臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,重上,109,20151118,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第109號
上 訴 人 黃清月（即盧允恭之承受訴訟人）
上 訴 人 盧姵如（即盧允恭之承受訴訟人）
上 訴 人 盧瑩娟（即盧允恭之承受訴訟人）
上 訴 人 盧瑩娣（即盧允恭之承受訴訟人）
上 訴 人 盧冠宏（即盧允恭之承受訴訟人）
上五人共同
訴訟代理人 林伸全律師
被 上訴人 盧寳蓮
被 上訴人 盧紅粉
上二人共同
訴訟代理人 林孟毅律師
鄭伊純律師
上列當事人間請求確認土地所有權事件，上訴人對於民國104年3月26日臺灣彰化地方法院103年度重訴字第155號第一審判決提起上訴，本院於民國104年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、上訴人盧允恭已於提起上訴後之104年7月2日死亡，有本院104年度重家上字第1號104年7月21日言詞辯論期日筆錄影本可憑（見本院卷第48頁），上訴人之繼承人為黃清月、盧姵如、盧瑩娟、盧瑩娣、盧冠宏五人，有兩造不爭執之繼承系統表、戶籍謄本足憑（見本院卷第89頁至第101頁），被上訴人已於104年8月7日依據民事訴訟法第175條第2項規定具狀聲明承受訴訟（見本院卷第46頁、第47頁），該承受訴訟狀繕本已於104年8月20日送達上訴人之訴訟代理人收受(見同卷第50頁)，是其承受訴訟核無不合，應先敘明。

二、上訴人盧允恭於原審本於借名登記之法律關係起訴，訴之聲明求為：確認登記名義人即被繼承人盧酶就坐落○○市○○子段○○子小段00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00地號等7筆土地之所有權，其中之應有部分3分之2為上訴人盧允恭所有。

嗣於本院審理中仍本於借名登記之法律關係，以及借名登記關係消滅後不當得利之法律關係，將其訴之聲明變更為：被上訴人盧寶蓮、盧紅粉應就被繼承人盧酶名下坐落○○市○○子段○○子小段00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00地號等7筆土地辦理繼承登記後，將其中之應有部分各3分之1移轉登記為上訴人所有（見本院卷第52頁）。

被上訴人對訴之變更無意見而為本案之言詞辯論（見本院卷第84頁反面）（僅建議將聲明變更為：被上訴人盧寶蓮、盧紅粉應就被繼承人盧酶名下坐落○○市○○子段○○子小段00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00地號等7筆土地辦理繼承登記後，將其中之應有部分各3分之1移轉登記為上訴人盧允恭之承受訴訟人公同共有（見本院卷第84頁反面），是其訴之變更並無不合。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：坐落○○市○○子段○○子小段00、00-00、0-00、00-00、00-00、00-00、00-00地號等7筆土地（以下簡稱系爭7筆土地）原屬兩造之被繼承人盧酶（係兩造之母）所有，盧酶於民國（以下同）101年8月16日死亡，其夫盧建早已於91年6月15日死亡，其長子盧錫添、次子盧秋塗、長女盧秀鑾、次女盧秀瓊、參女盧詠吟等人，均分別早已於101年8月16日以前之28年7月29日、54年11月13日、59年4月28日、35年5月21日、39年10月28日死亡，且均無子嗣，均對盧酶所遺之遺產無繼承權，是盧酶死亡後，其繼承人為上訴人（即盧酶之三子）、被上訴人盧寳蓮（即盧酶之四女）、被上訴人盧紅粉（即盧酶之五女）等三人。

兩造之被繼承人盧酶雖於生前之101年4月9日，書立遺囑，表示為免其死亡後子女遺產繼承不均，有傷家族情誼，特書立遺囑，表明於其死亡以後，願將系爭7筆土地均遺贈給孫子盧冠宏。

其實上開7筆土地並非兩造之被繼承人盧酶所有，而係原屬兩造之父盧建所有，盧建原於生前之86年間欲將當時之00地號土地全部贈與上訴人，然因該筆土地之公告現值高達新台幣（下同）3802萬6996元，上訴人盧允恭難以負擔過戶所需龐大之贈與稅，經上訴人盧允恭與父盧建、母盧酶商議結果，合意以借名登記之方式，暫時將該筆土地登記予盧酶名下，故盧酶名下所有之上開系爭7筆土地，實係上訴人盧允恭借用母親盧酶之名義辦理贈與登記為盧酶名下之不動產。

