需用讓渡人印章，願無條件的將印出使用，並協助承渡人辦理，此係雙方情願，空口無憑，特立此讓渡書為證。

讓渡人方順生，承渡人羅雲騰，中人張阿來、代筆人許○如（中間字無法識別）。

⑪依60年1月5日拋棄書略以（原審卷二第140頁），立拋棄書人方順生願將坐落南投縣信義鄉○○村○0○種有什物之保留地，方順生房屋下段一筆，地籍東埔段為方000號00，面積廣54台尺長60台尺坪拋棄今後願拋棄不要求申請其保留地，特具拋棄書屬實。

立拋棄人方順生、方阿李。

⑫依63年3月8日土地耕作權及地上物讓渡契約書（原審卷二第141、142頁）所示略以：出讓人謝秀清願以新臺幣陸萬元將坐落信義鄉東埔段第000號-00內出讓予受讓人林重圖，出讓同意人方順生，見證人金木生，讓渡價金授受日期民國63年3月8日。

⑬依64年5月2日土地使用權及地上物讓渡契約書（原審卷二第143、144頁）所示略以：出讓人羅雲騰願以新臺幣壹拾壹萬元將坐落信義鄉○○段○○村第0鄰住宅前第000-00號內之建物基礎出讓予受讓人林重圖，定金新臺幣柒萬元。

64年5月2日收訖，民國65年9月10日再收受壹萬元，83年8月3日羅雲騰之子羅瑞卿代收尾款叁萬元。

⑭依75年6月4日土地範圍協議書（原審卷二第146頁）所示略以：立書人方順生所有，位於南投縣信義鄉○○段000000號，面積0.501公頃之土地內，方順生拋棄約0.0308公頃之土地給林重圖，其四周範圍以林重圖目前所建之鐵皮房屋屋簷垂直至地為主。

立書人方順生、林重圖，見證人方連峰。

附註：本協調書成立時，林重圖先生付方順生補償費壹萬元整，當場交付，不另給據。

⑮依76年4月14日山地人民使用山地保留地土地權利拋棄書（原審卷二第149頁）所示略以：具拋棄書人方順生，土地標示：東埔段000-00，旱地，面積0.5010公頃，地上物及使用狀況：果樹，拋棄面積：0.0308公頃。

⑯依97年8月15日土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（原審卷一第77頁）所示略以：買受人林誌彥，出賣人林重圖，建物標示：門牌信義鄉○○村○○巷00之0號，基地座落：東埔段000-00，面積一層，55平方公尺，權利範圍全部，價金30,900元。

依97年8月15日土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（原審卷一第78頁）所示略以：買受人林誌彥，出賣人林重圖，建物標示：門牌信義鄉○○村○○巷00之0號，基地座落：東埔段000-00，面積一層，52平方公尺,權利範圍全部，價金29,200元。

依97年8月15日土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（原審卷一第79頁）所示略以：買受人林誌彥，出賣人林重圖，建物標示：門牌信義鄉○○村○○巷00之0號，基地座落：東埔段000-00，面積一層，49平方公尺，權利範圍全部，價金27,500元。

依97年8月21日土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（原審卷一第80頁）所示略以：買受人林富美，出賣人林重圖，建物標示：門牌信義鄉○○村○○巷00之0號，基地座落：東埔段000-00，面積一層，45平方公尺，權利範圍全部，價金25,300元。

依97年8月21日土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（原審卷一第81頁）所示略以：買受人林富美，出賣人林重圖，建物標示：門牌信義鄉○○村○○巷00之0號，基地座落：東埔段000-00，面積一層，41平方公尺,權利範圍全部，價金23,000元。

依97年8月15日土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（原審卷一第82頁）所示略以：買受人林誌彥，出賣人林重圖，建物標示：門牌信義鄉○○村○○街00號，基地座落：○○段000地號，權利範圍全部，價金63,400元。

