臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,抗,549,20151224,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 104年度抗字第549號
抗 告 人 張永澤
代 理 人 許書瀚律師
相 對 人 游若秋
上列當事人等間聲請假處分事件，對於民國104年11月9日臺灣臺中地方法院104年度裁全字第77號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、聲請及抗告意旨略以：兩造均係澤隆印刷有限公司（下稱澤隆公司）之股東，相對人為執行業務之董事，相對人之夫張永明亦為公司股東。

相對人自民國99年1月25日起至103年1月24日止，按月假以零用、公關費等名義，侵佔澤隆公司新臺幣（下同）3687萬5908元；

於100年8、9月間，假藉其私宅作為公司倉庫而進行修繕，以澤隆公司之款項支付23萬0281元（含稅）；

100年11月17日以澤隆公司款購買嘉義縣○○鎮○○○○段0000地號土地（登記於其女張賀婷名下）；

於102年3月28日自澤隆公司活期存款帳號提領現金440萬元，用途不明。

合計陸續侵佔澤隆公司之現金4598萬8314元。

相對人另設立創勝特股份有限公司（先由其子張世賢擔任代表人，甫於日前變更登記改由其弟游祥正擔任代表人，下稱創勝特公司）。

自102年4月17日設立至103年2月17日，澤隆公司與創勝特公司，竟有不合常規之交易，短短10個月間，澤隆公司支付予創勝特公司之金額，竟高達2587萬8738元。

相對人上開所為已構成業務侵佔罪，應當然解任、且不適合續任董事一職。

尤其相對人係澤隆公司董事，自不可能會以法定代理人身分對自己提起損害賠償之訴，因而有「禁止其行使董事職權」之必要，以使抗告人得依公司法第108條第4項準用同法第208條之1規定選任臨時管理人，再由臨時管理人依公司法第23條第1項及第3項規定，訴請相對人賠償澤隆公司所受損害。

又張永明為相對人之夫，併為澤隆公司之股東，且相對人掏空之公司資產曾用於購置土地登記於其女張賀婷名下，已如前述，為免相對人指定張永明代理行使其董事職權，或行使其股東投票權而推選張永明為代理董事，繼續掏空澤隆公司資產，因而實有一併「禁止相對人指定股東張永明代理董事職權、禁止相對人行使股東表決權推選張永明代理董事職權」之必要。

相對人經原審法院通知陳述意見後，隨即通知全部股東，擬解散公司，足證本件確實具有「定暫時狀態假處分之必要性」與「避免發生重大損失之事由」。

且抗告人及案外人即另名股東郭鴛鴦前向相對人請求返還用於辦理公司事務之印章，然遭拒；

倘若不禁止相對人行使董事職權，則相對人勢必盜用抗告人及郭鴛鴦之印章，以辦理解散登記，此恐將對於澤隆公司造成不可回復之損害。

相對人急於解散澤隆公司，恐怕其不但將更加速掏空澤隆公司之資產，或早已掏空全部資產。

倘若不即時禁止相對人行使董事職權，則澤隆公司不但將因損失長期穩定之重大客戶而持續擴大損害，更將陷於難以回復損害之境地等語。

二、相對人意見略以：否認伊有業務侵占之事實。

兩造於104年7月2日達成「伊同意提出澤隆公司相關財產文件（不包含兆豐銀行乙存帳戶）予抗告人本人查閱，抗告人並同意不予影印」之和解後，雙方約定於104年8月28日進行查閱。

詎抗告人竟於查閱日之前即104年8月24日提出本件定暫時狀態假處分之聲請，惟是時抗告人既尚未查閱相關財產文件，其取得澤隆公司內部之對帳單、銀行存摺影本等財產機密文件，均係違法竊取而影印，已構成刑法第210條偽造私文書罪，應認抗告人違法取得之證據，應予排除。

又該文書僅能證明金錢流向，並無法證明抗告人所指相對人侵佔之犯行，是抗告人仍應另提證據釋明。

抗告人縱主張伊涉有業務侵佔罪嫌，但伊並未曾因犯詐欺、背信、侵佔罪經受有期徒刑一年以上宣告，自與公司法第30條第2款之規定不符。

且抗告人曾就其所指摘之事實提起刑事告訴，案經臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第10619號不起訴確定在案。

聲請人之聲請選任臨時管理人及侵權行為之本案請求，均無法確定伊是否有行使董事職權之權利。

又縱使抗告人所主張之本案訴訟即「選任臨時管理人」事件及「侵權行為」事件均勝訴，惟伊倘未經刑事判決有罪確定，則其董事職位仍然合法存在，則本件假處分之聲請與民事訴訟法第538條之規定要件不符。

