臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,抗,341,20150826,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 104年度抗字第341號
抗 告 人 林清河
相 對 人 中新營造有限公司
法定代理人 陳英玉
上列當事人間因聲請假扣押事件，抗告人對於民國104年4月30日臺灣臺中地方法院104年度全字第51號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由

一、相對人在原法院聲請意旨略以：

㈠、抗告人林清河與案外人張美雪原為相對人公司之法定代理人，相對人現任法定代理人陳英玉向抗告人與張美雪買受相對人公司之出資額後，於民國102年8月7日變更相對人之法定代理人為陳英玉。

相對人前收受臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）102年度訴字第88號刑事判決書，其內容略為：抗告人林清河、張美雪任相對人公司法定代理人期間，自97年5月間起，將相對人公司牌照借給案外人鄭秀美，因而遭臺灣臺東地方法院檢察署以102年度偵字第795號違反政府採購法案件提起公訴，並經臺東地院以102年度訴字第88號刑事判決相對人公司有罪（14罪），宣告各處罰金新臺幣（下同）8萬元，應執行罰金80萬元確定。

㈡、抗告人擔任相對人公司法定代理人期間與相對人間之法律關係為委任關係。

依民法第544條規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」

，故抗告人林清河執行法定代理人職務如有過失者，應對相對人公司負損害賠償責任。

而依上開刑事判決書所載，抗告人擔任法定代理人期間，將相對人公司牌照借給鄭秀美，使相對人公司受法院判決有罪，並處罰金80萬元，聲請人就此所受之損害，係因抗告人怠於執行相對人公司之法定代理人職責而造成，相對人因此所受損害自可依據民法第544條規定請求抗告人賠償。

相對人因而向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）起訴請求抗告人與張美雪應連帶給付80萬元及其遲延利息，經臺中地院以104年度訴字第862號損害賠償事件受理中，並聲請臺中地院法院核發104年度全字第30號假扣押裁定。

㈢、嗣後相對人另收受交通部公路總局第三區養護工程處函，該函係依據上揭刑事判決書所認定之事實，以相對人公司違反政府採購法第87條第5項後段規定，依政府採購法第31條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳」，要求相對人公司追繳押標金2,340萬元。

而依臺中高等行政法院99年度簡字第59號行政裁判要旨：「行政機關依政府採購法第31條第2項規定作成限期追繳押標金通知書，性質上為行政處分，已具執行力，受處分之相對人即因而負有公法上金錢給付義務，該管機關亦得於履行期限屆滿後，受處分之相對人不履行時，依行政執行法第11條第1項規定移送行政執行處就義務人之財產強制執行，無庸再提起一般給付之訴。」

及法務部100年2月15日法律字第0000000000號函「主旨：關於機關依政府採購法第31條第2項規定追繳押標金之執行方式，業經行政院核定以行政執行協助解決在案；

請貴署轉知所屬各行政執行處自即日起受理是類事件之移送執行，請查照辦理。

說明：一、依行政院公共工程委員會100年1月21日工程企字第00000000000號函辦理。

二、按政府採購法第31條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……。」

機關（包括政府機關、公立學校、公營事業，政府採購法第3條參照）依上開規定不予發還或追繳押標金之行為，究屬公法事件或私法事件，最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議略以：「機關……認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金，廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。」

惟有關追繳押標金之強制執行方式，上開決議並未敘及，嗣經行政院公共工程委員會於99年12月1日召開研商會議仍未獲致共識，案經該會簽陳行政院核定，業於日前奉院長核示採行政執行方式解決。

爰請貴署轉知所屬各行政執行處，對於機關依政府採購法第31條第2項規定追繳押標金事件，於移送機關符合行政執行法第11條第1項規定要件時，自即日起受理是類事件之移送執行。」

是採購機關依政府採購法第31條第2項規定作成限期追繳押標金通知書，性質上為行政處分，已具執行力，不待採購機關循一般民事訴訟或行政給付訴訟以取得確定判決，受處分之廠商負有公法上金錢給付義務，採購機關於履行期限屆滿後，即得依行政執行法第11條第1項規定移送行政執行處就廠商之財產強制執行。