⑰林重圖於99年1月3日死亡；

而林重圖、上訴人林富美、林誌彥均不具備原住民身分。

⑱對於不當得利之計算式以及數額不爭執。

(二)兩造爭執事項：①上開讓渡書、拋棄書、耕作權及地上物讓渡契約書、土地範圍協議書、收據、土地權利拋棄書，是否為真正？②上訴人抗辯林重圖業已買受系爭土地使用、收益權，而系爭房屋為林重圖所建，因買賣關係由上訴人林富美、上訴人林誌彥取得，故系爭房屋占有、使用系爭土地為有權占有，是否有理由？③被上訴人請求上訴人拆除地上物即系爭房屋並給付相當於租金之不當得利是否有理由？

五、法院得心證之理由：

(一)上開讓渡書、拋棄書、土地耕作權（使用權）及地上物讓渡契約書、土地範圍協議書、收據）、土地權利拋棄書應為真正：①按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條本文定有明文，惟私文書如其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作者，仍應認有相當之證據力。

私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院82年度台上字第69號、83年度台上字第2247號判決意旨參照）。

②上訴人抗辯方順生於未取得系爭土地耕作權前，即分別於57年11月20日及58年1月8日將系爭土地讓渡謝秀清及羅雲騰，其後謝秀清及羅雲騰分別於63年3月8日及64年5月2日復將系爭土地使用權及地上物讓渡予林重圖，且該63年3月8日讓渡契約亦經方順生具名同意；

嗣方順生於69年間取得系爭土地所有權後，復於75年6月4日與林重圖簽立土地範圍協議書，將系爭土地面積約308平方公尺土地範圍（即系爭房屋所坐落土地）以1萬元代價讓與林重圖，林重圖交付1萬5000元予方順生之子方連峰收受；

其後於76年4月14日方順生出具土地權利拋棄書及印鑑證明予林重圖收受等語，業據其提出57年11月20日讓渡證書、57年11月20日、58年1月8日讓渡書、60年1月5日拋棄書、63年3月8日土地耕作權及地上物讓渡契約書、64年5月2日土地使用權及地上物讓渡契約書、方順生63年3月11日之印鑑證明書、75年6月4日土地範圍協議書、方連峰於75年6月4日簽名之1萬5000元收據、方順生75年6月4日之印鑑證明書、76年4月14日山地人民使用山地保留地土地權利拋棄書、方順生76年4月14日之印鑑證明書、000-00地號土地之內實測土地位置略圖為證（見原審卷二第137頁至第151頁）。

③被上訴人固否認上開文書之真正，惟上開讓渡書、拋棄書、耕作權及地上物讓渡契約書、使用權及地上物讓渡契約書、土地範圍協議書、收據、土地權利拋棄書、印鑑證明等件，均紙質泛黃，紙張邊緣或有部分破損，蓋用之印章印文、手印亦有部分模糊，有該等文書之彩色影本在卷可佐（見原審卷二第137至151頁），堪認應屬於年代較久之文書，並非上訴人臨訟杜撰而為。

再者，方順生於57、58年間讓與周玉猜、謝秀清、羅雲騰之範圍固僅標示「甲方厝前面路的南端房地2間廣10公尺長10公尺，東謝秀清為界，西羅阿明為界，北道路為界，南方順生為界」、「房地3間，廣15公尺長，深前至後約10公尺長」、「東埔村第二鄰，住宅前，寬54台尺，長60台尺，土地1段保留地」，惟依謝秀清與林重圖於67年3月8日所簽立「土地耕作權及地上物讓渡契約書」中簡圖所示（見原審卷二第142頁），其讓與位置位於方順生家隔馬路對面深10公尺，寬25公尺之處，恰與方順生於57年11月20日書立讓渡證書與周玉猜、同日書立讓渡書與謝秀清之讓渡書內載「方順生厝前」之位置大致相符，亦與範圍廣度總和即25公尺（計算式：10+15＝25）與深度10公尺相符，再依羅雲騰與林重圖於64年5月2日所簽立「土地使用權及地上物讓渡契約書」所載（見原審卷二第144頁），其讓與位置位於「方順生家住宅前000-00號土地內，前面闊度約14米，後面闊度約14米，深度約11米」，故依此計算，林重圖總和得到的土地面積寬約39公尺（計算式：25+14＝39），深約10至11公尺，與方順生於75年6月4日與林重圖訂立土地範圍協議書，同意拋棄原000-00地號土地面積5010平方公尺中之308平方公尺土地給林重圖，並有同日之印鑑證明為佐之面積相去不遠（見原審卷二第146頁、第148頁），而方順生再於76年4月14日書立308平方公尺之土地權利拋棄書並附具同日印鑑證明及實測略圖（見原審卷二第149至151頁），足認方順生確實有拋棄該308平方公尺土地權利之意，又觀諸該實測略圖所示，方順生拋棄之範圍位於原000-00地號土地右側臨道路用地處（見原審卷二第151頁），系爭土地由000-00號土地分割而出，如對照系爭土地地籍圖謄本，上開方順生所拋棄之308平方公尺土地坐落範圍恰為本件系爭房屋坐落之約略位置互核相符（見原審卷一第8頁、第182頁、第204頁），又南投縣水里地政事務所測量系爭房屋總面積約為288.5平方公尺，尚小於上開308平方公尺之範圍，堪認方順生確實將系爭房屋坐落之土地權利拋棄無訛。

