臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,家上,6,20151208,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度家上字第6號
上 訴 人
即被上訴人 楊旗榮
訴訟代理人 康存孝律師
被上訴人
即上訴人 蕭美足
訴訟代理人 黃呈利律師

上列當事人間請求離婚等事件，兩造對於中華民國103年9月24日
臺灣臺中地方法院101年度婚字第651號第一審判決，各自提起上訴，本院於104年11月24日辯論終結，判決如下：

主 文
原判決關於命楊旗榮給付蕭美足逾新臺幣參拾捌萬柒仟肆佰伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，蕭美足在第一審之反請求及假執行之聲請均駁回。
楊旗榮其餘上訴駁回。
蕭美足之上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）由楊旗榮負擔四分之一，餘由蕭美足負擔；
第二審訴訟費用，關於楊旗榮上訴部分，由楊旗榮負擔四分之一，餘由蕭美足負擔；
關於蕭美足上訴部分，由蕭美足負擔。

事實及理由
甲、程序方面：
本件上訴人即被上訴人楊旗榮（下稱楊旗榮）於原審起訴請求判決兩造離婚，而被上訴人即上訴人蕭美足（下稱蕭美足）於原審提起反請求，請求准反請求原告與反請求被告離婚及請求分配夫妻剩餘財產。
就兩造請求離婚部分，經原審認定兩造間之婚姻已生破綻而無回復之希望，有不能維持婚姻之重大事由，而衡之雙方有責程度，兩造均可歸責，且有責程度相同，依民法第1052條第2項規定，准許兩造離婚。
就蕭美足反請求分配夫妻剩餘財產部分，其反請求聲明為：反請求被告應給付反請求原告新台幣（下同）584萬2833元，及自本件離婚判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
經原審判命楊旗榮應給付蕭美足146萬6553元，及自本判決確定翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
並駁回蕭美足其餘請求。
兩造僅就分配夫妻剩餘財產部分，各自提起上訴。
蕭美足上訴聲明：請求楊旗榮應再給付115萬2907元及自兩造離婚判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
其餘未據聲明不服部分，已告確定。
楊旗榮則就原審判命給付部分，全部聲明不服。
本院僅兩造上訴範圍為審究，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造陳述要旨：
一、蕭美足主張：兩造於婚後並未訂立任何夫妻財產制，依法應適用法定財產制；又兩造於楊旗榮起訴離婚時即民國（下
同）104年7月4日之婚後剩餘財產，各自如下：
１、蕭美足婚後剩餘財產部分：
⑴存款合計12萬9082元（郵局存款5萬7729元、玉山銀行存款3萬6627元、合作金庫銀行存款3萬4726元）。
⑵股票以101年6月15日餘股登摺為準，並以101年7月4日收盤價計算（已下市下櫃股票，淨值以零元計之），共計43萬2762元（如原審判決附表一所示）。
⑶蕭美足婚後向三商美邦人壽公司購買二十年繳費祥安終身壽險、二十年繳費終身壽險（福型）、二十年繳費盈福養老保險，上開保險契約於101年7月4日解約時可領回之保單價值金額共計145萬4623元，固屬蕭美足之婚後財產。
惟因蕭美足經濟不佳，無力負擔保險費，故上開二十年繳費終身壽險（福型）之每年保險費為4萬3022元，二十年繳費盈福養老保險之每年保險費為8萬5468元，自88年度起，均向胞弟蕭榮振借貸繳納迄今，共向蕭榮振借貸179萬8722元；
另二十年繳費祥安終身壽險之每年保險費為2萬0770元，自96年度起，亦向蕭榮振借貸繳納迄今，共向蕭榮振借貸14萬5390元；