而盧酶於87年1月8日以贈與為原因，成為00地號土地之登記名義人後，該00地號土地之管理、使用等事宜，仍由實際所有權人即上訴人盧允恭行使之，此由上訴人盧允恭曾於94年2月間，委請○○建築事務工作室繪製之房屋設計圖2張、於94年5月30日與盧宗恩簽立土地交換契約書乙份、於94年6月6日與○○○建設有限公司簽立之合建契約書、於95年12月15日與鄰人楊○○簽立之共同壁協議書等文件可以證明有借名登記之事實，應認系爭7筆土地屬上訴人盧允恭所有，惟被上訴人二人卻就此否認借名登記以及否認上訴人係真正所有權人之事實，將造成上訴人盧允恭法律上地位之不安危險，而此不安狀態，得藉由確認判決除去之，上訴人盧允恭有提起確認之訴之必要，爰本於借名登記之法律關係起訴，求為：確認被繼承人盧酶名下坐落○○市○○子段○○子小段00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00地號等7筆土地所有權中應有部分3分之2為上訴人盧允恭所有之判決（原審判決後，上訴人盧允恭提起上訴，本於借名登記之法律關係以及借名登記關係消滅後不當得利之法律關係，上訴聲明變更為：被上訴人盧寶蓮、盧紅粉應就被繼承人盧酶名下坐落○○市○○子段○○子小段00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00地號等7筆土地辦理繼承登記後，將其中之應有部分各3分之1移轉登記為上訴人所有之判決等情，已詳如上述，本院應就變更後之上訴聲明予以審判）。

二、被上訴人盧寶蓮、盧紅粉（以下稱被上訴人盧寶蓮二人）均抗辯稱︰(一)、上訴人盧允恭與訴外人盧建之間，就78年4月3日分割後之系爭57地號土地並無贈與契約存在，盧建並未於生前將系爭57地號土地贈與上訴人盧允恭；

(二)、上訴人盧允恭與訴外人盧酶間就系爭00地號土地並無借名登記契約存在；

(三)、訴外人盧建係為節省將來全體繼承人之遺產稅，始將系爭00地號土地贈與給訴外人盧酶，並無贈與給上訴人盧允恭之意思，亦無節省贈與稅可言，上訴人盧允恭之主張，並非可採；

(四)、證人梁○○並未於上訴人盧允恭所稱借名登記過程在場，自無從親眼目睹或親耳聽聞上訴人盧允恭於前述時地有何將系爭土地借用盧酶名義而為借名登記之事實，是上訴人盧允恭援引證人梁○○之證言，主張伊有借用兩造之母盧酶之名義登記所有權而成立借名登記契約云云，即無可取；

(五)、證人林○○並未於上訴人盧允恭所稱借名登記過程在場，自無從親眼目睹或親耳聽聞上訴人盧允恭於前述時地有何將系爭土地借用盧酶名義而為借名登記之事實，是上訴人盧允恭援引證人林○○之證言，主張伊有借用兩造之母盧酶之名義登記所有權而成立借名登記契約云云，亦無可取等語。

三、原審審酌兩造之攻擊防禦之方法及所提證據後，認為上訴人盧允恭之主張為不可採，而為上訴人盧允恭敗訴之判決，上訴人盧允恭提起上訴，上訴聲明（變更後之聲明）：求為判決：被上訴人盧寶蓮、盧紅粉應就被繼承人盧酶名下坐落○○市○○子段○○子小段00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00地號等7筆土地辦理繼承登記後，將其中之應有部分各3分之1移轉登記為上訴人所有之判決。

被上訴人盧寶蓮等２人之答辯聲明︰求為判決：駁回對造之上訴。

四、兩造不爭執之事實：

(一)、系爭7筆土地原屬兩造之被繼承人盧酶（係兩造之母）所有，盧酶於101年8月16日死亡，其夫盧建早已於91年6月15日死亡，其長子盧錫添、次子盧秋塗、長女盧秀鑾、次女盧秀瓊、參女盧詠吟等人，均分別早已於101年8月16日以前之28年7月29日、54年11月13日、59年4月28日、35年5月21日、39年10月28日死亡，且均無子嗣，均對盧酶所遺之遺產無繼承權，是盧酶死亡後，其繼承人為上訴人（即盧酶之三子）、被上訴人盧寳蓮（即盧酶之四女）、被上訴人盧紅粉（即盧酶之五女）等三人（見本院卷第88頁至第99頁）。

