臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,抗,339,20150821,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 104年度抗字第339號
抗 告 人 劉文雄
相 對 人 程彤恩
上列當事人間拍賣抵押物強制執行事件，抗告人聲明異議，對於中華民國104年7月16日臺灣苗栗地方法院104年度執事聲字第14號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告人於原法院聲明異議暨抗告意旨略以：㈠伊持原法院103年度司拍字第00號裁定為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請就相對人所有之抵押物聲請強制執行，所附抵押權設定契約書，業已記載雙方合意約定事項，包括債權擔保總金額、擔保債權種類及範圍、債務清償日期、利息及遲延利息、違約金等項，並向執行機關為登載。

依該抵押權設定契約書第（24）項違約金部分，記載「每逾一日，每萬元參拾元計算違約金」、第（19）項擔保債權種類及範圍部分，記載「為債務人對抵押權人現在及將來所附在本抵押權設定契約書所定債權限額之借款、票據、墊款、保證所生之債權（含過去所負現在尚未清償者），並包含利息、遲延利息、違約金、對執行名義之費用、對債務不履行而發生之損害賠償、暨因逾期清償依約定應之負之懲罰性違約金所生之債務」，足證兩造合意並訂定違約金債權，應認有替代債權證明文件之效力。

且法並未明文違約金之約定，應排除或不包括記載於抵押權設定契約書之形式。

㈡伊據以執行之債權證明文件為本票，依票據法第12條規定，本票上之違約金記載自不生票據上之效力，自不能以本票未為違約金之約定，而認本件無違約金之約定。

㈢本件執行法院就違約金僅得依形式審究，至於實體是否存在或若干？登記與實際是否相符？債務人均得依法聲明異議或提起異議之訴。

況執行法院就本件爭議始終未向債務人詢問意見，即逕為裁定，究有未洽。

爰依法聲明異議，請求准予廢棄原裁定等語。

二、按因強制執行所得之金額，如有多數債權人參與分配，執行法院應作成分配表，為強制執行法第31條所明定。

準此，執行法院必於強制執行而有所得，且有多數債權人「參與分配」時，始應作成分配表為分配。

如無多數之債權人參與分配，縱執行法院誤作成「分配表」，亦非此之所謂「分配」，本不適用分配之程序。

又清償人所提出之，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條亦定有明文。

是僅有一債權人，實務上為期便利而作成之分配表，性質上為債權計算書，於拍賣所得金額不足清償債權人本金、利息之情形，縱債權計算書未列計違約金，於債權人之權利亦不生影響。

次按以拍賣抵押物裁定為執行名義者，應提出債權及抵押權之證明文件及裁定正本，強制執行法第6條第1項第5款定有明文。

參酌其立法理由謂：「抵押權與質權均為擔保債權之從屬權利。

是抵押權或質權之行使，以其所擔保之債權存在為前提。

故債權人行使各該擔保物權時，不僅須證明其各該擔保物權存在，同時須證明其所擔保之債權存在。

本條第1項第5款規定之『債權』下為一『或』字，依此規定，祇須提出其債權或物權證明文件二者之一，即得行使權利，易滋流弊。

爰將之修正為『及』字，以期周延。」

可見以拍賣抵押物裁定聲請強制執行，除應提出抵押權證明文件外，並應提出債權證明文件，缺一不可。

所謂債權證明文件，係指足以證明抵押權所擔保之債權存在之證明文件而言，如借據、票據、債權證書等；

而抵押權設定契約書、土地登記謄本或他項權利證明書等係在證明抵押權已合法登記，僅為抵押權證明文件，尚非上開所稱之債權證明文件。

復按最高限額抵押權於成立時可不必先有債權存在，其所擔保債權數額若干，是否在擔保範圍內，仍應以各個債權之具體約定為準，而非以抵押權證明文件作為依據。

又因確定私權程序與實現私權程序分離之立法體制，為達執行迅速之目的，執行法院僅能就外觀為形式審查，無權審究實體關係。

是以拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行，執行法院就債權人陳報之債權是否為抵押權擔保之範圍，仍應以抵押權證明文件業經記載，並已有債權約定之債權證明文件，為形式審查。

如抵押權證明文件雖有記載，而無債權約定之證明文件，亦應認非抵押權擔保之範圍。

當事人如有爭執，即應以訴訟解決，非執行法院所能審認。

三、經查：㈠抗告人執系爭執行名義、抵押權之設定契約書、他項權利證明書、土地之登記謄本及相對人於102年11月15日簽立之本票等件，聲請強制執行相對人所有坐落苗栗縣頭屋鄉○○○段303、303-4、303-5、303-6、303-7、303-8、303- 9及303-10地號土地（下稱系爭土地），經執行法院於104年3月26日以新臺幣（下同）6,918,000元拍定，並於104年5月26日製作分配表（債權計算書），執行法院未將抗告人陳報之違約金債權列入等情，業經本院調閱原法院103年度司執字第00000號強制執行卷宗查明屬實。

㈡本件執行程序僅抗告人1人為執行債權人，並無其他債權人參與分配，苗栗縣政府稅務局陳報之土地增值稅，亦僅係代扣繳性質，並非參與分配，執行法院為發款便利而製作之分配表，性質為債權計算書，並非強制執行法第31條所稱之分配表。

而本件拍賣所得價金為6,918,000元，已不足抗告人陳報之本金7,000,000元及利息，是執行法院縱未將抗告人陳報之違約金列入，並不影響抗告人之權利。

㈡抗告人提出之抵押權設定契約書及土地謄本，固分別記載擔保債權種類及範圍包含違約金在內及每逾一日，每萬元30元計算之違約金；

惟此僅為抵押權證明文件。

就債權證明文件，依抗告人提出之本票，並未有違約金之記載，此外亦未提出其他有違約金債權約定之債權證明文件。

是抗告人就違約金部分，僅提出抵押權證明文件，並未提出債權證明文件，揆諸首揭說明，執行法院依形式審查，於分配表（債權計算書）僅列本票債權金額及利息，而未將抗告人陳報之違約金列入，核無違誤。

且本件為強制執行程序，非拍賣抵押物裁定之非訟程序，執行法院於製作上開債權計算書時，僅形式審查，依職權為認定，並無須詢問債務人本件有無違約金約定意見。

至抗告人就此如有爭執，因屬實體事項，應以訴訟解決。

四、綜上，抗告人請求將違約金債權列入分配，難認合法。其對於原法院司法事務官之處分聲明異議，請求廢棄原裁定，於法未合。

原法院認其聲明異議為無理由，應予駁回，經核於法並無不合。

抗告意旨猶執陳詞指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍
法 官 宋國鎮
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 林育萱

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日