此外，蕭美足因經濟拮据無法負擔生活費及子女教育費，於96年9月28日向蕭榮振借款50萬元；
總計向蕭榮振借款244萬4112元。據此，蕭美足之婚後剩餘財產為零元。
２、楊旗榮婚後剩餘財產部分：
⑴存款合計14萬2944元（神岡圳堵郵局存款2萬7106元、台灣銀行豐原分行存款2395元、合庫銀行神岡分行存款1萬6837元、台灣中小企銀豐原分行存款298元、玉山銀行大雅分行存款9萬6308元）。
⑵股票以楊旗榮於元大寶來證券股份有限公司開立之集保帳戶至101年7月4日止之庫存股票為準，並以101年7月4日收盤價計算（太平洋電線電纜股份有限公司、三采建設實業股份有限公司、中興紡織廠股份有限公司、長谷生活科技股份有限公司、台東區中小企業銀行股份有限公司、東雲股份有限公司、新藝纖維、萬有、廣業科技、誠洲、寶華、三富、光男企業等公司之股票，因均屬未上市上櫃或已下市下櫃之股票，故淨值均以零元計之），共計13萬1956元（如原審判決附表二所示）。
⑶不動產部分：
①台中市○○區○○里○○○路○段○○巷○號建物（含二樓增建及整修部分）價值為59萬1000元，及其坐落土地台中市○○區○○○段○○○地號土地價值為337萬2000元（下稱潭子區房地）合計396萬3000元。
上開建物及坐落土地雖係楊旗榮於101年8月28日購買，並於同年10月16日登記，惟上開房地未存在任何抵押權之設定，楊旗榮既得以足額現金購買上開房地，表示截至101年7月4日楊旗榮提起離婚之訴時，其必擁有相當於上開房地價值之現金，故應列入分配。
②台中市○○區○○里○鄰○○路○○○○號建物（未辦保存登記建物，下稱神岡區圳前路建物）價值計237萬7000元。
上開建物為兩造婚後約四年所建，且係由楊旗榮以兩造工作所得興建，應列入剩餘財產計算分配。
⑷綜上，楊旗榮之婚後剩餘財產為523萬8920元。
３、據上，兩造婚後剩餘財產差額為523萬8920元，蕭美足依民法第1030條之1規定可請求上開差額之半數即261萬9460元，扣除原審判命楊旗榮應給付146萬6553元，楊旗榮應再給付蕭美足115萬2907元。
並上訴聲明：⑴原判決關於駁回蕭美足請求金額在115萬2907元之範圍內廢棄；
⑵前開廢棄部分，楊旗榮應再給付蕭美足115萬2907元及自兩造離婚判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
⑶前開請求，蕭美足願供擔保請准宣告假執行；
⑷第一、二審訴訟費用除確定部分外，由楊旗榮負擔。
答辯聲明：⑴楊旗榮之上訴駁回；
⑵第一、二審訴訟費用除確定部分外，由楊旗榮負擔。
二、楊旗榮抗辯：
對於蕭美足之存款及股票價值不爭執；
蕭美足婚後所投保之上開保險契約於101年7月4日解約時可領回之保單價值計145萬4623元應列入婚後財產分配。
另蕭榮振雖為蕭美足繳納保險費，但依其於原審證稱「我幫他繳，不會向他要」，隱含有贈與蕭美足或免除其債務之意思，且不違反證人之本意，不應列入蕭美足婚後負債。
潭子區房地係楊旗榮先母過世後，遺留神岡區圳堵段195之1地號土地，繼承人於100年1月13日達成遺產分割協議，由兄長楊旗汀單獨繼承上述土地，並支付220萬元予楊旗榮作為補償，楊旗榮始有能力在101年8月28日購買潭子區房地。
神岡區圳前路建物，係楊旗榮之父楊火煌出資興建，楊旗榮三兄弟各取得一間，上開建物係楊旗榮無償取得之財產，應不予列入婚後財產計算。
是楊旗榮應列入剩餘財產分配，僅存款及股票部分。
又蕭美足既係離婚訴訟之「主要有責配偶」，法院應依民法第1030條之1第2項規定予以調整或免除楊旗榮之剩餘財產分配額。
並上訴聲明：⑴原判決命楊旗榮給付蕭美足146萬6553元及自本判決確定翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分廢棄；
⑵上廢棄部分，蕭美足於第一審之反請求及假執行之聲請均駁回；
⑶第一、二審訴訟費用由蕭美足負擔；
⑷若受不利判決，楊旗榮願供擔保請准免為假執行之宣告。
