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臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度建上字第8號
上 訴 人 大興土木包工業有限公司
法定代理人 楊嘉燕
訴訟代理人 沈明欣律師
複 代理人 李思樟律師
被 上訴人 王星皓
訴訟代理人 陳偉展律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103年11月5日臺灣臺中地方法院101年度訴字第3202號第一審判決提起上訴，本院於民國104年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除已確定部分外）關於命上訴人給付超過壹佰貳拾貳萬玖仟捌佰伍拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（已確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九、餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、被上訴人主張：伊於民國99年11月2日委由上訴人施作「王星皓住宅新建主體工程」（下稱系爭工程）及系爭工程附屬之土水、機電、防水、裝修及裝潢等相關工程，伊於施工期間陸續支付新台幣（下同）1241萬6412元予上訴人。
系爭工程於101年4月下旬完工後，上訴人遲不辦理工程驗收，經伊與友人羅○○、劉○○先後催告上訴人修補系爭工程之鋁門窗、防水、鐵捲門等瑕疵，惟上訴人均未置理。
伊復於101年8月6日以存證信函催告上訴人修補，上訴人仍置之不理。
爰依民法第493條第1項、第2項、第494條、第495條第1項之規定，提起本件訴訟（附表一項次10、14、15部分已撤回）。
並聲明：上訴人應給付伊178萬9345元及自103年5月12日民事準備（一）狀送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；
並願供擔保為假執行。
二、上訴人辯以：否認系爭房屋有瑕疵存在，鋁門窗、防水、鐵捲門等縱認有瑕疵，亦非伊施工瑕疵或錯誤所造成。
另伊委託配合廠商「長明企業社」前去瞭解門窗漏水情形及位置時，被上訴人不在家，嗣後長明企業社再次前往時，被上訴人表明已找人處理。
被上訴人並未定相當期限請求伊修補瑕疵，自不得依民法第493條、第495條等規定，請求減少報酬或給付損害賠償。
被上訴人提出之存證信函內容，僅要求賠償一定之金額，並非請求修補瑕疵。
被上訴人主張有瑕疵之鋁窗、門扇及門弓器、頂樓採光罩、鐵捲門，均不需全部拆除換新；
且兩造約定鐵捲門以鋁合金而非以白金材質施作，鋁合金材質不如白金材質堅固，事後因颱風來襲導致鐵捲門變形，本應屬上訴人應承擔之風險。
且鐵捲門變形可加裝防颱中柱予以補強，不需重作。
磁磚採帆布、夾板覆蓋即可，根本毋須拆除及復原。
中島式流理台係由兩造及伊之協力廠商三方確認後始進行施作，上訴人於施作完畢後亦未表示異議並付清款項，此項瑕疵並非被上訴人起訴主張之瑕疵給付範圍內。
車庫造型玻璃施作完畢後，被上訴人未就該工程之施作與原設計不符向伊異議，更進而付清款項，且此非在被上訴人催告修補瑕疵及起訴請求修繕費用之範圍內。
其餘在被上訴人起訴前未曾催告修補瑕疵，是於鑑定後，始於訴訟中具狀追加請求，已逾一年除斥期間等語。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人132萬5852元本息，並駁回被上訴人其餘之訴（附表一項次5-9、11-13部分），被上訴人敗訴部分，未據聲明不服，已確定而未繫屬本院，茲不予贅述。
乙、反訴部分：
一、上訴人主張：兩造原簽訂之系爭工程合約書並未包括裝潢部分之水電工程及鐵件工程，如被證二、被證三請款單所示之工程為追加工程，兩造約定水電工程裝潢及本工程款為42萬6382元、鐵件工程款為14萬7325元。