(二)、上訴人盧允恭已於提起上訴後之104年7月2日死亡，其繼承人為黃清月、盧姵如、盧瑩娟、盧瑩娣、盧冠宏五人，被上訴人已於104年8月7日依據民事訴訟法第175條第2項規定具狀聲明承受訴訟，有本院104年度重家上字第1號104年7月21日言詞辯論期日筆錄影本、繼承系統表、戶籍謄本可憑（見本院卷第46頁、第47頁、第48頁、第89頁至第101頁）。

(三)、兩造之被繼承人盧酶於生前之101年4月9日，書立遺囑，遺囑內容載稱伊願於死亡以後，將系爭7筆土地均遺贈給孫子盧冠宏（見原審卷第8頁）（但兩造對此遺囑之真正、效力均有爭執）。

(四)、系爭7筆土地，現仍登記在兩造之被繼承人盧酶名下（見原審卷第12頁至第15頁）。

五、本件之爭點厥為：上訴人盧允恭生前就系爭7筆土地是否與兩造之被繼承人盧酶成立借名登記關係，亦即上訴人盧允恭是否借用兩造之被繼承人盧酶之名義，將系爭7筆土地以出名者即「兩造之被繼承人盧酶」之名，登記為兩造之被繼承人盧酶所有。

六、得心證之理由：

(一)、按「借名登記」，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，且借名登記為契約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立（參看最高法院99年台上字第1662號、102年度台上字第1233號判決）。

是主張借名登記之當事人，自應就其主張之事實，負舉證責任。

(二)、本件上訴人盧允恭主張系爭7筆土地原係上訴人盧允恭之父盧建所有（盧建已於91年6月15日死亡），盧建於86年間，欲將系爭7筆土地全部贈與上訴人盧允恭，因公告現值過高，上訴人盧允恭無力負擔土地贈與之龐大稅費，經上訴人盧允恭與當時父親盧建、母親盧酶商議結果，合意以借名登記之方式，暫時將系爭7筆土地所有權於87年1月8日登記為出名者盧酶名下，亦即上訴人盧允恭借用兩造之被繼承人盧酶名義，由盧建暫時將系爭7筆土地登記於兩造之被之被繼承人盧酶名下，上訴人盧允與兩造之被繼承人盧酶之間就系爭7筆土地成立借名登記契約，並援引證人林○○之證詞為據。

惟為被上訴人盧寶蓮二人所否認。

並以上開情詞資為抗辯。

(三)、經查： １、按86年當時之遺產及贈與稅法第20條規定：「左列各款不計入贈與總額︰一、捐贈各級政府及公立教育、文化、公益、慈善機關之財產。

二、捐贈公有事業機構或全部公股之公營事業之財產。

三、捐贈依法登記為財團法人組織且符合行政院規定標準之教育、文化、公益、慈善、宗教團體及祭祀公業之財產。

四、扶養義務人為受扶養人支付之生活費、教育費及醫藥費。

五、作農業使用之農業用地及其地上農作物，贈與民法第1138條所定繼承人者，不計入其土地及地上農作物價值之全數。

受贈人自受贈之日起五年內，未將該土地繼續作農業使用且未在有關機關所令期限內恢復作農業使用，或雖在有關機關所令期限內已恢復作農業使用而再有未作農業使用情事者，應追繳應納稅賦。

但如因該受贈人死亡、該受贈土地被徵收或依法變更為非農業用地者，不在此限。

六、配偶相互贈與之財產。

七、父母於子女婚嫁時所贈與之財物，總金額不超過一百萬元。

八十四年一月十四日以前配偶相互贈與之財產，及婚嫁時受贈於父母之財物在一百萬元以內者，於本項修正公布生效日尚未核課或尚未核課確定者，適用前項第6款及第7款之規定」。

依此規定，配偶相互贈與之財產，雖不計入贈與總額內而免課贈與稅，但父母將財物贈與子女，其財物價額超過一百萬元者，仍應將之列入贈與總額內而予以核課贈與稅。

本件縱令上訴人盧允恭所主張兩造之父生前確有意將系爭7筆土地所有權贈與上訴人盧允恭一節為真實（惟此部分並無證據證明，詳如後述），惟為規避高額贈與稅，而暫時借用其母即兩造之被繼承人盧酶之名義而為登記，但日後盧酶再將系爭7筆土地所有權移轉登記為借名者上訴人盧允恭名下時，依據上開說明，仍須繳納贈與稅，仍難達規避贈與稅之效果。