答辯聲明：⑴蕭美足之上訴駁回；⑵訴訟費用由蕭美足負擔。
貳、兩造不爭執及爭執事項：
一、兩造不爭執事項：
（一）定兩造婚後財產之範圍及價值計算之時點，以本件離婚案件起訴時即101年7月4日為準。
（二）蕭美足婚後向三商美邦人壽公司購買二十年繳費福型終身壽險（契約起始日85年12月30日）、二十年繳費盈福養老保險（契約起始日85年12月30日）、祥安終身壽險附加醫療險及意外險（契約起始日94年1月19日），上開保險契約之「要保人」及「滿期受益人」均為蕭美足。上開保險
契約於101年7月4日解約時可領回之金額分別為82萬1582元、61萬2856元、2萬0185元，共計145萬4623元。
（三）蕭美足婚後向三商美邦人壽公司所購買福型終身壽險，每年保險費（含豁免保費附約）4萬3022元、盈福養老保險每年保險費（含豁免保費附約）8萬5468元，每年合計共12萬8490元，自88年度起，除93年度外，均由蕭美足胞弟蕭榮振繳納，迄至101年度，共計繳納保險費167萬0232元（100年度僅繳納12萬8352元）；
另祥安終身壽險每年保險費3690元（如加計意外險、住院醫療、豁免保費附約等則為2萬0770元），自96年度起，由蕭美足胞弟蕭榮振繳納，迄至101年度，共計繳納保險費12萬4620元。
（三）坐落台中市○○區○○里○○○路○段○○巷○號建物（含二樓增建及整修部分）及其坐落土地台中市○○區○○
○段○○○地號土地部分係楊旗榮於101年8月28日購買，並於同年10月16日登記為楊旗榮名義。
（四）坐落台中市○○區○○里○鄰○○路○○○○號建物（未辦保存登記建物），於101年7月4日之市價經鑑價為237萬7000元。
（五）列入蕭美足婚後剩餘財產：
１、存款部分：郵局存款5萬7729元、玉山銀行存款3萬6627元、合作金庫銀行存款3萬4726元，合計12萬9082元。
２、原審判決附表一所示股票部分：以101年6月15日餘股登摺為準，並以101年7月4日收盤價計算（已下市下櫃股票，淨值以零元計之），共計43萬2812元。
３、蕭美足自行繳納之保費可取得之解約金15萬6900元。
（六）列入楊旗榮婚後剩餘財產部分：
１、存款部分：神岡圳堵郵局存款2萬7106元、台灣銀行豐原分行存款2395元、合庫銀行神岡分行存款1萬6837元、台灣中小企銀豐原分行存款298元、玉山銀行大雅分行存款9萬6308元，合計14萬2944元。
２、原審判決附表二所示股票部分：以楊旗榮於元大寶來證券股份有限公司開立之集保帳戶至101年7月4日止之庫存股票為準，並以101年7月4日收盤價計算（未上市上櫃或已下市下櫃之股票，淨值均以零元計之），共計13萬1956元。
（七）登記訴外人楊旗汀名義之台中市○○區○○路000號建物及其坐落土地台中市○○區○○○段000○00地號土地部分，不列入楊旗榮婚後剩餘財產。
二、兩造爭執事項：
（一）蕭榮振代蕭美足繳納之保險費係屬贈與或消費借貸？應否列入蕭美足婚後債務？
（二）榮祥皮件有限公司帳戶於101年10月9日轉帳208萬7020元至中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶（即
楊旗榮購買台中市潭子區東寶段不動產應匯帳戶），該筆
款項，應否列入於楊旗榮婚後剩餘財產？
（三）坐落台中市○○區○○里○鄰○○路○○○○號建物（未辦保存登記建物），應否列入於楊旗榮婚後剩餘財產？
參、得心證之理由：
一、夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制；
又法定財產關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，但因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金不在此限。
民法第1005條、第1030條之1第1項分別定有明文。
本件兩造並未以契約訂立夫妻財產制，為兩造所不爭執，自應以法定財產制為其等之夫妻財產制。