申言之，交通部公路總局第三區養護工程處函係屬行政處分，於該函履行期間屆滿後，即可移送行政執行署對相對人中新公司財產為強制執行，無須循一般民事訴訟或行政給付訴訟取得勝訴確定判決。

而交通部公路總局第三區養護工程處向相對人公司追繳2,340萬元押標金，顯屬抗告人擔任法定代理人期間，將相對人公司牌照借給鄭秀美，相對人公司除受上揭刑事有罪判決並處罰金80萬元宣告之損害，另遭追繳2,340萬元之押標金，此亦屬相對人有民法第544條規定「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」之情事，相對人得請求抗告人賠償該2,340萬元之損害。

㈣、本件假扣押之請求為上開2,340萬元之損害賠償請求權，而因相對人一時無足額資力可就2,340萬元之損害賠償請求權一次聲請假扣押裁定，相對人前就其中1,200萬元債權額已先聲請假扣押裁定，經臺中地院以104年度全字第38號假扣押裁定准許在案，而本件則係就其餘1,140萬元債權額部分提出假扣押之聲請。

㈤、茲將本件假扣押聲請之必要事實（即假扣押債權有將來不能執行或執行困難之虞之事由）釋明如下：⒈抗告人與張美雪於將相對人公司股權轉讓相對人現法定代理人陳英玉之後，抗告人與張美雪即曾與林清池（為林清河之親胞弟）接洽，欲將抗告人與張美雪名下之財產過戶予林清池兒子林克威等人名下，但林清池以林克威等人具有公務員身分，如協助抗告人與張美雪脫產者，可能涉及相關法律責任為由而拒絕。

是抗告人與張美雪有脫產意圖甚明，此有林克威與蕭名容、陳芮楊、陳清福、林騰煬等人於103年1月25日晚間7時30分許在臺中市○○區○○路○段00號對話之錄音光碟可稽，僅就該對話內容之譯文，其中重要部分說明如下：⑴林克威稱：「前陣子，她說要拿錢來寄放在我的戶頭裡面，我媽說不要不要不要，我現在做公家的，妳不要為了這樣，我還要報稅。」

、「現在有公務人員法，每樣財產有多少沒有報，這下子就死了，換查到我這邊來，我就倒楣了。」

林克威於該對話中陳稱張美雪表示要將抗告人林清河與張美雪現金款項脫產至林克威名下帳戶，但此遭林克威母親以林克威擔任公務員，如協助相對人等二人脫產，將涉及法律責任為由而拒絕。

⑵林克威稱：「（蕭名容稱：20幾標耶，叫我不要去臺東出庭，說他律師幫我找好了，我說你公司就賣給我了，我還讓你請律師，要做什麼！要隨便他搓圓捏扁隨便他處理，結果，他那個時候，就是要脫產，一方面安撫我，另一方面從你們那邊要脫產，我相信他不是只有找你們而已，他應該還有找其他人）有啦，這東西我是不暸解，但是一定有的啦（見該錄音光碟2分55秒起至3分許止）。」

、「絕對有，我阿伯跟伯母的人，算是很會算計的人，他有錢歸他有錢，講的兄弟分家，兄弟若歹過的時候，他當做沒看見，我才再說，我跟耀進（即陳芮揚）說，分家了，隨人代啦，是阿，阿就講的，我們在歹過的時候，他也不會幫忙一下對吧，我媽媽跟我說，你若幫他的忙，若好就好，若不好的時候，人家就說的很難聽。」