澤隆公司目前股東僅有游若秋、張永明、張永澤、郭鴛鴦（張永澤之配偶，現職國稅局臺中文心分處約僱人員，同公務員不得兼職擔任公司負責人）、張永輝（已歿）等5人，而張永輝過世後，其繼承人遲未辦理繼承登記，顯無擔任董事經營公司之意願。

倘鈞院裁定准予定暫時狀態假處分，豈非只有抗告人得以擔任董事？足證，抗告人明知其與郭鴛鴦之持股比例，無法依公司法第108條第1項之規定取得執行業務之權利，轉而利用本件裁定達到取得公司經營權之目的，顯與定暫時狀態假處分之保全制度目的不合。

抗告人自96年2月離職後仍占用公司員工宿舍迄今，抗告人係想利用此次聲請為自己謀求合法占用之理由。

三、按當事人於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。

前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。

民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。

又聲請定暫時狀態之假處分，依民事訴訟法第538條、第533條及第525條第1項第2款規定，債權人應具體表明所欲在本案訴訟請求之標的及其請求之原因事實（最高法院88年度台抗字第149號裁定意旨參照）。

再者，所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避免重大損害或因其情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。

至債權人起訴主張之實體上理由是否正當，則非屬保全程序之假處分裁定所能審究（最高法院96年度台抗字第266號裁定意旨參照）。

次按法院依民事訴訟法第538條第1項規定，就債權人聲請所為定暫時狀態之處分，乃衡平救濟手段之保全方法，多具本案化之特性，動輒有預為實現本案請求內容性質之處分，本應以較高度之保全必要性為其准許要件。

法院於酌定暫時狀態之處分時，除應依同法第538條之4、第533條準用第526條第1項規定，審認債權人有無就「請求之原因（本案請求及其原因事實）」，提出即時能調查之證據以釋明外，尚須就同法第538條第1項所定「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之「假處分之原因」，考量其是否發生急迫而無法彌補之重大損害，並權衡該處分對雙方可能造成之影響及利益之平衡，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合以斷之，始不失該條項所揭櫫保全必要性之真諦（最高法院97年度台抗字第419號裁定意旨參照）。

再按債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條、及第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可；

即聲請人除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害、或避免急迫之危險、或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。

倘不能提出能即時調查之證據以釋明者，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要，於此情形，如非因釋明而有不足時，縱陳明願供擔保以代釋明，亦無足以補之，法院自應駁回其聲請（最高法院94年度台抗字第792號、94年度台抗字第156號裁定意旨參照）。

四、經查：㈠抗告人聲請本件定暫時狀態之假處分，固據提出紫金城/倉庫實際款項計算明細、支票登記資料、兆豐國際商業銀行支票存款對帳單、支票票根、土地登記第二類謄本、異動索引、存摺（封面及內頁）、存證信函、錄音譯文及錄音光碟等為據。

惟各該文件、證物僅能供釋明抗告人部分之「請求原因」，對於前述定暫時狀態假處分必要性即因避免重大損害或避免急迫之危險或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態必要之原因，未予釋明。

㈡按有限公司有與代表公司之董事訴訟之必要，倘該公司僅置董事一人，且全體股東不能決議另行推選有行為能力之股東代表公司，則利害關係人自得依民事訴訟法第51條第2項規定聲請受訴法院之審判長為之選任特別代理人（最高法院90年度台抗字第233號裁判要旨參照）。

是倘相對人果應負公司法第23條第1項之損害賠償責任，抗告人自得依民事訴訟第51條規定，聲請法院為澤隆公司選任特別代理人後，為澤隆公司之利益提起訴訟，甚係依非訟事件法第64條第1項規定聲請選任臨時董事以代行訴訟；

且縱禁止相對人行使董事職權，亦無法確保繼任之董事得對相對人提起訴訟，仍須依上開選任特別代理人或臨時董事之方式解決，抗告人之聲請即非必要。

㈢抗告人未釋明張永明為共同侵權行為人之事實，所述尚屬臆測。

亦即抗告人未釋明請求之原因，是抗告人請求禁止相對人指定張永明為代理董事，甚至禁止相對人於推選張永明為代理董事時行使股東表決權，不符定暫時狀態假處分之聲請要件，自難准許。

五、綜上所述，抗告人聲請定暫時狀態之處分，既未就有定暫時狀態處分必要之原因及必要，提出能即時調查之證據以為釋明，並非釋明有所不足，自難認本件符合定暫時狀態之要件；

縱抗告人陳明願供擔保，仍不能准其供擔保以補釋明之欠缺，自不得依其聲請內容而為定暫時狀態之處分。

從而，原裁定因認抗告人未能釋明本件有定暫時狀態處分之原因及必要，而駁回抗告人所為定暫時狀態處分之聲請，核無不合。

抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予將原裁定廢棄改判，洵屬無據，本件抗告為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。

書記官 劉恒宏

中 華 民 國 104 年 12 月 24 日