又依民法第1030條之4第1項規定，定兩造婚後財產之範圍及價值計算之時點，應以本件離婚案件起訴時即101年7月4日為準，此亦為兩造所不爭執。
二、蕭榮振代蕭美足繳納之保險費係屬贈與或消費借貸？應否列入蕭美足婚後債務？
（一）蕭美足主張其婚後向三商美邦人壽公司所購買福型終身壽險及盈福養老保險之每年保險費共12萬8490元，自88年度起，除93年度外，均由其胞弟蕭榮振繳納，迄至101年度，共繳納保險費計167萬0232元（100年度僅繳納12萬8352）；
另祥安終身壽險每年保險費3690元（如加計意外險、住院醫療、豁免保費附約等則為2萬0770元），自96年度起，亦由蕭榮振繳納，迄至101年度，共繳納保險費計12萬4620元等情，業據其提出保費繳費通知書、蕭榮振支票存款帳戶之客戶往來交易明細表、支票、保險費送金單等
影本為證（見原審卷二第30至67頁），是蕭榮振代蕭美足繳納之保險費合計為179萬4852元。
（二）證人蕭榮振於原審102年5月8日言詞辯論期日到庭作證，依原審該日言詞辯論筆錄記載：「（法官：你為何會開票
幫你姊姊支付三商人壽的保險費？）因為她沒有錢我幫她
繳，從八十幾年就開始幫她繳，我從事機械業，我自己開
公司。（法官：你幫她繳都沒有要她還錢？你沒有要她不
要再保了？）她沒有錢，我幫她繳，不會向她要。保險繳
下去不繳就賠錢了。（法官：你一次都幫她繳多少保險費
？）一年大約十二萬八千多元。（法官：被告沒有在工作
？）有的，我姊姊有在勞工局工作，但她有小孩生活費及
學費都要繳。」
（見原審卷二第137頁背面）。
上開言詞辯論筆錄內容關於：「（法官：你幫她繳都沒有要她還錢
？你沒有要她不要再保了？）她沒有錢，我幫她繳，不會
向她要。保險繳下去不繳就賠錢了。」之記載，經本院當
庭勘驗該日言詞辯論筆錄光碟內容如下：「（法官：你幫
她繳都沒要叫她還錢？）她沒有錢，怎麼還，也是要先幫
她。」「（法官：你沒有要她不要再保了？）保險繳下去
不保就賠錢了。」
（見本院卷第33頁正、背面）。
是依證人蕭榮振前開證述，證人蕭榮振係表示因蕭美足當時沒錢
繳納保險費，而保險費若未續繳則會使先前所繳交之保險
費付諸流水而賠錢，乃先代蕭美足繳交保險費；證人前開
證述無法推論出其有贈與或免除蕭美足債務之意思表示。
原審筆錄記載有誤，並據此認為證人蕭榮振並無要求蕭美
足清償之意，蕭美足因證人蕭榮振代繳保險費而可取得之
解約金係屬贈與，尚有未當。是蕭美足主張證人蕭榮振係
暫時代其繳納保險費，其二人間屬借貸關係，應屬可信；
該項借款自屬蕭美足婚姻關係存續中所負債務。
（三）蕭美足另主張其因經濟拮据而於96年9月28日向蕭榮振借款50萬元，業據證人蕭榮振於原審到庭證稱「（除了幫她付保險費外，還有幫她出什麼錢？）我還在九十六年借過
她生活費五十萬元，應該是小孩的學費，她也沒有還我」
（同上開筆錄），且有蕭榮振支票存款帳戶之客戶往來交
易明細表、蕭美足郵政存簿儲金簿內頁影本可稽（見原審
卷二第40、68頁），堪認蕭美足此部分主張為真實。
是蕭美足婚後債務部分，合計229萬4852元（1﹐794﹐852十500﹐000＝2﹐294﹐852），應列入計算。
（四）蕭美足婚後向三商美邦人壽公司購買二十年繳費福型終身壽險、二十年繳費盈福養老保險、祥安終身壽險附加醫療
險及意外險，上開保險契約之「要保人」及「滿期受益人
」均為蕭美足。
上開保險契約於101年7月4日解約時可領回之金額分別為82萬1582元、61萬2856元、2萬0185元，共計145萬4623元；
此有三商美邦人壽保險股份有限公司102年1月23日（102）三法字第00032號函（原審卷一第187頁）、103年3月6日（103）三法字第00116號函（原審卷二第280頁）及上開保險契約（原審卷一第188至203頁）可稽。上開保險契約之「要保人」既均為蕭美足，可向
保險公司辦理解約並領回解約金者為蕭美足，且於解約後
尚可領回部分保單價值，兼具保險及儲蓄之功能，是以上