又依系爭合約書第4條有關承包金額之約定，兩造約定之承包金額並未包含營業稅，且兩造就原工程合約外之追加工程曾另行簽訂工程合約書，其承包金額亦不包含營業稅，兩造約定系爭工程款之營業稅由被上訴人另行支付。
詎被上訴人僅就部分已支付之工程款負擔營業稅，迄今仍積欠營業稅46萬8008元等語。
並聲明：除原判決所命47萬9504元本息外，被上訴人應再給付伊56萬2211元，及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人翌日（即102年1月24日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人辯以：又依營業稅法第32條第2項之規定，上訴人就其所提供勞務之定價，本應內含營業稅，兩造就系爭工程並未約定由伊負擔營業稅等語。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人47萬9504元本息（水電追加工程33萬2179元及鐵件工程14萬7325元），並駁回上訴人其餘反訴，被上訴人對其敗訴部分及原判決駁回上訴人關於利潤及工程管理費192萬8506元部分，未據聲明不服，已確定而未繫屬本院，茲不予贅述。
丙、兩造不爭執事項：⑴兩造於99年11月2日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬施作被上訴人位於臺中市○○區○○段○○○段000地號土地上之建物興建工作，契約所約定之承包金額為419萬6512元（未含稅）。
⑵上訴人之名義上負責人為楊嘉燕，實際經營者為楊嘉燕之夫蔡○○。
⑶系爭工程於101年4月中完工，被上訴人並於101年4月中旬入住該屋。
⑷上訴人已自被上訴人處領取包括主體建築工程、水電工程、擋土牆追加、工地大門、油漆工程、鋁門窗追加、櫥具定金、裝潢款、鋁門窗電梯等工程款共計1241萬6412元。
⑸被上訴人曾於101年8月6日以存證信函要求上訴人賠償130萬元。
⑹原證一所示系爭合約（含手寫部分）、原證二至原證八及被證一、被證二等證物為真正。
⑺就社團法人台中市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定報告書附件五「修復費用計算表」項次18「鐵捲門變形重作」之修復費用，被上訴人於起訴前業已支付僱工修復費用11萬4993元。
⑻上訴人同意折讓6萬9741元工程款。
⑼本件確有追加之承攬契約存在。
丁、法院之判斷：
壹、本訴部分：⑴兩造除於99年11月2日簽訂系爭工程合約書外，另有合意由大興公司為王星皓施作系爭房屋之水電工程、鋁門窗工程、無機房電梯工程、鐵件工程，此為兩造所不爭執之事實。
是上訴人所承攬施作之工作範圍，除系爭房屋主體外，尚包括一樓至四樓之鋁門窗工程、水電工程、無機房電梯工程及鐵件工程在內。
⑵被上訴人主張：上訴人完成之工作有如附表一項次1至9、11至13所示瑕疵等語，惟上訴人所否認。
本件經兩造合意囑託土木技師公會鑑定，經土木技師公會於103年1月20日前往現場會勘，針對房屋瑕疵處進行拍照紀錄及量測尺寸後，業已提出鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）。
參照該鑑定報告及所附照片：1.如附表一所示項次1、2、3，包括系爭房屋一樓至四樓鋁門窗、四樓神明廳三合一通風門、天井採光罩部分，業經土木技師公會針對勘查照片編號4至24號所拍攝之漏水位置進行勘查（即勘查照片說明註記為W5、W4、W1、W2、W6、W7、W9、W11、W10、W12、W8、W13、W10、D7、天井等處），依鑑定報告附件四-1「照相位置示意圖」之標示，對照鑑定報告內附設計圖之「門窗詳圖」標示，暨被證四鋁門窗追加工程合約書所載名稱規格，可知「W」係指鋁窗（WINDOWS）、「D」係指鋁門（DOOR）（至上開「修復數量計算式」表格內「對照附件依原告（即被上訴人）所提照片」欄所載「圖1～17」、「圖18」、「圖19」，各係指被上訴人提供之照片標號，「P7-16」、「P17」則為鑑定報告頁碼「附件一-7」至「附件一-16」，及「附件一-17」之意，以下均同），鑑定結果係認上述各標示位置之漏水問題，應為上訴人施工瑕疵所造成，被上訴人主張系爭房屋施作完成後，存有一樓至四樓鋁門窗、三合一通風門、採光照漏水等瑕疵等語，應堪採信。