林克威於該對話中除表示抗告人與張美雪要求林克威協助脫產外，林克威亦推測抗告人與張美雪另亦有找其他人協助抗告人與張美雪脫產。

⑶林克威稱：「（蕭名容稱：幫忙什麼，他們在那個時候，你說啥？一開始是先找，張美雪找你媽媽）對。

（蕭名容稱：她找你媽媽，那個時候，錢是要脫過來哪？）你是說錢是要放過來你們這邊（見在該錄音光碟5分38秒起至6分40秒許止）是啊，要放我們倆兄弟這邊。

啊我爸在那時當場就回應說不行。

我們倆兄弟都是公務人員，不可以。」

。

由此可稽抗告人與張美雪曾要求林克威兄弟協助脫產，其脫產方式係將抗告人與張美雪財產登記於林克威兩兄弟名下，但因林克威兩兄弟皆具備公務員身分，而遭林清池（為林克威父親，並為抗告人之親胞弟，下同）拒絕。

⑷林克威稱：「才又說要不然問我姊姊和姊夫看看，那時候就…，變成暫時先按下，你懂意思嗎？」、「有，就在問說，我姊夫跟姐姐可不可以寄放。」

、「我說的啦，我阿伯跟伯母很會算計，他們在想什麼，我們也會覺得，他們突然那麼多財產要寄放我們這邊，他們有跟我們先預告說，我們有一些財產會被查封」、「是，有一些錢要寄放到我們這邊。」

、「伊…好像，容哥（即蕭名容）我們說的，第2次來的時候，她是有跟我們說她們卡到一些案件，財產會被查封，所以有一些錢要寄放在這邊，她有這樣跟我們說，我們怎麼會不害怕(見該錄音光碟8分40秒起至10分45秒許止）、「第一次她是說她們有一些戶頭的錢要拿來寄放。」

、「戶頭戶頭，她自己要開一個戶要來寄錢，第一次比較含糊講。」

。

林克威此對話內容係指抗告人與張美雪曾要求林克威兄弟協助脫產，其脫產方式係將抗告人與張美雪財產登記於林克威兩兄弟名下，此遭林清池拒絕後，抗告人與張美雪竟再要求以林克威胞姊及姊夫名義脫產，顯見抗告人與張美雪脫產意圖強烈。

⑸林克威稱：「我就知道大約9月份到10月份這個時間左右，或是更早以前。」

、「是阿，因為大略是這個時間左右。」

，林克威此對話內容係指抗告人與張美雪要求林克威兄弟協助脫產之時間為102年9月份至10月份間，抗告人與張美雪即著手脫產中。

⒉就上開錄音光碟及譯文內容，業由臺中地院102年度司裁全字第2187號事件傳喚林克威到庭訊問，林克威自承上開錄音內容確實為其所陳述無訛，且由此稽之抗告人與張美雪於將相對人公司股權讓與相對人法定代理人陳英玉後，立即著手脫產之事宜，則本件顯然有民事訴訟法第523條第1項所稱「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之「假扣押之原因」，如不為本件假告押強制執行者，無法保全債權。

⒊抗告人與張美雪就上開相對人所受損害，迄未清償，經相對人法定代理人二度以存證信函催告抗告人與張美雪履行，但抗告人與張美雪二人卻回函拒絕，「斷然堅決拒絕給付」，此有相對人法定代理人陳英玉等人於103年3月13日、104年3月31日寄給抗告人與張美雪等人之存證信函與收件回執，及抗告人與張美雪等人於103年4月3日回寄給相對人法定代理人陳英玉等人之存證信函可憑，顯可認定抗告人與張美雪將來無法履行，為避免相對人日後求償時造成將來無法執行或甚難執行，如不先為假扣押者，相對人恐有脫產之虞。

為此，請求准為假扣押裁定，若認定相對人該等釋明有所不足者，相對人願提供擔保，以補該釋明之不足。

二、抗告意旨略以：

㈠、相對人未釋明假扣押請求之原因：抗告人對臺東地院102年度訴字第88號刑事判決提起上訴，該案件尚未確定，相對人是否須給付罰金猶有疑義。

另交通部公路總局第三區養護工程養護工程處因誤會上開刑事案件已確定，因而發函要求相對人公司追繳押標2,340萬元，該處分有重大明顯瑕疵，屬無效之行政處分，相對人無須給付押標金給交通部公路總局第三區養護工程處，因此相對人未釋明本件請求之原因，原裁定准許假扣押，顯有錯誤。