開保險契約價值自應屬蕭美足之婚後財產，而應列入分配
，且為兩造所不爭執。
二、榮祥皮件有限公司帳戶於101年10月9日轉帳208萬7020元至中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶（即楊旗榮購買台中市潭子區東寶段不動產應匯帳戶），該筆款項，應否列入於楊旗榮婚後剩餘財產？
蕭美足主張：上開潭子區房地雖係楊旗榮於101年8月28日購買，並於同年10月16日登記，惟從上開房地之登記簿謄本未存在任何抵押權之設定，可認楊旗榮斯時應係以足額現金購買，即截至楊旗榮提起離婚訴訟之101年7月4日止，其必擁有相當於上開房地價值之現金，故應列入分配。
楊旗榮則抗辯：伊先母過世後，留有神岡區圳堵段195之1地號土地，繼承人於100年1月13日達成遺產分割協議，由兄長楊旗汀單獨繼承上述土地，並支付220萬元予伊作為補償，伊係以該因繼承所取得之補償款支付購買潭子區房地之價金等語。
經查:
（一）楊旗榮係於101年4月23日與訴外人張春霞簽訂不動產買賣契約書，購買潭子區房地，買賣總價金為258萬元，其付款方式為：楊旗榮於簽約當時交付面額10萬元之支票予出賣人，於同年4月25日匯款15萬元至中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶（即購買上開不動產應匯帳
戶），於同年4月27日匯款25萬元至上開受託信託財產專戶，於同年10月9日自榮祥皮件有限公司（下稱榮祥公司）帳戶轉帳208萬7020元，匯至上開受託信託財產專戶，並於101年10月16日辦理所有權登記為楊旗榮名義，此有楊旗榮所提出之不動產買賣契約書、合作金庫商業銀行匯
款申請書代收入傳票、合作金庫銀行存款存摺內頁及合作
金庫商業銀行神岡分行103年8月1日合金神存字第0000000000號函、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本可憑（見原審卷三第49至56頁、第129至132頁）。
是楊旗榮於提起本件離婚訴訟前所支付之價款計50萬元部分，楊旗榮未能舉證證明非以婚後勞力取得之財產支付，應列入剩
餘財產計算。
（二）至楊旗榮於提起本件離婚訴訟後，於同年10月9日自榮祥公司帳戶轉帳208萬7020元，匯至上開受託信託財產專戶之價金部分，楊旗榮抗辯係以伊因繼承母親遺產所取得之
補償款支付購買等語；並提出遺產分割契約書、匯款回條
及聲請傳訊證人楊旗洲、楊旗汀為證。查:
⑴楊旗榮之母楊蔡品於99年8月29日過世，當時遺有神岡區圳堵段195之1地號土地，楊旗榮與其他繼承人於100年1月13日達成遺產分割協議，由楊旗榮之兄長楊旗汀單獨繼承上述土地等情，此有遺產分割協議書附卷可參（見原審卷
三第7頁）。
⑵證人楊旗汀於原審到庭證稱「（你媽媽有留遺產嗎？）他有留一筆土地，三個兄弟就說叫我把那一塊地買下來，因
為我有種樹，因為沒有路，我用一坪一萬元買下來，土地
價值一共六百六十萬，我給我二個弟弟各二百二十萬，我
先給他們七萬，再去跟銀行借錢，再從我的戶頭匯給原告
二百一十三萬元…我是匯給榮祥，榮祥是原告的公司，是
原告叫我直接匯到榮祥的帳戶。（你匯到榮祥的帳戶不怕
原告事後否認嗎？）我有留證據。（榮祥在神岡合作金庫
開的帳戶是否都是原告個人使用的帳戶？）是」證人楊旗
洲於原審到庭證稱「（你母親過世後，財產如何分配？）
有二分地不好分，本來說要賣掉，後來我大哥說他要吃下
來，他本來拿二百二十萬元給我，後來他先拿七萬元，剩
下二百一十三萬元再貸款匯給我」（見原審卷三第118、第119頁背面）。
而證人楊旗汀確實於100年3月21日各匯款213萬元至榮祥公司及證人楊旗洲帳戶，亦有匯款回條可憑（見原審卷三第15、16頁）。
故互核上開遺產分割契約書及證人旗洲、楊旗汀之證詞，足證，楊旗榮抗辯楊旗
汀於100年3月21日匯款至楊旗榮所經營之榮祥公司帳戶之213萬元，為楊旗榮繼承其母親遺產之補償金，足堪採信。