④被上訴人固稱上開讓渡書及拋棄書所記載之範圍、內容不明確，且筆跡為同一人書寫，方連峰之收據與方順生無關，又方順生如拋棄其權利又如何能於耕作期間屆滿取得分割前000-00號土地所有權等語（見原審卷一第117頁背面至119頁、卷二第162頁至165頁），惟依上開文書內容及現場履勘筆錄照片可知，該308平方公尺之範圍即位於方順生家門口正對面，中間僅隔一條開高巷（見原審卷一第163頁、第173至174頁），日日可見，如非方順生早已讓渡他人，豈有遭人使用多年間均無異議之理？再者，方順生依年份總共出具63年3月11日、75年6月4日、76年4月14日3份印鑑證明以佐前開讓渡書或拋棄書之真實，該等印鑑證明上均有行政機關之文號及關防，且為直式書寫，符合早期印鑑證明格式，其偽造之可能性甚低；

況依上開讓渡書、土地耕作權及地上物讓渡契約書、土地使用權及地上物讓渡契約書之記載，方順生分別將分割前之000-00號土地部分讓與謝秀清、周玉猜、羅雲騰，而上訴人稱周玉猜為謝秀清之妻（見原審卷二第125頁背面），林重圖復又分別自謝秀清與羅雲騰處受讓000-00號土地中部分土地，該等權利來源連續相承，面積亦甚為一致，並無不符常情之處。

至於上開文書所載讓渡範圍及位置，雖無似現代有精密儀器測量及製圖，僅以四鄰狀況或簡圖描述記載界址，此乃當時時空環境所致，不能據以即指為虛偽。

⑤再者，方順生係於69年7月25日取得000-00號土地所有權，依卷附75年6月4日土地範圍協議書及76年4月14日土地權利拋棄書所示，方順生係於取得000-00號土地所有權後方拋棄其中308平方公尺之權利，被上訴人抗辯方順生如拋棄其權利又如何能於耕作期間屆滿取得分割前000-00號土地所有權等語，容有誤會，又方連峰與方順生為父子，且為被上訴人之兄長，其代理父親方順生收受林重圖所給付之款項，亦屬常情；

被上訴人上開所述，均非可採。

(二)林重圖業已買受系爭房屋所坐落系爭土地之使用、收益權，而系爭房屋為林重圖所建，因買賣關係由上訴人林富美、上訴人林誌彥取得，故系爭房屋占有、使用系爭土地為有權占有，可對抗方順生之繼承人即被上訴人：①行政院頒布之原住民保留地開發管理辦法（原名稱為山胞保留地開發管理辦法），係依山坡地保育利用條例第37條規定，授權制定之中央法規，該辦法第15條第1規定：原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效（最高法院88年度台上字第3075號）。

但臺灣省山地保留地管理辦法，係臺灣省政府經臺灣省議會決議通過而發布之地方規章，如無憲法或其他法律之依據，不得限制人民之自由權利（司法院大法官會議釋字第38號解釋參見）。

