臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,抗,43,20150225,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 104年度抗字第43號
抗 告 人 公業蕭志善
法定代理人 蕭森彬
相 對 人 蕭文興
上列當事人間聲明異議事件，抗告人對於民國103年12月25日臺灣彰化地方法院103年度事聲字第70號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按對於法院所為之裁定聲明不服，應依抗告程序為之，故當事人對於裁定，如於抗告期間內以書狀向法院表示不服之意旨，縱該書狀內未用抗告名稱，仍應以提起抗告論（最高法院31年抗字第415號判例意旨參照）。

又對民事裁定是否得抗告，應依民事訴訟法之相關規定，裁定正本之記載縱有錯誤，亦不生影響（最高法院30年聲字第42號判例意旨參照）。

抗告人對於民國103年12月25日原法院103年度事聲字第70號裁定表示不服，其書狀雖載為提起再抗告，揆諸前揭說明，仍應以提起抗告論，依抗告程序處理，合先敘明。

二、異議及抗告意旨略以：㈠查本公業規約第8條明定管理人每屆任期2年，不得連任。

又本公業派下蕭永松係於98年4月22日經申報就任公業管理人，其任期2年應已於100年4月23日屆滿，此後即不具本公業管理人之資格。

又法人或非法人團體之法定代理人對外得代表該法人者，應僅止於其依法執行職務時，始有代表該法人之權限。

而所謂執行職務必須為法人目的事業之職務內之行為，苟係職務外之非法行為，則係其個人行為，即與本公業無關。

原法院102年2月18日102年度司促字第341號支付命令乃相對人蕭文興與蕭永松兄弟二人勾結以假債權聲請者，該二人所為乃涉犯詐欺、背信等罪之非法犯罪行為，顯然為本公業管理人之職務外非法行為，是縱認蕭永松行為時仍具本公業管理人之資格，然就本件非法聲請支付命令之行為，當然亦無代表本公業之權限。

㈡次查系爭支付命令係於102年2月18日核發，並以蕭永松為本公業之法定代理人而送達，惟承上所述，蕭永松當時已不具本公業管理人之資格或無代表本公業之權限，則系爭支付命令對蕭永松為送達即非合法，第三人楊梅亦不得以蕭永松同居人之身分代收，且本件蕭永松與蕭文興住址均為「彰化縣社頭鄉○○村○○巷00號」，屬送達文書於利害相反地位之對造，是系爭支付命令之核發容有適用民事訴訟法第136條及137條之錯誤，且已因三個月內不能送達而失效。

又本公業尚未登記為法人，依民事訴訟法第511條規定及最高法院97年度第2次民事庭會議之旨，於支付命令聲請狀「姓名及名稱」欄記載應為公業蕭志善，並列管理人為其法定代理人，惟查系爭支付命令聲請狀「姓名及名稱」欄記載為「蕭永松」，而「公業蕭志善管理人」並無記載於支付命令聲請狀之「姓名及名稱」欄，本公業非蕭文興所聲請核發支付命令之債務人，本件司法事務官本應對「蕭永松」核發支付命令，卻因而對「公業蕭志善管理人蕭永松」核發支付命令，系爭支付命令適用民事訴訟法第511條顯有錯誤。

㈢本件債務人非本公業，且蕭永松於本公業管理人任期於100年4月23日屆滿，已如前述，但蕭文興於102年1月2日聲請系爭支付命令時，仍列蕭永松為管理人，原確定支付命令亦記載蕭永松為公業管理人，是系爭支付命令有民事訴訟法第496條第1項第5款「當事人於訴訟未經合法代理者」之情形。

蕭永松及蕭文興就系爭支付命令有刑事上應罰之行為，業經彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官查明，並以103年度偵字第4279號提起公訴，故系爭支付命令不宜確定，原裁定未予撤銷原核發之確定證明書，容有違誤，請求廢棄原裁定云云。

三、經查，相對人於本件支付命令聲請狀「稱謂」「姓名或名稱」欄記載為「債務人公業蕭志善管理人蕭永松」，經原法院司法事務官於102年1月10日裁定命相對人補正釋明所欲請求之對象為「公業蕭志善」抑或其管理人「蕭永松」？相對人於102年1月17日補正釋明債務人全銜為公業蕭志善管理人蕭永松，有相關書狀及裁定附於原法院102年度司促字第341號支付命令卷宗（下稱系爭支付命令卷宗）內可稽，從而，相對人聲請核發系爭支付命令之債務人係為抗告人公業蕭志善無訛，原法院司法事務官對債務人「公業蕭志善管理人蕭永松」核發系爭支付命令，並無何違。

