臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,抗,334,20150826,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 104年度抗字第334號
抗 告 人 蕭文興
相 對 人 公業蕭志善
法定代理人 蕭森彬
蕭錫鑫
蕭寬裕
蕭永森
上列抗告人因與相對人間聲明異議事件，對於中華民國104年7月8日臺灣彰化地方法院104年度執事聲字第19號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告人前以臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）102年度司促字第341號支付命令、確定證明書為執行名義，就相對人所有彰化縣社頭鄉○○段000號地號土地（下稱系爭土地）聲請強制執行。

經彰化地院執行處司法事務官以相對人非系爭支付命令之債務人，且系爭支付命令之送達不合法為由，於民國（下同）104年6月9日以102年度司執字第12002號裁定，駁回抗告人強制執行之聲請。

抗告人不服，聲明異議，經彰化地院於104年7月8日以104年度執事聲字第19號裁定（下稱原裁定）認定：1.相對人公業之前管理人蕭永松早於100年4月23日已因任期屆滿而不得連任，依相對人公業規約第8條之規定即無管理權，抗告人聲請系爭支付命令時，未聲請選任特別代理人，猶將蕭永松列為相對人之管理人，違反民事訴訟法第511條第1款規定，其聲請支付命令不合程式，法院應以裁定駁回之，司法事務官漏未察覺，其所發支付命令即有瑕疵。

且系爭支付命令因相對人並未選任特別代理人，自亦無從合法送達相對人，系爭支付命令未於3個月內送達相對人而失其效力，不得據以聲請強制執行。

2.蕭永松為抗告人之弟，系爭支付命令係其兄弟2人通謀製造假債權，由蕭永松向彰化地院聲請核發，並據以聲請強制執行，其2人涉犯詐欺未遂、行使使公務員登載不實等罪嫌，業經檢察官提起公訴，有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官（下稱彰化地檢署）103年度偵字第4279號起訴書可稽，蕭永松之代理當然不合法，系爭支付命令亦失其效力而不得據以聲請強制執行；

因而，駁回抗告人之聲明異議。

抗告人不服，提起本件抗告。

二、抗告意旨略以：㈠抗告人與相對人之土地買賣發生於99年8月16日，當時蕭永松為相對人之管理人，依祭祀公業條例第22條規定及系爭土地謄本記載之管理人為蕭永松，兩造間土地買賣所延伸之債權債務關係依法有效。

系爭支付命令經彰化地院核發確定證明書，相對人之派下員雖聲明異議，惟經彰化地院102年度事聲字第71號裁定認定系爭支付命令確定證明書有效，而駁回聲明異議；

本院103年度抗字第11號裁定駁回抗告。

相對人又對系爭支付命令聲明異議，亦經彰化地院103年度事聲字第70號裁定駁回異議，本院104年度抗字第43號裁定駁回抗告，最高法院104年度台抗字第415號裁定駁回再抗告。

系爭支付命令並無瑕疵。

㈡原裁定認系爭支付命令係抗告人與蕭永松兄弟二人通謀製造假債權，有彰化地檢署103年度偵字第4279號起訴書可憑，惟彰化地院103年度偵字第4279號案件，並無明確不法證據證明系爭支付命令係抗告人與蕭永松通謀製造假債權，亦未經法院判決確定，原裁定所認顯係法官個人主觀臆測。

㈢抗告人投入資金購買系爭土地，期能與名下之土地合併開發，卻被誣指犯罪，並損失投入資金。

系爭土地如依法順利執行，相對人公業每名派下員可分得7萬多元；

現因原裁定，系爭土地依舊閒置，且長期遭無償占用損失利益，週邊社區人員亦無法獲得通行道路之利益。

原裁定嚴重損害抗告人、相對人公業全體派下員及週邊社區人員之利益。

㈣聲明：原裁定廢棄。

三、經查：㈠抗告人於102年1月8日向彰化地院聲請對相對人核發支付命令，經彰化地院於102年2月18日准予核發系爭支付命令，並於102年3月19日核發確定證明書。

相對人以系爭支付命令送達不合法，支付命令失效為由，具狀聲明異議，經彰化地院司法事務官於102年8月26日以處分書，將系爭支付命令確定證明書予以撤銷，抗告人不服提出異議，經彰化地院於102年11月21日以102年度事聲字第71號裁定，認定支付命令是否確定、是否撤銷確定證明書，應由法官審查，司法事務官並無處理之權限，故該院司法事務官逕以處分書撤銷系爭支付命令之確定證明書，即有未洽，而廢棄司法事務官前述原處分；

相對人不服，提起抗告，經本院於103年1月28日以103年度抗字第11號裁定，駁回相對人之抗告確定，此有前述支付命令、裁定等附卷可參。

㈢相對人嗣再向彰化地院聲明異議，請求撤銷系爭支付命令之確定證明書，經該院於103年12月25日以103年度事聲字第70號裁定，駁回其異議。

相對人不服提起抗告，經本院於104年2月25日以104年度抗字第43號裁定駁回其抗告。

本件相對人提起再抗告，亦經最高法院於104年5月29日以104年度台抗字第415號裁定，認其所陳再抗告理由，與適用法規是否顯有錯誤無涉，再抗告不合法，而駁回其再抗告確定。