⑶楊旗榮係榮祥公司負責人及唯一之董事、股東，此有榮祥公司登記資料附卷可參（見本院卷第15至18頁）。
證人楊旗汀於100年3月21日匯款213萬元至榮祥公司帳戶後，上開帳戶於100年6月21日轉帳支出200萬元，係轉存為榮祥公司一個月期定期存款，該筆定期存款約定續存至106年6月21日到期，於101年9月24日解約存入該公司上開帳戶後，上開帳戶餘額為394萬4611元等情，此有合作金庫商業銀行神岡分行104年10月15日合金神岡字第0000000000號函及檢送之帳務傳票5紙（函見本院卷第69頁、帳務傳票置放證物袋）、榮祥公司合作金庫銀行神岡分行存款存摺
（見原審卷三第168至169頁）附卷可參。
而楊旗榮再於101年10月9日自榮祥公司上開帳戶轉帳208萬7020元，匯至上開受託信託財產專戶，以支付系爭潭子區房地買賣價
金之尾款。是楊旗榮抗辯其以繼承母親遺產所取得之補償
金支付系爭潭子區房地之價金尾款，堪予採信。
該208萬7020元款項，自不應列入楊旗榮婚後剩餘財產計算。
三、坐落台中市○○區○○里○鄰○○路○○○○號建物（未辦保存登記建物），應否列入於楊旗榮婚後剩餘財產？
蕭美足主張上開不動產為兩造婚後約四年以兩造工作所得興建，應列入剩餘財產計算分配等語；
楊旗榮則抗辯上開建物為其父親出資興建，三兄弟各取得一間，不應列入婚後財產之計算等語。經查：
（一）蕭美足主張上開不動產為兩造婚後約四年以兩造工作所得興建等情，為楊旗榮所否認；蕭美足雖與證人即其母親蕭
蘇翠霞於原審證稱「（你女兒嫁給原告後，有無跟你們家
借過錢？）有啊。」「（何時？）嫁給他三、四年後，說
要蓋房子不夠錢，被告有回來我家借錢。」「（你有借錢
給他嗎？）有。」「（你借多少給他？）二十萬元是現金
，後來快蓋好是開被告父親的支票給被告，支票開了十幾
張，大約四十、五十萬元。」「（是哪一家銀行的支票？
）大雅的農會。」「（被告最後有還錢嗎？）有，他後來
有慢慢還完。」「（是原告還的，還是被告還的？）是被
告來借的，是原告兄弟公司賺錢還的。」「（你說最後有
還你錢，是用何方式還的？）用現金慢慢還的。」「（還
的時候，是誰拿現金回去給你？）是我女兒，因為帳是我
女兒在管的」「（可否提當初開的支票的紀錄）因為年代
久遠，10年就已經銷燬，所以沒有辦法。」
（見原審卷三第156頁背面至157頁）。
是證人蘇翠霞之證述，並不足以為上開建物係兩造以婚後工作所得興建之證明；且依證人
蘇翠霞之證述，蕭美足縱有以興建上開建物資金不足，而
向證人蘇翠霞借款情事，惟所借款項並非由蕭美足清償，
而係由楊旗榮兄弟公司所賺之錢以為清償；此外，蕭美足
並未提出其他證據證明，上開建物係以兩造婚後工作所得
興建，是蕭美足此部分主張，尚難憑信。
（二）坐落台中市○○區○○段000○00地號土地上未保存登記建物即門牌號碼神岡區圳前里圳前路35之4、35之5、35之6號，係三間連棟式四層樓之透天厝，依建物外觀，係同
時興建，此有正心不動產估價師聯合事務所不動產估價報
告書附件六之照片可參。
而圳前路35之4、35之5、35之6號建物，依序係楊旗汀、楊旗榮、楊旗洲三兄弟所有，上
開建物坐落之圳堵段134之16地號土地，則係楊旗榮三兄弟之祖先所遺留等情，亦為蕭美足所不爭執；並有上開土
地異動索引附卷可參（見本院卷第52至55頁、67、68頁）。
再參以，證人楊旗汀於原審103年年6月16日言詞辯論期日證稱：「（你現在是住在臺中市○○區○○路○○○○
號嗎？）是的。（這個房子是誰蓋的？）我爸爸蓋的，幾
年蓋的我忘記了，那時候一共蓋了三間，蓋的錢都是爸爸
出的，三個兄弟就一人分一間，原告分到三五之五號，楊
旗洲分到三五之六號」，證人楊旗洲亦於同日到庭證稱「
（圳前路三五之六號是你的房子嗎？）是的，是我爸爸蓋
好給我的，原告跟我大哥也都有一間」（見原審卷三第
119頁）等語；
亦與實情無違，堪予採信。
是楊旗榮抗辯系爭圳前路35之5號建物連同35之4、35之6建物係其父出資興建後，再贈與其兄弟3人等情，應堪採信；自不應列