2.如附表一所示項次4系爭房屋一樓之鐵捲門部分，經土木技師公會針對勘查照片編號1至3號所拍攝之鐵捲門進行勘查，鑑定認為該鐵捲門門片厚度不足，且有照片在卷足憑（見原審卷第1宗第34頁）。
被上訴人主張鐵捲門施做不良，致破損等語，亦堪採信。
3.如附表一所示項次5系爭房屋二樓花台壁面部分，經土木技師公會鑑定認為該二樓花台壁面確有施工瑕疵存在，而應將馬賽克磁磚打除重作。
4.如附表一所示項次6系爭房屋壁紙之施作工程部分，經土木技師公會鑑定認為確實有系爭房屋孝親房、二樓主臥室及三樓電梯、儲藏室、三樓內部等處牆壁壁紙施工不良、一樓孝親房廁所壁紙施工未收尾之施工瑕疵存在，而認為應將壁紙拆除重作。
5.如附表一所示項次7系爭房屋四樓屋頂，土木技師公會鑑定認為該四樓屋頂頂樓確有油漆施工未清潔，致油漆污染之情形，認為應以僱工將油漆刮除清潔之方式修復。
6.如附表一所示項次8系爭房屋泥作施工部分，土木技師公會鑑定認為該一樓孝親房廁所窗戶確有施工瑕疵、無收尾、破損之瑕疵、二樓廁所窗戶亦有未收尾之施工不良情形存在，而應以泥作填縫修補之方式修復該等瑕疵。
7.如附表一所示項次9系爭房屋牌樓門洗石子部分，土木技師公會鑑定認為車庫圍牆確有施工垂直嚴重扭曲之瑕疵存在，而應以打除重作之方式修復該項瑕疵。
8.如附表一所示項次11系爭房屋廚房中島式流理台部分，土木技師公會係針對勘查照片編號3所拍攝之廚房中島進行勘查（勘查照片說明註記為1樓流理台未依原約定形式施作），鑑定結果認為該流理台確有未按被上訴人要求形式施作之瑕疵。
9.如附表一所示項次12系爭房屋電視櫃收納櫃部分，土木技師公會鑑定認為該電視櫃收納櫃確有收納櫃無法蓋上、沒收尾之瑕疵存在。
10.如附表一所示項次13系爭房屋車庫造型玻璃部分，土木技師公會係針對勘查照片編號1 所拍攝之大門柱、車庫部分進行勘查，鑑定結果認為車庫洗石子不平整，且有與申請單位原先要求不同之瑕疵存在。
11.土木技師公會為專業土木建築機構，與兩造當無利害關係，應有鑑定之專業能力；
且其就鑑定所認瑕疵之修復工程單價，係以臺中市政府都市發展局就「臺中市建築工程建築物安全鑑定」所制訂之鑑定手冊附錄五B「修復工程單價參考表」為參佐，亦無憑空制價之情形，足以擔保鑑定過程、結果不致偏頗；
土木技師公會至系爭房屋會勘時，兩造均派員到場，且有請款單、原設計圖說等足憑，足徵土木技師公會鑑定報告之意見，應可採為系爭房屋有無如鑑定報告書附件五「修復數量計算式」項次1至9號、項次11至13號所示瑕疵存在及其原因之認定基礎。
綜上，被上訴人主張：系爭工程有如附表一項次1至9、11至13所示瑕疵等語，洵堪採信。
⑵被上訴人主張：如附表一所示項次4鐵捲門於101年8月3日遭風吹起變形等語，有照片在卷足證（見原審卷第1宗第34頁）；
且該瑕疵係可歸責於上訴人，已如上述。
上訴人辯稱：兩造約定鐵捲門以鋁合金而非以白金材質施作，鋁合金材質不如白金材質堅固，事後因颱風來襲導致鐵捲門變形，本應屬上訴人應承擔之風險。
且鐵捲門變形可加裝防颱中柱予以補強，不需重作等語。
土木技師公會鑑定認為該車庫鐵捲門門片厚度不足之瑕疵，需以拆除重作之方式進行修復，重做費用為12萬元，然而上訴人向被上訴人請領此部分之工程款僅為9萬0493元，此有請款單在卷足憑（見原審卷第1宗第81頁），土木技師公會鑑定之重做所需費用顯然超過兩造原約定之工程款；
