臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,抗,264,20150828,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 104年度抗字第264號
抗 告 人 陳世明
相 對 人 合眾建築經理股份有限公司
法定代理人 顏文澤
上列當事人因請求履行契約事件，抗告人對於中華民國104年5月27日臺灣臺中地方法院103年度重訴字第31號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：抗告人於民國（下同）104年5月13日向原審法院提出民事上訴狀，因上訴狀未敘明對原審判決不服之範圍，經原審法院發函要求抗告人補正以利核定上訴之訴訟標的價額，然因抗告人不諳法令遂另由律師協助陳報上訴聲明暨上訴理由，於104年5月25日向原審法院提出民事上訴理由狀。

抗告人委任律師為訴訟代理人提出民事上訴理由狀之目的僅在於向法院陳報先前命抗告人補正上訴範圍與聲明以利計算訴訟標的價額之函示，上訴裁判費部分實為欲待原審法院核定費用後再行繳納，且對本案相對人就本案之訴訟法上權利亦未有所影響與有何不利益。

民事訴訟法施行法第9條所規定之得不命補正之規定，其適用之前提應僅限於上訴之時即有律師為訴訟代理人之情形，而不包括嗣後委任律師為訴訟代理人之情況；

否則若聲明上訴後委任律師為訴訟代理人亦包括在內者，則一般民眾先聲明上訴後再行洽詢專業律師為訴訟協助並提出上訴理由時，依前開民事訴訟法施行法第9條得為不命補正程序瑕疵而裁定駁回，對一般民眾尋找律師為訴訟協助行為，均會陷於重大不便與訴訟權利受損，請廢棄原裁定，給予抗告人第二審救濟權利之機會等語。

二、按向第二審法院上訴，依民事訴訟法第77條之13、及第77條之14規定，加徵裁判費10分之5，民事訴訟法第77條之16定有明文。

又繳納裁判費為民事訴訟必備之合法要件，如未繳納裁判費，經第一審法院裁定限期補繳，仍不於期間內補正者，為上訴不合法，第一審法院應以裁定駁回之，復為民事訴訟法第442條第2項所明定。

而上訴人有律師為訴訟代理人，或依書狀上之記載可認其明知上訴要件有欠缺者，法院得不行民事訴訟法第442條第2項及第444條第1項但書之程序，亦為民事訴訟法施行法第9條所明定。

三、經查：

(一)本件抗告人對於104年4月20日原審法院103年度重訴字第31號判決不服，具狀提起上訴，未敘明對原審判決不服之範圍，原審法院於104年5月19日以中院東民實103重訴字第3l宇第0000000000號民事庭函要求抗告人補正上訴聲明，以利核定上訴之訴訟標的價額；

抗告人於104年5月22日委任律師詹漢山為訴訟代理人，詹漢山律師亦於同日撰寫上訴理由狀，於104年5月25日向原審法院提出民事上訴理由狀及委任狀，有抗告人所提出之民事上訴理由狀與律師委任狀可稽（見原審卷第353、359頁），然卻未據繳納第二審裁判費，原審法院於104年5月27日以103年度重訴字第31號裁定駁回抗告人之上訴（見原審卷第361、362頁）。

抗告人既於104年5月22日已委任律師為訴訟代理人，依民事訴訟法施行法第9條之規定，原審法院斟酌後未再裁定命抗告人補繳第二審裁判費，以抗告人之上訴不合法為理由，駁回抗告人之上訴，並無違誤。

(二)抗告人雖認民事訴訟法施行法第9條之得不命補正之規定，其適用之前提應僅限於上訴之時即有律師為訴訟代理人之情形，而不包括嗣後委任律師為訴訟代理人之情況云云。

但查：①民事訴訟法施行法第9條規定之立法精神，在於律師有充分的法律專業知識，上訴人如已委任律師為訴訟代理人提起上訴，受委任之律師對於上訴合法之要件有無欠缺，應已知悉；

例如提起上訴須於原審繳納裁判費，為法定程式，應為訴訟代理人所熟知；

為避免延滯訴訟，民事訴訟法施行法第9條授與法院斟酌應否命補正之權；

所為得不命補正之規定，於人民訴訟權之行使，尚無妨礙（司法院大法官會議釋字第179號解釋參見）。

且不必於聲明上訴當時，已委任律師為訴訟代理人為必要；

如聲明上訴時未委任律師為訴訟代理人，而其後始委任律師為訴訟代理人時，亦應認有其適用。

②上訴人提起上訴時，如同時委任原審曾為訴訟代理人之同一律師為訴訟代理人，因受委任之律師，對於上訴人是否已繳上訴審之裁判費此一上訴要件或其他合法要件有無欠缺應已知悉，原審得不命補正，逕予駁回上訴。