抗告人主張該公業於98年間選任蕭永松為其管理人，經彰化縣社頭鄉公所於98年4月23日函覆同意備查在案，依該公業管理暨組織規約第8條規定管理人每屆任期為兩年，不得連任，惟迄至蕭永松擔任管理人任期屆至，抗告人仍未選任新管理人，嗣至102年7月21日始選任蕭森彬為新管理人並申請備查等情，有同意書、派下員連署書、彰化縣社頭鄉公所98年4月23日社鄉民字第0000000000號函及102年8月8日社鄉民字第0000000000號函附於系爭支付命令卷宗可稽，抗告人主張系爭支付命令於102年2月20日送達蕭永松時，蕭永松之管理人任期已屆滿，已無管理權得收受該支付命令，故送達不合法云云。

惟按祭祀公業管理人之選任契約係屬類似委任之無名契約（最高法院71年台上字第2770號裁判意旨參照），且該管理人與股份有限公司之董事亦類似，依公司法第195條第2項前段規定之法理，任期已屆滿之祭祀公業管理人在新任管理人選出並接任前，自得繼續管理祭祀公業之必要事務，以維公益及祭祀公業全體派下員之權益，是其在該期間對祭祀公業之管理權自仍存在，此參諸最高法院94年度台抗字第685號、95年台上字第787號裁判要旨所揭之法則甚明。

次按，祭祀公業管理人之職務執行有其繼續性，於原管理人之任期屆滿，新管理人未就任前，為維護公益及祭祀公業全體派下員之權益，宜依照公司法第195條第2項前段規定之法理，認管理人仍得繼續執行必要事務之處理，俾使祭祀公業之事務得以順利運作，亦有最高法院103年度台上字第322號裁判可參。

故抗告人前任管理人蕭永松之任期雖於100年4月已屆滿，惟抗告人迄至102年7月21日始選任新管理人，則揆諸前開說明，抗告人尚未選任新管理人以前，原管理人蕭永松之管理權，不因管理人任期屆滿而當然消滅，如系爭支付命令於102年2月20日送達蕭永松時，係屬合法送達，自對抗告人發生送達效力。

四、再按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為民事訴訟法第137條第1項所明定。

又依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條固有明文。

惟雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所；

另代收送達雖不合法，而於其轉交本人時起，仍應視為合法送達（最高法院102年度台抗字第201號民事裁定要旨、19年抗字第46號判例要旨參照）。

本件抗告人指稱蕭永松於100年5月18日即遭彰化地檢署通緝在案，佐以警察局警員之職務報告，可徵蕭永松於遭通緝後即未居住於上開送達之住處云云，惟系爭支付命令於102年2月20日送達予蕭永松時，係由同居人即其母楊梅代收，楊梅並於翌日即同年月21日將該法院文書交予蕭永松等情，有送達證書及楊梅寄發予原法院之存證信函附於系爭支付命令卷宗可參，楊梅復到原法院證稱該存證信函係其所寄發，其確實在102年2月20日收受法院文書後，於翌日蕭永松返家時告知有該法院文書，蕭永松業將該文書取走確定無訛，蕭永松每天都會回來，也有睡在家中，其雖不識字，但能分清楚是家中何人之信件等語在卷（參原審卷第21、22頁），蕭永松雖於102年2月19日遭彰化地檢署發布通緝，亦不能謂蕭永松已廢止在彰化縣社頭鄉○○村○○巷00號之住所。

且依上開證人楊梅所述蕭永松遭通緝後仍每天返家睡覺，顯無廢止前開住所之意思，是其母楊梅仍為蕭永松之同居人，且楊梅既可自行前往郵局寄發存證信函，自屬有辨別事理能力之人，亦非為他造當事人，其代收蕭永松之文書應生補充送達之效力，系爭支付命令已合法送達無誤；

楊梅已於同年月21日將該支付命令實際轉交本人受領，亦可視為有合法送達，如前所述蕭永松於102年2月20或21日對抗告人仍有管理權存在，其自得代理抗告人收受文書，且效力及於抗告人。

而蕭永松與蕭文興雖住址相同，惟鄉下地址相同非即同戶而居，且他造支付命令代收者非聲請人蕭文興，難認不合法。

因此抗告人自合法收受系爭支付命令之翌日即102年2月21日或22日起，未於20日之法定期間內對系爭支付命令聲明異議，系爭支付命令應已確定在案，自堪認定。

五、從而，系爭支付命令於102年3月19日所核發之確定證明書並無不妥，抗告人以送達不合法為由，聲請撤銷系爭支付命令之確定證明書，並無理由，原裁定駁回抗告人之異議，依法並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，其抗告應予駁回。

至於抗告人稱系爭支付命令乃相對人與蕭永松兄弟二人勾結以假債權聲請，渠兄弟二人業經彰化地檢署檢察官以103年度偵字第4279號起訴書提起公訴云云，非本件所得審究，抗告人應另循其他訴訟途徑解決，附此敘明。

六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。

書記官 邱曉薇

中 華 民 國 104 年 2 月 25 日