且被上訴人已自行委請訴外人名家捲門工業有限公司維修並加裝防颱中柱予以補強，足見此瑕疵可以上開方式修復，並無需重作，則上訴人僅需負擔補強之費用。
至於維修補強費用上訴人對於1萬9000元範圍內不爭執（見本院卷第44頁），而被上訴人主張此部分應扣除上訴人原報價9萬1493元及固定片3500元、臨時修復2萬元（見原審卷第1宗第43頁），但被上訴人請領此部分之工程款僅為9萬0493元，而非9萬1493元，且此工程款係施做全部鐵捲門之工程款，上訴人所負之責任既為修繕費用，被上訴人主張扣除鐵捲門全部工程款自無理由。
又被上訴人所提出之名家捲門工業有限公司之收據及明細僅有維修費用9000元及邊柱補強1000元（見原審卷第1宗第45頁），是上訴人應負擔之修繕費用為其不爭執之1萬9000元。
又證人羅○○證稱：「（問：王星皓是否曾請你與劉○○去大興土木包工業有限公司那裡催促盡速修補系爭工程之瑕疵乙事？王星皓如何委託你去？他委託你去談什麼事？）…另外有一次颱風天，王星皓家的鐵捲門飛起來，王星皓一大早六點多打電話跟我說鐵門飛起來，請我打電話跟蔡○○講。
我叫原告（指被上訴人）自己打電話給蔡○○，那時原告就叫我跟蔡○○講。
當天我有打電話給蔡○○，早上就打了。
蔡子偉接聽電話後我對他說王星皓家的鐵捲門飛起來，蔡○○說「喔，我知道了」，我叫蔡○○趕快請人去修。
關於這件事電話就這樣結束了。」
、「（本訴被告即反訴原告複代問：原告託你去向被告或蔡○○說明他們的房屋有漏水或是鐵捲門飛起來的事情，原告有跟你說明他希望蔡子偉如何解決？）有，他希望蔡○○趕快來修復。」
、「（本訴被告即反訴原告複代問：所謂的解決或是修復有無定期限？）沒有。
我只是叫蔡○○這幾天趕快去修沒有定特定的期限。」
、「（本訴被告即反訴原告複代問：是你叫蔡○○這幾天趕快來修還是原告的意思？）是原告的意思。」
等語明確（見原審卷第2宗第6-9頁），核與被上訴人所述：鐵門的照片是101年8月3日拍得，因為那天鐵捲門裂開的情形太離譜等語（見原審卷第2宗第9頁），互核相符。
證人羅○○為被上訴人與上訴人實際負責人蔡○○之國小同學，復與兩造無何怨隙或債權債務糾紛存在，其證詞應堪採信。
系爭房屋車庫鐵捲門於101年8月3日遭風吹起變形，既經被上訴人委任證人羅○○打電話通知上訴人需儘速於數日內前往修補，足認被上訴人已定相當期限通知上訴人修復該瑕疵；
上訴人既未於上開期限內修補，被上訴人自得自行修補，並得向上訴人請求償還修補必要之費用1萬9000元。
⑶又鋁門窗漏水瑕疵部分，被上訴人於起訴時固認未嚴重需更換（提擔保責任百分之20）10萬7818元；
鋁門窗修復9樘總價34萬1618元（見原審卷第1宗第43頁），惟經鑑定認需重做後，被上訴人已主張鑑定書所指均為修補及回覆原狀所需之必要費用（見原審卷第2宗第91頁）。
而依鑑定報告書附件一7-16照片顯示鋁門窗嚴重漏水，鋁門窗周遭防水係由鋁擠型、門窗嵌縫、外牆窗框防水、結構體施工時牆壁開口補強等工項合併施作，缺少其中一項，即可能造成鋁門窗滲漏，由照片漏水及部分積水情狀顯示，非單一門窗嵌縫施作不完善所致。
應係鋁擠型防水路設計無法達到應有之效果及其他工項施作不完善造成，故需全部重新拆除重作，此有土木技師公會104年6月17日104中土技字第0537號函在卷足憑（見本院卷第73頁）。
是上訴人辯稱鋁門窗之修復，可以施作高壓發泡灌注防水處理以修繕其瑕疵，無須全部換新云云，即無足採。
⑷上訴人係於101年4月間完成工作，被上訴人並於同年4月下旬遷入該屋而開始使用系爭房屋。
被上訴人遷入該屋後，發現一樓至四樓之鋁門窗遇雨即發生漏水情形，致屋內木地板因此發生積水問題後，即通知上訴人修復，上訴人通知次承攬人長明企業社前往修補，而長明企業社負責人陳○○於101年4、5月間前往查看時，因被上訴人在外地出差無法返回，陳○○乃未進行修補，而陳○○於一週後復指派師傅前往修補，因被上訴人表示業已找人處理而未進行修補等情，業經證人陳○○證述明確（見原審卷第1宗第222、223頁）。