㈡、相對人提出之錄音光碟及譯文，並非得即時調查之證據，相對人提出之臺新銀行、世華銀行回函，均無法證明抗告人有脫產行為，原法院准予假扣押有錯誤：林克威、蕭名容、陳芮楊3人在臺中市○○區○○路0段00號對話之錄音光碟及譯文，是否真為其3人之對話、錄音或譯文是否為全部談話內容、是否經過剪接、譯文是否正確，均有疑問，且無法即時檢視深究，依最高法院99年度臺抗字第311號、臺灣高等法院98年度抗字第647號裁定意旨，原裁定認相對人已釋明假扣押之原因，應有錯誤。

退步言，由譯文內容觀察，蕭名容是有意誘導林克威，林克威之說詞只是應酬、附和蕭名容而已，不具證明力，且林克威向臺中地院司法事務官表示遭錄音時有喝酒，可知譯文內容未必與真實情形相符，無法由錄音光碟及譯文推論出抗告人有脫產行為。

另相對人提出之臺新銀行、世華銀行回函並無表示抗告人有任何信託財產存在，無法證明抗告人有脫產行為。

㈢、抗告人回覆相對人之存證信函並非拒絕給付之意思，本件不具假扣押之必要性：相對人提出之2封存證信函之寄件人為陳英玉、范麗娟、何明蓁3人，非相對人公司，相對人是否有催告抗告人，自有疑問。

再抗告人在該存證信函中並未拒絕還款，亦無脫產之意思，原裁定准予假扣押有誤。

㈣、相對人與其現任負責人陳英玉係惡意提出假扣押，不應受到假扣押程序之保障：假扣押係保全程序，目的為防止債務人隱匿或處分財產，並非在造成債務人財產上之損害，致債務人達於無資力或瀕臨破產之狀態。

然本件假扣押聲請，與陳英玉歷次假扣押聲請狀內容幾乎相同，其利用司法制度之漏洞，用意在造成抗告人一家經濟困頓、周轉不靈、瀕臨破產邊緣，惡意非常明顯。

抗告人之全部財產已被陳英玉假扣押查封，根本不能處分，相對人相當了解，土地謄本上亦有假扣押之限制登記，可見相對人明白抗告人根本無法脫產，相對人之所以提出本件假扣押聲請，係因其之前聲請之假扣押遭法院駁回後，再為聲請，避免執行法院啟封抗告人之財產，可說明相對人之惡意。

㈤、相對人聲請之假扣押多遭法院駁回，本件假扣押有權利濫用之虞：陳英玉、相對人公司對抗告人、張美雪（抗告人配偶）、林左裕、林左盛、林嫊麗（抗告人子女）、黃盟傑（抗告人女婿），一共提出10件假扣押，臺中地院以102年度裁全字第2187號裁定准許之，另最高法院駁回102年度司裁全字第2405號、103年度全字第91號、103年全字第107號事件，不准陳英玉再聲請假扣押，臺中地院則廢棄原准許之104年度裁全字第58號、104年度司裁全字第234號准假扣押之裁定，改為駁回假扣押之聲請，其後相對人再聲請4件假扣押（104年度全字第37號、38號、51號事件均已准許，抗告中，另一件案號不詳），相對人既知悉前開刑事案件尚未確定，交通部公路總局第三區養護工程處之處分為無效處分，仍執意提出假扣押，且將同一債務即押標金2,340萬元分為2件假扣押案，使年邁之抗告人、張美雪疲於面對眾多案件，足證其為惡意假扣押之人，應構成民法第148條之權利濫用。

三、按債權人聲請假扣押，就請求及假扣押之原因，如絲毫未提出能即時調查之證據以釋明者，固應駁回其聲請；

惟請求及假扣押之原因如經釋明而有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，仍得命供擔保以補其釋明之不足，准為假扣押，此觀民事訴訟法第526條第1項、第2項規定自明。

所謂假扣押之原因，即債務人有日後不能強制執行或甚難執行之虞者。

又證明與釋明在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言，與釋明云者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者有間，二者非性質上之區別，乃分量上之不同。