亦即，上訴人盧允恭所稱借名登記之目的，就減免贈與稅而言，並無實益，是就此點而言，上訴人盧允恭主張系爭7筆土地係上訴人盧允恭暫時借用其母即兩造之被繼承人盧酶之名義而為登記，以規避贈與稅云云。

即無可取。

２、依兩造不爭執之繼承系統表（本院卷第89頁），兩造之被繼承人盧建、盧酶育有三男、五女，於86年間（上訴人所稱成立借名登記契約時），尚有参男即上訴人盧允恭、肆女盧寳蓮、伍女盧紅粉三人健在，並非僅有一名子女，若當時盧建確有將贈與上訴人盧允恭，且上訴人盧允恭確有與兩造之母盧酶成立借名登記契約、而由盧建逕將系爭7筆土地登記為盧酶名下之事實，則衡之常情，上訴人盧允恭、兩造之父母盧建、盧酶間，必定會書立借名登記契約，將上訴人盧允恭確有與兩造之母盧酶成立借名登記契約而暫將系爭7筆土地借用盧酶名義，將系爭7筆土地登記為盧酶名下之經過記載明確，由雙方簽名蓋章，留存收執，留供日後遵循，以免爭議，惟竟未以此方式處理，致衍生本件糾紛，足見上訴人盧允恭於本件所為之主張，顯有違常情，殊無足採。

３、次查：「借名登記」契約之成立要件，需當事人約定一方將「自己之財產」以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。

是借名登記契約之成立，需「借名者」將「自己之財產」，借用他方（出名者）之名義而為登記，始可成立，若尚非「屬借名者名下之財產（或權利）」，則無由成立借名登記契約。

本件上訴人盧允恭主張伊父親盧建生前已將系爭7筆土地贈與伊，伊再與母親盧酶成立借名登記契約，借用母親盧酶之名義，將系爭7筆土地登記在母親盧酶名下等語。

被上訴人二人則均否認兩造之父親盧建生前有將系爭7筆土地全部贈與上訴人盧允恭，更否認上訴人盧允恭有與兩造之母親盧酶生前成立借名登記契約，借用母親盧酶之名義，將系爭7筆土地登記在母親盧酶名下等情事等語。

而上訴人盧允恭迄未舉證證明伊父親盧建生前有將系爭7筆土地全部贈與上訴人盧允恭之事實，且迄無證據證明系爭7筆土地曾經移轉登記為上訴人盧允恭【按兩造不爭執系爭7筆土地現仍登記為兩造之母親盧酶名下，見不爭執之事實第(四)點所載】，上訴人盧允恭就上開事實既未能舉證證明，依上述說明，其主張系爭7筆土地均係伊借用母親盧酶之名義，將系爭7筆土地登記在母親盧酶名下云云，即無足取。

４、再查：兩造之父親盧建，係於91年6月15日死亡【見兩造不爭執之事實(一)所載】。

倘如上訴人盧允恭所主張：系爭7筆土地均係上訴人盧允恭暫時借用兩造之被繼承人盧酶之名義為借名登記而由當時之土地名義人即兩造之父盧建暫時逕行登記於盧酶名下一節屬實，則依常情，兩造之父親盧建於91年6月15日死亡時，上訴人盧允恭應會設法將系爭7筆土地在符合免稅之情形下，逐年分次將系爭7筆土地所有權移轉為上訴人盧允恭名下，「避免他人誤認為系爭土地屬盧建之遺產」，用以保障上訴人盧允恭所稱之「土地實質所有權」，而非放任土地仍登記於盧酶名下；

，尤其盧酶於96年間罹患血管性失智症（參見原審102年度家訴字第41號判決第10頁、第11頁所載），當時盧酶尚有三名子女即上訴人盧允恭、被上訴人盧寳蓮、盧紅粉（共三人）健在，為免日後遭盧酶之子女誤認系爭7筆土地係屬盧酶之個人財產，於盧酶死亡時引發繼承之爭執，或遭盧酶之債權人追償，以上訴人盧允恭職業為教師，受有高等教育之知識份子，應會保留足以證明其權利之資料作為保障，然本件上訴人盧允恭未出此圖，未提出任何書證以資證明，是上訴人盧允上開有關借名登記之主張，即難遽採。