入楊旗榮之婚後剩餘財產計算。
四、據上，蕭美足應列入剩餘財產分配之婚後財產價額，分別為存款計12萬9082元、股票價值計43萬2812元、保險解約金計145萬4623元，共計151萬6517元；
扣除蕭美足負欠其兄蕭榮振之債務229萬4852元，蕭美足已無婚後剩餘財產可分配。
楊旗榮應列入剩餘財產分配之婚後財產價額，分別為存款計14萬2944元、股票價值計13萬1956元、支付潭子區房地之買賣價款50萬元，共計77萬4900元；
兩造差額為77萬4900元。
五、楊旗榮雖另抗辯蕭美足於離婚訴訟係「主要有責配偶」，法院應依民法第1030條之1第2項規定予以調整或免除楊旗榮之剩餘財產分配額云云。
惟按民法第1030條之1規定，係於74年6月3日新增，其立法理由為：「聯合財產關係消滅時，以夫妻雙方剩餘財產之差額，平均分配，方為公平，亦所以貫徹男女平等之原則。
例如夫在外工作，或經營企業，妻在家操持家務、教養子女，備極辛勞，使夫得無內顧之憂，專心發展事業，其因此所增加之財產，不能不歸功於妻子之協力，則其剩餘財產，除因繼承或其他無償取得者外，妻自應有平均分配之權利，反之夫妻易地而處，亦然。
爰增設本條第一項之規定。
惟夫妻一方有不務正業，或浪費成習等情事，於財產之增加並無貢獻者，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益。
此際如平均分配，顯失公平，應由法院酌減其分配額或不予分配。
爰增設第二項」等語。
是按民法第1030條之1第2項「應由法院酌減其分配額或不予分配」之規定，係指「夫妻一方有不務正業，或浪費成習等情事」，此觀前揭立法理由即明，並有最高法院86年度台上字第434號判決要旨可供參酌。
楊旗榮並未就蕭美足有何不務正業或浪費成習情事，舉出具體事證，以供本院審酌，自難認其抗辯為可採。
則蕭美足依民法第1030條之1第1項規定請求平均分配，即屬有據。
準此，蕭美足得請求楊旗榮給付夫妻剩餘財產之分配額為兩造剩餘財產差額之半數即38萬7450元（774﹐900÷2＝387﹐450）。
六、綜上所述，蕭美足依民法第1030條之1第1項規定，請求楊旗榮給付38萬7450元，及自兩造離婚判決確定翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；
其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分，判命楊旗榮如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，楊旗榮上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
至於上開不應准許部分，原判決命楊旗榮給付，尚有未合，楊旗榮指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示；
另其他不應准許部分，蕭美足請求楊旗榮再給付，原判決為蕭美足敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，蕭美足上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，楊旗榮之上訴為一部有理由，一部無理由，蕭美足之上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
家事法庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘
法 官 劉長宜
以上正本係照原本作成。
楊旗榮不得上訴。
蕭美足得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王麗英
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日