如上訴人提起上訴時，並未委任律師為訴訟代理人，事後才委任原審曾為訴訟代理之同一律師為訴訟代理人，因受委任之律師，對於上訴人是否已繳上訴審之裁判費此一上訴要件或其他合法要件有無欠缺同樣已和悉；

此種情形與上訴人提起上訴時即同時委任，二者情形並無不同，原審亦得不命補正，逕予駁回上訴。

③現行實務見解認民事訴訟法施行法第9條之意旨在於避免拖延訴訟，如聲明上訴時尚未委任律師為訴訟代理人，其後方始委任律師為訴訟代理人者，須該訴訟代理人確已知悉上訴人未繳納上訴裁判費用，並有充分期間得自動繳納而仍未繳納者，始有其適用（最高法院92年度台簡抗字第9號裁定意旨參照）。

原因在於上訴人提起上訴後，如委任不是原審曾為訴訟代理人之同一律師為訴訟代理人，因受委任之律師，對於上訴人是否已繳上訴審之裁判費此一上訴要件有無欠缺尚不知悉，如在受委任之律師提出訴訟代理人之委任狀的同時，就以上訴人未繳納上訴審裁判費而上訴不合法為由，駁回上訴人之上訴，實屬過苛；

故限縮民事訴訟法施行法第9條之適用範圍，以該訴訟代理人確已知悉上訴人未繳納上訴裁判費，並有充分期間得自動繳納而仍未繳納者，始有其適用。

惟解釋上，所謂「其後方始委任律師為訴訟代理人」，應指上訴人於原審未委任律師為訴訟代理人，上訴後始委任之情形，或於原審委任甲律師為訴訟代理人，但於上訴之後方始委任乙律師之情形；

並不包括上訴人於原審委任甲律師為訴訟代理人，上訴時雖未委任律師，於上訴後才委任甲律師為訴訟代理人之情形；

因此種情形下，受委任之甲律師對於上訴人有無繳納裁判費用沒有不能知悉之情形，亦無不能於提出委任狀之同時一併繳交裁判費用的理由。

④抗告人於原審法院起訴時即委任詹漢山律師為訴訟代理人，故詹漢山律師對於案情及訴訟標的的金額相當明瞭。

而抗告人提起上訴時，雖未委任詹漢山律師為訴訟代理人，但104年5月22日再次委任詹漢山律師為第二審之訴訟代理人，並於104年5月22日由詹漢山律師具名提出民事上訴理由狀（於104年5月25日送達原審法院），該理由狀之第6頁明白記載訴訟標的之金額為新台幣（下同）2700萬元，上訴審裁判費為37萬4400元，是抗告人所委任之訴訟代理人即詹漢山律師已知悉本件訴訟標的之金額及第二審應繳納裁判費的數目，且明知抗告人尚未繳納上訴裁判費，其上訴之合法要件有欠缺，依民事訴訟法施行法第9條之規定，原審得斟酌有無再命補正之必要；

如認不待補正，逕予駁回上訴，係屬原審法院裁量權之行使，並無違誤。

⑤綜上，故本院認上訴人委任原審同一律師為訴訟代理人，同時提起上訴時，如上訴要件有欠缺時，原審得不待補正，逕予駁回上訴；

此種情形，與上訴人於原審委任律師為訴訟代理人，提起上訴時尚未委任律師為訴訟代理人，但其後才委任於原審之同一律師為訴訟代理人並無不同；

不能因為上訴後才受委任，即認應有所不同，需待原審命補正而不補正後，才能駁回其上訴；

故均有民事訴訟法施行法第9條之適用。

(三)抗告人上訴後，委任原審之律師為訴訟代理人，於補提上訴理由狀時，既知悉第二審應繳納裁判費的數額，也知悉抗告人尚未繳納裁判費，有上訴不合法之情形，卻未同時補繳，原審法院基於避免拖延訴訟，依民事訴訟施行法第9條之規定，斟酌後不再命抗告人補繳裁判費，逕以不合法為由，裁定駁回其上訴，核無不合。

抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 陳瑞水
法 官 施慶鴻
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 林元威
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日