再參以證人林耿烈於原審所述「盧建於74年或75年間生病，當時氣切，跟我說這塊土地好像撿到的，要把土地一部分給兒子，一部分給女兒」等語（見原審卷第76頁正面）。

惟盧建當時真意，究係預先分配財產？或有其他用意？日後有否付諸實施？均不得而知，何以當時不辦理，隔十餘年至86年年底、迨87年1月8日，盧酶始以贈與為原因，而取得系爭00地號土地登記所有權人？若當時確有上訴人所稱借名登記之關係，上訴人盧允恭當時為何不要求書立字據，以免日後爭議？顯有可疑。

再據證人梁家琪（受盧建、盧酶委任辦理系爭7筆土地過戶之人）於原審104年1月15日言詞辯論期日到場具結證稱：盧建將系爭土地過戶給盧酶，係伊辦理，當初夫妻贈與可以免稅，盧建將系爭土地過戶給盧酶，係為了免稅等語（見原審卷第83頁至第86頁）。

但證人梁家琪於原審上開言詞辯論期日卻不曾提及上訴人盧允恭借用兩造之母盧酶名義登記之事，堪信盧酶取得系爭57地號土地之原因係因配偶間贈與免課贈與稅，且使盧建之財產減少至將來遺產稅免課之範圍內，始為該次移轉登記之目的。

再者，證人梁○○於原審104年1月15日言詞辯論期日到場具結另證稱：○○南路西邊土地，也要分給另一大兒子（服役失踪，若日後回來時）及盧允恭等語，故該地並非單獨分給上訴人盧允恭。

而所謂「分給兒子」之事，盧建、盧酶夫妻日後並無證據付諸實施，自不可因盧酶事後因贈與而取得系爭土地所有權之事實，即據此事實而逕行解為盧酶與上訴人盧允恭間存有借名登記關係。

按涉及土地、稅金之議題，盧建、盧酶或上訴人盧允恭，既然將系爭00地號土地過戶手續交由代書梁○○處理，倘若確有借名登記之事，當時為何不一併委託代書擬立書據，供日後遵照履行，以杜爭議？玆未見有何書寫書據情事，顯有可疑，是證人梁○○之上述證詞，顯難認上訴人盧允恭與母親盧酶之間，就系爭7筆土地存在借名登記之約定。

再者，倘若確有借名登記情事，於91年6月15日盧建死亡時(後)，上訴人盧允恭為何不與其母盧酶、被上訴人等二人間，再次確認伊為系爭00地號土地真正所有權人，以避免系爭土地日後淪為盧酶遺產，而衍生糾紛？末查系爭00地號土地於95年8月間，分割出0-00、00-00、00-00地號土地，同年間上並建有建物三棟（○○市○○○路000○000○000號)，並完成建物登記，當時建物（盧允恭女兒名義）與土地非同一所有權人，上訴人盧允恭與其母盧酶間若確存有土地借名記關係，上訴人盧允恭為何不要求「出名者」即兩造之母盧酶將土地部分迅予過戶上訴人盧允恭或上訴人盧允恭之女兒，俾利於日後處分及避免可能風險及爭執？綜上各情，足認上訴人前開各項主張，均有違常情，自無可取。

５、又查：兩造之被繼承人盧酶於生前之101年4月9日，書立遺囑，遺囑內容載稱希望於伊死亡後，將系爭7筆土地均依此遺囑之意旨，遺贈給孫子盧冠宏繼承等語（見原審卷第10頁），雖兩造對此遺囑之真正、效力均有爭執。

惟上訴人盧允恭若確有借用兩造之被繼承人盧酶名義而將系爭57地號土地暫用盧酶名義登記之事實，則盧酶為兩造之母，又無證據證明盧酶與兩造之感情有何特別差異之下，自無曲意違反盧酶與上訴人盧允恭間之借名登記契約約定，而書立上述遺囑，表明伊願於死亡以後，將系爭7筆土地均遺贈給孫子盧冠宏之理？且上述遺囑之形式，係以盧酶為「立遺囑人」，周○○為「代筆人兼見證人」，黃○○、吳○○二人為「見證人」，亦即屬「代筆遺囑」（參見民法第1194條），由此亦足佐證上訴人盧允恭在本件所為借用母親名義為借名登記之主張，非可採憑。