嗣被上訴人另委任羅○○於101年7、8月間代為催告上訴人應修復上開鋁門窗漏水之瑕疵；
其後，系爭房屋車庫鐵捲門於颱風天時飛起來，被上訴人復委任羅○○催告上訴人修復，業經證人羅○○證述明確。
被上訴人於受領系爭房屋後之數月內，先後發見上述鋁門窗、三樓一通風門、採光罩漏水之瑕疵，經被上訴人於101年4月間，及受任人羅○○於101年7、8月間，先後以對話方式催告上訴人修補，再於101年8月6日以存證信函向上訴人表示欲請求損害賠償之意，上訴人所辯：被上訴人未定相當期限通知伊修補瑕疵云云，自無足採。
則上訴人先後受被上訴人、受任人羅○○所為催告通知後，仍未補正提出給付，自受催告時起，自應負遲延責任，被上訴人自得依民法第495條第1項規定請求損害賠償。
而被上訴人於101年11月12日提起本訴，自未逾民法第514條所規定之一年時效。
⑸查系爭工程確有如附表一項次1至3號所示之瑕疵情形，上訴人經催告又未修補該瑕疵，被上訴人自得依民法第495條第1項之規定，向上訴人請求損害賠償。
系爭鋁門窗工程確有漏水之瑕疵存在，需以打除重作之方式，針對各漏水位置進行修復，修復行為包括鋁窗（含玻璃）之更換、搭建施工架、僱用打除工、窗框嵌縫、外窗框60公分防水處理、內外窗框60公分水泥粉刷、外牆板岩、洗石子、內牆批土油漆、貼磁磚、天花板拆裝、更換地磚、木地板、拆裝窗簾、拆換壁紙、大圖輸出壁紙、更換門扇及門弓器、採光罩拆除重作在內。
其中土木技師公會就系爭建物一樓至四樓發生漏水問題之鋁門窗修復費用計算，針對鋁窗（含玻璃）、窗框嵌縫、外窗框60公分防水部分，單價係以市價為其計算標準，施工架則以公會價格作為計算標準，並就此部分詳予計算其拆除重作之數量後，複算其合理修復費用為80萬0732元（計算式：489810＋159728＋14210＋56840＋80144＝80萬0732元）。
參之兩造成立之鋁門窗工程合約書所載大興公司施作鋁窗、鋁門之計量單位均為「樘」，而未標示「1才」之單價（見原審卷第1宗第111頁）。
上訴人辯稱：鋁門窗之修復應以1才280元至320元之市價計算云云，不足採信。
是被上訴人就上揭一樓至四樓鋁門窗漏水問題之瑕疵給付，請求上訴人賠償80萬0732元，即屬有據。
又針對系爭房屋一樓至四樓漏水問題，均須進行鋁門窗打除重作之工程，此時需對各該鋁門窗所連結或發生漏水問題之外牆板岩、洗石子、內牆批土油漆、貼磁磚、天花板拆裝、更換地磚、木地板、拆裝窗簾、拆換壁紙、大圖輸出壁紙等部分，予以拆除重作，土木技師公會就此部分比對上訴人施作大圖輸出壁紙之費用後，詳予計算其拆除重作之數量後，複算其合理修復費用共計36萬4127元（計算式：85615＋76950＋12073＋4644＋72000＋15058＋20455＋51000＋9292＋17050＝364127元）。
土木技師工會依原有裝潢之方式，鑑定其為修復上述瑕疵而拆除重作所需之費用，自無不合。
是被上訴人就上揭拆除重作部分，請求上訴人賠償36萬4127元，亦屬有據。
系爭房屋四樓神明廳所裝設之三合一通風門有漏水情形，及該陽台門弓器無法關閉之問題，亦經土木技師公會鑑定確屬上訴人施工之瑕疵，而認定需將門扇及門弓器換新之方式予以修補，並比照上訴人施作該項門弓器之價格，計算其更換門扇及門弓器之合理修復費用為1萬2500元。
上訴人抗辯該門扇及門弓器無須換新云云，自無足採。
又上訴人之請款單就三合一通風門加裝門弓器之費用固為2500元，（見原審卷第1宗第80頁），然依上訴人於100年6月14日請款時提出之請款單，三合一通風門3組（含按裝）之費用為2萬7000元，1組費用為9000元（見原審卷第1宗第60頁）。
則土木技師公會就門弓器部分參考上訴人之安裝費用，而認定系爭房屋四樓神明廳所裝設之三合一通風門及門弓器應予拆除更換之金額為1萬2500元，即非不合理。
是被上訴人就上揭更換四樓通風門及門弓器部分，請求上訴人賠償1萬2500元，亦屬有據。