故臺灣省政府公布施行之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項雖規定：山地人民取得或使用之土地及權利暨基地、林地上之土地改良物，……不得讓與、轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。

但依同辦法第65條第1項規定：山地人民違反上開規定，將其取得及使用之土地及其權利暨基地、林地上之土地改良物非法讓與、轉租、交換或設定負擔，或在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權者，終止其租賃或使用契約，或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權，並在可享受土地面積內計算不准申請不足之土地。

此與同辦法第8條第2項規定山地人民取得山地保留地所有權後，如有移轉，其承受人為非山地人民且不能自耕時，其土地所有權之移轉無效者不同。

所以，原住民於取得爭土地之耕作權及所有權前，將其占有、使用收益之權利讓與，該債權行為不違反強制規定，其所約定之給付，亦不屬於違反強制規定之行為，即非屬法律上之給付不能，均不發生契約無效之問題（最高法院84年度台上字第2012號、86年度台上字第1880號、88年度台上字第2135號及90年度台上字第262號判決意旨參見）。

②臺灣省政府公布施行之臺灣省山地保留地管理辦法第6條第1項規定：山地保留地在辦理土地總登記之前，山地人民有無償使用收益之權。

系爭000-00號土地係58年9月24日辦理總登記（見原審卷二第47、48頁）。

方順生於總登記前，已占有000-00號土地，就該土地有使用收益之權，其於57年11月20日、58年1月8日將000-00號土地之部分使用收益權讓與謝秀清、羅雲騰，即使違反當時有效之臺灣省山地保留地管理辦法第6條第1項規定，但依55年1月5日修正發布之同辦法第63條之規定，僅生臺灣省政府得撤銷其使用收益之權的法律效果，該債權行為不違反強制規定，其所約定之給付，亦不生契約無效的問題。

③謝秀清、羅雲騰分別於63年3月8日、64年5月2日將所取得占有000-00地號部分土地之使用收益權讓與給林重圖，並經方順生之認可；

方順生雖當時已取得000-00號土地之耕作權，但方順生於57年11月20日、58年1月8日已讓與該部分土地之使用收益權，且謝秀清、羅雲騰係有效取得該部分土地之使用收益權，故謝秀清、羅雲騰之讓與行為，並不生有違反當時有效之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項規定之問題。

④林重圖係有效取得000-00號部分土地之使用收益權，於75年6月4日與方順生訂立「土地範圍協議書」，係因方順生已於69年7月25日取得000-00號土地之所有權，其目的在於避免日後發生爭議，由方順生再度確認其先前曾讓與謝秀清、羅雲騰使用收益權的真意，應非方順生與林重圖重新為另一買賣行為；

故無違反當時有效之山胞保留地開發管理辦法第18條第1項之規定。

⑤方順生雖於76年4月14日出具系爭000-00地號土地面積308平方公尺之權利拋棄書，其交付之對象係林重圖，而非鄉公所，目的在於確保林重圖使用收益之有效性，並無向鄉公所為拋棄之意思表示，亦不生該部分土地應回復於中華民國所有之效力。

(三)被上訴人不得請求上訴人拆除地上物，亦不得請求相當於租金之不當得利：林重圖業已買受系爭土地使用、收益權，得對抗出賣人方順生；

而系爭房屋為林重圖所建，因買賣關係由上訴人林富美、上訴人林誌彥取得，故系爭房屋占有、使用系爭土地為有權占有；

被上訴人係方順生之繼承人，概括繼承方順生之權利義務，故上訴人對被上訴人而言，為系爭土地之合法占有人，就系爭土地有使用收益權限，故被上訴人不得請求上訴人拆除系爭土地之地上物，亦不得主張上訴人為無權占有而請求返還相當之租金之不當得利。

(四)綜上所述，被上訴人係出賣人方順生之繼承人，概括繼受方順生出賣系爭土地使用收益權之出賣人地位，不得請求有使用收益權之上訴人拆除地上物及返還不當得利。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄並改判駁回被上訴人之訴。

被上訴人於原審所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

六、另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、據上論結，上訴人之上訴有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 陳瑞水
法 官 施慶鴻
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林元威

中 華 民 國 104 年 9 月 3 日