６、上訴人盧允恭援引證人林○○、梁○○二人之證言，主張伊有借用兩造之母盧酶之名義，成立借名登記契約，將系爭土地暫時登記在兩造之母盧酶名下云云。

惟為被上訴人二人所否認。

查：①、依證人林○○於103年12月15日原審審理時證稱：【被告(即被上訴人，以下同)訴代問：借名登記過程你有無在場？)我沒有】等語（見原審卷第76頁反面），證人林○○既未於借名登記過程在場，自無從親眼目睹或親耳聽聞上訴人盧允恭於前述時地有何將系爭土地借用盧酶名義而為借名登記之事實，是上訴人盧允恭援引證人林○○之證言，主張伊有借用兩造之母盧酶之名義登記所有權而成立借名登記契約云云，即無可取。

②、另依證人梁○○於104年1月15日原審審理時證稱：【被告（即被上訴人，以下同）訴代問：當初妳辦理盧建及盧酶，有關贈與00地號的過程中，有無聽到或主動建議有關借名登記的事？梁家琪答：借名登記我是現在才知道，以前不知道】等語（見原審卷第85頁反面）。

由此證詞，證人梁家琪代為辦理系爭00地號土地所有權移轉登記過程中，並無聽到或主動建議有關借名登記之事。

迄現在（指104年1月15日在原審作證時）才知道，以前不知道。

顯見其作證所稱借名登記之事，顯係其推測或聽聞而來，並非現場親自見聞而知之事實，自難資為認定事實之依據。

③、綜上所述，本件證人林○○、梁○○之證詞，均無法證明上訴人盧允恭與其母盧酶之間，就系爭00地號土地有借名登記關係存在。

７、上訴人另主張：系爭7筆土地於94年間雖仍登記於盧酶名下，實則伊才是真正有權處分之人，故均由伊擔任盧酶之代理人，負責與建商接洽合建事宜云云。

並提出土地交換契約書、合建契約書、共同壁協議書（均為影本）為據。

惟查，於民國90幾年間，上訴人盧允恭為家中唯一男丁，且受有高知識教育，而其母盧酶係日據時代出生，所受教育不高，年紀老邁，被上訴人等人更已出嫁多年，盧酶對外處理事務，只能全賴其子即上訴人盧允恭一人，故系爭7筆土地於當時由上訴人盧允恭代理負責接洽合建、交換事宜，實屬正常，不能因此即認上訴人盧允恭係系爭土地之實際處分權人。

況依原審法院102年度家訴字第41號卷宗所示，盧酶於101年4月間即上訴人盧允恭陷於昏迷之後，另行書立「代筆遺囑」，將系爭7筆土地遺贈予上訴人盧允恭之子盧冠宏，暫不論該份遺囑真偽為何，倘系爭7筆土地確實為上訴人盧允恭所有，僅係暫時借用其母盧酶之名義，登記於盧酶名下，則上訴人盧允恭依據借名登記之法律關係可請求其母盧酶將系爭土地所有權回復登記為上訴人盧允恭，盧酶既非系爭7筆土地之實際處分權人，自不得再立遺囑將系爭7筆土地指定遺贈給其孫盧冠宏；

因此，若該遺囑確屬真實，則無疑盧酶亦認其就系爭7筆土地有處分權，等同否認上訴人盧允恭於本案所為有借名登記之主張，則上訴人盧允恭於前述兩案件主張，豈非自相矛盾？是以，殊難僅憑上情，認上訴人盧允恭為系爭7筆土地之實際處分權人。

是上訴人上開主張，自屬無據。

（三）綜上所述，本件上訴人（盧允恭之承受訴訟人）5人，均未舉證證明上訴人盧允恭生前就系爭7筆土地與兩造之被繼承人盧酶成立借名登記關係，從而上訴人（盧允恭之承受訴訟人）5人本於借名登記以及借名登記關係消滅後不當得利之法律關係，求為：命被上訴人盧寶蓮、盧紅粉應就被繼承人盧酶名下坐落○○市○○子段○○子小段00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00地號等7筆土地辦理繼承登記後，將其中之應有部分各3分之1移轉登記為上訴人盧允恭之承受訴訟人5人公同共有，並非正當，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨，指摘原判決失當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，上訴人於本院聲請傳訊證人盧宗恩，經本院通知該證人未遵期到場，上訴人於104年10月5日本院準備程序期日當庭捨棄傳訊該名證人（見本院卷第103頁反面），本院自無庸再予傳訊。

又兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 張國華
法 官 邱森樟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖昭容

中 華 民 國 104 年 11 月 19 日