系爭房屋四樓中庭採光罩亦有漏水情形，業經土木技師公會鑑定確屬上訴人施工之瑕疵，而認定需將採光罩拆除重作之方式予以修補，並比照上訴人施作該採光罩之價格，計算其合理修復費用為3萬3500元。
被上訴人抗辯該採光罩無須換新云云，並無可採。
是被上訴人就上揭四樓中庭採光罩瑕疵給付部分，請求上訴人賠償3萬3500元，亦屬有據。
綜上，上訴人承攬施作之工作，既有上述漏水之瑕疵給付，且此瑕疵係可歸責於上訴人，被上訴人請求上訴人賠償121萬0859元（計算式：80萬0732元＋36萬4127元＋1萬2500元＋3萬3500元＝121萬0859元），即屬有據。
⑹被上訴人於101年4月下旬搬進系爭房屋居住後，陸續發見系爭房屋之瑕疵，而拍照存證，且於101年11月12日提起本件訴訟，請求上訴人給付損害賠償時，即在起訴狀內提出編號圖22至圖29之照片為證（見原審卷第1宗第35-42頁），是被上訴人已就系爭房屋四樓神明廳所裝設之三合一通風門、門弓器，及四樓中庭採光罩漏水之瑕疵有所請求，至於被上訴人103年5月12日所提出之民事準備㈠狀僅將此部分應予拆除更換之金額具體化請求賠償修復費用1萬2500元及3萬3500元，自未罹於1年之時效，上訴人此部分所辯，尚無足採。
⑺按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。
又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項及第203條亦有明文。
被上訴人請求加計自103年5月12日所提出之民事準備㈠狀繕本送達上訴人（即103年5月14日，上訴人自承於103年5月13日收受，見原審卷第2宗第96頁）起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，亦應准許。
原判決理由欄誤載為自103年9月9日起算遲延利息，已裁定更正，應予指明。
⑻綜上所述，被上訴人依民法第493條第1項、第495條第1項之規定，請求上訴人給付122萬9859元（121萬0859元＋1萬9000元＝122萬9859元），及自103年5月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
又上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保准、免為假執行，均無不合，應分別准許之。
至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
貳、反訴部分：⑴上訴人主張除原審判決被上訴人應給付追加之水電工程裝潢及本工程33萬2179元外，被上訴人應再給付尾款9萬4203元云云，為被上訴人所否認。
查：被上訴人所提出上訴人3月份之「水電工程（裝潢）及本工程」請款單，就裝潢部分水電及本工程水電一共請款33萬2179元，其中「a.衛浴瓷器安裝完成15％」所請求之金額為11萬0369元、「b.圍牆增建部分完成5％」所請求之金額為3萬6790元、「c.送水送電完成5％」所請求之金額為3萬6790元、「d.點交完成10％」所請求之金額為7萬3580元（見原審卷第1宗第84頁）。
惟上訴人於102年1月21日時所提出之「請款單（3月份）水電工程（裝潢）及本工程」，其中1.裝潢部分水電工程、2.本工程部分之「a.衛浴瓷器安裝完成15％」、「b.圍牆增建部分完成5％」、「c.送水送電完成5％」、「d.點交完成10％」，及3.前後庭院配水配電工料等項目之數量、單價、複價，均與被上訴人所提出之請款單內容相符，但在2.本工程部分，增列「e.尾款9萬4203元」；
被上訴人則否認上訴人所提出之上開請款單為真正，則上訴人自應就此舉證責任，惟上訴人並未舉證證明，上訴人所提出含有「e.尾款9萬4203元」之請款單自難信為真實。
上訴人主張被上訴人未給付水電追加工程之尾款9萬4203元云云，為不足採，其此部分請求，不應准許。