㈣相對人復於102年間，就系爭支付命令提起再審之訴，經彰化地院以104年1月30日102年度再字第3號民事判決，認定：1.抗告人與相對人之前管理人蕭永松均為相對人之派下員，明知依相對人規約第8條規定，管理人任期為兩年，不得連任，前管理人蕭永松早於100年4月23日已因任期屆滿而不得連任，而無代表權，抗告人於聲請支付命令時，猶將任期已屆滿之前管理人蕭永松列為相對人之管理人，顯然未表明債務人之法定代理人，其聲請支付命令不合程式，法院應以裁定駁回之，司法事務官漏未察覺，其所發支付命令應不生效力。

2.系爭支付命令於102年2月18日核發，而其送達係由第三人楊梅以同居人身分代收。

惟依蕭永松戶籍資料可知其於96年間早已另立新戶，並非與楊梅同居一戶，足認楊梅並非蕭永松之同居人，且楊梅係與抗告人同戶共同生活。

且經彰化地院司法事務官函請員警造訪楊梅，詢問支付命令送達情形，楊梅於102年7月30日向員警表明蕭永松因案遭通緝後即未居住彰化縣社頭鄉○○村○○巷00號，此有員警職務報告書可稽，足見支付命令送達之際，蕭永松因案遭通緝後即未居住上開處所，系爭支付命令由楊梅代收顯未經合法送達。

且蕭永松於100年5月18日因毒品案遭台灣彰化地方法院檢察署通緝，又於102年2月19日另因偽造有價證券遭台灣彰化地方法院檢察署通緝，此有台灣高等法院被告通緝紀錄表足憑，益見系爭支付命令於102年2月20日由楊梅代收時，蕭永松已經逃亡他處，而不再居住上址甚明。

系爭支付命令由楊梅代收顯未經合法送達，且迄今已逾3個月不能送達於債務人，依據民事訴訟法第515條第1項規定系爭支付命令已失效。

3.系爭支付命令當然無效、失效，即無從確定，亦不得據以強制執行。

對於未確定且無效之系爭支付命令，自不生提起再審之訴救濟之問題，本件相對人提起再審之訴，應認不合法。

基於上述理由，而判決駁回其再審之訴。

四、按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。

未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。

法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。

執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年台抗字第114號判例參照）。

本件相對人請求撤銷系爭支付命令之確定證明書，雖經彰化地院及本院駁回其異議及抗告確定；

惟前述裁定均係就確定證明書之核發是否妥適而為認定，該裁定對於系爭支付命令是否有效成立及是否確定，應無拘束力。

再者，彰化地院102年度再字第3號民事判決雖駁回本件相對人再審之訴，惟其判決理由已明確認定本件抗告人聲請支付命令不合程式，且系爭支付命令亦未經合法送達，當然無效，無從確定，不得據以強制執行。

從而，彰化地院司法事務官自不受前述確定證明書之拘束，仍應就系爭支付命令是否確定予以審查，而認系爭支付命令不備執行名義之要件，不得據以強制執行，駁回抗告人強制執行之聲請；

原裁定予以維持，而駁回抗告人之聲明異議；

核與前述彰化地院102年度再字第3號民事判決理由相符，應無不合，抗告意旨求予廢棄，自屬無據，應予駁回。

五、依卷附公業蕭志善管理暨組織規約約定：……本公業置管理人一人由派下員過半數之同意行之管理公業財產及召開派下現員大會。

本公業管理人每屆任期兩年，不得連任…。

……本公業有四大房設立人，各房選出監察人一人，共四人與管理人共同管理財務，存領款都須監察人印章，以防弊端。

本公業財產之處分應經派下現員三分之二以上出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上書面之同意。

……蕭永松以相對人管理人之名義與抗告人簽訂不動產買賣契約書（日期記載99年8月16日），將相對人所有之彰化縣社頭鄉○○段000地號土地，以對價16,797,100元，出售予抗告人〔依102年1之之公告土地現值每平方公尺9,500元計算，該土地價值為18,773,235元（9,500元Ｘ1,976.13平方公尺=18,773,235元），102年5月15日磐隆不動產估價師事務所鑑定價格則為23,911,000元〕，抗告人並主張已交付定金150萬元，蕭永松為賠償未完成前述土地買賣過戶登記之本金、利息及違約金，而以相對人管理人身分簽發金額300萬元本票予抗告人，並據以聲請核發系爭支付命令，請求相對人給付300萬元及其利息。

相對人管理人蕭永松與抗告人均為相對人之派下員，且均參加98年4月6日制定前述規約之派下員大會（詳會議紀錄），對於前述規約之約定內容自甚為明瞭，前述不動產之買賣及本票之簽發，均違背前述規約第12條及第13條之約定，其等自該知之甚明。

抗告人及蕭永松均因前情涉有詐欺未遂及使公務員登記不實等罪嫌，業經彰化地檢署於103年10月21日以103年度偵字第4279號起訴書提起公訴，現由彰化地院審理中；

附此說明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張或抗辯、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本裁定之結果，自無一一詳予論述之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜
法 官 宋富美
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新台幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。

書記官 吳宗玲

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日