臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,抗,190,20150514,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 104年度抗字第190號
抗 告 人 湯逢泉
上列抗告人因與相對人徐煥明間請求拆屋還地事件，聲請法官迴
避，對於中華民國104年4月17日臺灣苗栗地方法院104年度聲字第17號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告人於原法院聲請意旨暨抗告意旨略以：相對人對伊提起拆屋還地訴訟，由原法院以103年度苗簡字第704號受理，分由伍○○法官審理，惟，於民國104年3月18日開庭時，伊表明：訟爭00地號土地應非訟爭相對人拍得房地之強制執行事件（1716號）之拍賣範圍，且該強制執行程序依規定應通知伊卻未通知，且自日據時代伊祖父起、伊家三代即居住於該00地號土地上之房屋，有戶籍謄本可稽，且佃農宋○○可證明有三七五租約等情，因而聲請上開承審法官調查證據及證人；

乃承審法官不但不接受伊當庭之請求（調查當時未依法執行拍賣），並表示：依自公所調得之資料，訟爭土地上並無三七五租約，反正沒有資料可據以認定有三七五租約，也不用調什麼證人等語；

嗣伊表明：訟爭00地號土地並非拍賣範圍，此亦為對方拍得房地時所知，但執行拍賣時之法官故意將00地號土地割讓為00-0地號，為何執行法官知法犯法、五鬼搬運做這種擾亂是非的事；

乃承審法官竟大聲以：湯先生、湯先生，你再繼續講下去，我要將你移送法辦等語恐嚇伊。

是上開承審法官就伊聲請調查證據及證人，應調查卻不調查，復恐嚇伊，足見其執行職務顯有偏頗，伊自得依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請該承審法官迴避。

另伊已向臺灣苗栗地方法院檢察署申告該承審法官恐嚇等，有該署申告案件報告表影本乙紙可稽云云。

二、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1項第2款固定有明文。

惟，以此據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例、101年度台抗字第793號裁定意旨參照）。

又指揮訴訟乃審判長或受命法官之職權，不能僅憑審判長或受命法官未依當事人意願進行訴訟之單純事實，即認其執行職務有偏頗之虞（最高法院84年度台聲字第337號、84年度台抗字第116號裁定意旨參照）。

再若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官行使闡明權、指揮訴訟欠當，或法官就當事人聲明之證據不為調查，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院104年度台抗字第119號、103年度台抗字第1068號裁定意旨參照）。

且此種迴避原因，依民事訴訟法第34條第2項、第284條之規定，應於3日內提出能即時調查之證據以釋明之（最高法院104年度台聲字第382號、103年度台抗字第765號裁定意旨參照）。

查抗告人主張上開各情就令屬實，亦不過法官指揮訴訟不當，客觀上尚不能認該法官為不公平之審判，且其所稱未行調查證據及證人，亦不能認即有執行職務偏頗之情，抗告人復未提出能即時調查之證據以釋明上開承審法官對於本案訴訟標的有特別利害關係、或與當事人有密切之交誼或嫌怨等事實，揆諸上開說明，不能認上開承審法官有迴避之原因，抗告人聲請迴避，不應准許。

原法院因而裁定予以駁回，於法洵無違誤。

抗告論旨，仍執陳詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。

三、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 曾煜智

中 華 民 國 104 年 5 月 15 日