⑵上訴人主張系爭工程之營業稅46萬8008元應由被上訴人負責繳納，被上訴人迄未給付云云，為被上訴人所否認。
按加值型及非加值型營業稅法第2條第1款規定「營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人」，同法第15條第1項規定「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額」，可見依加值型及非加值型營業稅法規定，營業人係營業稅之繳納義務人，至於該稅額依同法第14條第2項規定應由營業人向買受人收取，則屬營業人與買受人間之內部關係（最高法院89年度台上字第1340號裁判意旨參照），營業人於銷售行為時，或將稅額計入銷售額內，或另向進貨人收取，端視營業人與買受人間合意定之，而承攬契約除契約另有訂定外，定作人只負給付報酬之義務，不負繳納營業稅或給付營業稅額之義務，此觀民法第490條及第491條第2項規定可明。
查系爭工程合約書第4條明定「承包金額：新台幣肆佰壹拾玖萬陸仟伍佰壹拾貳元整（未含稅）」，而未約定應由被上訴人負擔或給付營業稅（見原審卷第1宗第9、10頁）；
另兩造間所合意追加之水電工程、鋁門窗工程、無機房電梯工程，合約書除記載複價金額外，亦在備註欄註明「未稅」字樣，別無其他關於營業稅額係約定由被上訴人負擔或給付之約定（見原審卷第1宗第110-112頁）。
況上訴人憑以請求給付工程款之各紙請款單內，除記載施作數量、單價、複價及該次請款之總金額外，備註欄亦均註明「未稅」（見原審卷第1宗第52-85頁），而被上訴人於99年11月4日迄101年4月30日止，除100年8月31日之請款單上有發票稅金13萬5875元之記載外（見原審卷第1宗第64頁），其餘均屬工程款，此有兩造所不爭執之工程款支付統計表、元大銀行客戶往來交易明細表等在卷可稽（見原審卷第1宗第16-21頁），兩造倘有約定以較低之承攬金額向稅捐機關申報，自應有書面之契約，然上訴人並未提出其所謂之承攬金額為271萬7500元之契約書，其主張已難信為真實。
又兩造縱有此以高報低之約定，並約定由被上訴人負擔營業稅，兩造約定應由被上訴人負擔之營業稅額亦為271萬7500元之5%，即為13萬5875元；
而被上訴人既已於100年8月31日上訴人請款時，與其他工程款共32萬4283元一併給付予上訴人，自已清償完畢。
其餘未向稅捐機關申報之承攬金額，兩造已預期不必繳納此部分營業稅，自不可能有此部分營業稅應由被上訴人負擔之約定。
從而上訴人主張系爭工程款應另加計5%營業稅，且除被上訴人已給付之營業稅款外，上訴人尚積欠46萬8008元營業稅云云，自無足採，不應准許。
⑶綜上所述，上訴人本於兩造間承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付工程尾款9萬4203元、營業稅46萬8008元本息部分，為無理由，應予駁回。
是則原審判決駁回上訴人此部分之請求，並無違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
至於被上訴人主張如兩造互有債務得為抵銷之（見本院卷第60頁），應係指上訴人關於上訴範圍之反訴請求為有理由時，以本訴債權與之抵銷，本件上訴人反訴之上訴，並無理由，已如上述，自不生抵銷問題，併此指明。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 楊國精
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第9條規定一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉恒宏
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
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