是依當事人之陳述及提出之相關證據，倘可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者，自不得謂為未釋明。

且依前開規定，只須債權人有所釋明，縱未達到使法院產生較薄弱之心證，相信其主張之事實大致可信之程度，亦屬釋明不足，而非全無釋明，如債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。

另抗告程序，依同法第495條之1第1項準用第447條第1項但書第1款至第6款規定，非不得提出新事實及證據。

又本案訴訟之實體上理由是否正當，非屬假扣押裁定所能審究（最高法院102年度台抗字第60號、102年度台抗字第241號裁定意旨參照）。

三、經查，相對人就其所主張之請求及假扣押之原因，業已提出相對人公司變更登記事項卡、臺東地院102年度訴字第88號刑事判決書、臺中地院102年度司裁全字第2187號事件訊問筆錄、相對人法定代理人陳英玉等人於103年3月13日、104年3月31日寄給抗告人與張美雪等人之存證信函與收件回執、抗告人與張美雪等人於103年4月3日回寄給相對人法定代理人陳英玉等人之存證信函、臺中地院104年度訴字第862號清償債務事件民事起訴狀、開庭通知、104年度全字第30號假扣押裁定、104年度全字第38號假扣押裁定等影本，及蕭名容、林克威與陳芮楊三人對話錄音譯文等書證附在原法院案卷為憑，並經原法院依職權調閱該院104年度訴字第862號清償債務事件、104年度全字第30號、104年度全字第38號聲請假扣押事件卷宗審核屬實，另在本院提出本院104年度抗字第200號假扣押裁定（被抗證1）、台新國際商業銀行股份有限公司104年3月17日台新總信託字第00000000000號函、（被抗證3）、102年11月18日台新作文字第00000000號函（、103年8月13日台新總信託字第00000000000號函（被抗證5）、林清河101年度綜合所得稅各類所得資料清單（被抗證4）、台中法院郵局第001230號存證信函及收件回執（被抗證6）等件為據（見本院卷第41-58頁），可認相對人就本件假扣押之請求已為釋明，就假扣押之原因亦已為部分之釋明，雖其釋明尚有不足，然相對人既已陳明願供擔保以補釋明之不足，揆諸前開法條規定及說明，本件假扣押之聲請，即無不合，應予准許，原法院因而分別酌定相當供擔保金額，為准免假扣押之宣告，核無不合。

抗告意旨主張：臺東地院102年度訴字第88號刑事判決尚未確定、相對人應否繳付罰金尚未定，交通部公路總局第三區養護工程處所為追繳押標金之處分無效、相對人提出之錄音光碟及譯文非為即時得調查之證據，證人林克威向臺中地院司法事務官表示遭錄音時有喝酒，錄音內容未必與事實相符，該光碟、譯台及新銀行、世華銀行之回函均無法證明抗告人有脫產行為，抗告人回覆相對人之存證信函並無拒絕給付之意思，本件無假扣押之必要性，相對人係惡意聲請假扣押，目的在造成抗告人經濟困頓、周轉不靈、瀕臨破產，且在聲請之多件假扣押聲請遭駁回後，仍執意提出假扣押，構成權利濫用情形等語，部分核屬實體範疇，非本件假扣押程序所得審酌，另抗告意旨有部分核屬抗告人臆測之詞，或就相對人提出釋明之證據證據力所為之陳述意見，惟本件相對人提出之前述證據已足以釋明本件假扣押之請求、釋明部分假扣押之原因，就假扣押原因釋明不足部分因相對人陳明願以擔保代之，已無不合，均詳前述，抗告人此部分論述，並無可採。

至於相對人向法院聲請對抗告人為假扣押裁定，核屬相對人保障其債務之訴訟上權利之正當行使，未經准許之原因包含舉證釋明不足，並非即可認為係權利濫用，綜上，上開抗告論旨，並不足以影響本件上開認定，抗告人仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 盧江陽
法 官 張國華
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新台幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 謝雅惠
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日