臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,重上,113,20170516,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第113號
上 訴 人 洪信泰（即洪暹）
訴訟代理人 杜英達律師
複 代理人 吳臾夢律師
被 上訴人 可文玉
訴訟代理人 張藝騰律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104 年4月7 日臺灣彰化地方法院102 年度重訴字第185 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於106 年4 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。

第一、二審（含追加之訴部分）訴訟費用，由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明文。

被上訴人於原審主張其因委任上訴人所交付之「北海天壇寶塔」塔位憑證，上訴人未予返還，而造成被上訴人喪失依訴外人景德法律事務所寄發之律師函內容據以登記「福田妙國寶塔」地下一、二樓塔位之機會，而受有損害，依民法第544條委任契約及同法第184條第2項侵權行為等法律關係，請求上訴人給付新臺幣（下同）2000萬元及法定遲延利息。

嗣於本院審理中以上訴人已遺失上開「北海天壇寶塔」塔位憑證，而追加依同法第226條1 項給付不能損害賠償之法律關係，另就侵權行為法律關係改依同法第184條第1項前段主張（見本院卷㈢第18頁反面），並請求上訴人再給付8200萬元，及自民國104 年6 月12日起之法定遲延利息（見本院卷㈠第44頁），合計請求上訴人給付102,000,000 元所失利益之損害賠償（見本院卷㈢第65頁反面），核係基於同一基礎事實所為訴之追加及補充更正法律上之主張，揆諸首揭說明，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：

（一）訴外人大金建設股份有限公司（下稱大金建設公司）於81年間開始興建坐落於新北市○○區○○里○○段○里○○○段000 ○0 地號土地之「北海天壇寶塔」，嗣於83年間因資金不足而停工。

訴外人謝梓德乃就「北海天壇寶塔」興建乙事與被上訴人洽談投資相關事宜，雙方於84年10月16日簽立協議書，約定被上訴人就「北海天壇寶塔」興建乙事投資900 萬元，並取得「北海天壇寶塔」塔位憑證3000紙，謝梓德則向被上訴人保證投資利潤為4200萬元，並簽立發票人謝梓德、背書人即訴外人謝莊碧香（即謝梓德之妻），票面金額4200萬元之支票乙紙交付被上訴人，雙方約定被上訴人於領取該4200萬元後應退還該塔位憑證3000紙。

然被上訴人於86年10月30日提示上開支票卻遭退票，後謝梓德因病過世，謝梓德之妻謝莊碧香為清償上開4200萬元票據債務，於87年8 月26日與被上訴人簽立和解契約書，約定和解金額為3000萬元，謝莊碧香並以上開3000紙塔位憑證中之1000紙塔位憑證，作價400 萬元作為該和解金額之一部給付被上訴人，被上訴人並返還上開3000紙塔位憑證中2000紙予謝莊碧香。

而「北海天壇寶塔」因大金建設公司積欠債務遭執行法院拍賣，於87年間由訴外人福國建設事業股份有限公司（下稱福國建設公司）取得原興建中之「北海天壇寶塔」產權，並更名為「福田妙國寶塔」。

（二）上訴人得知被上訴人取得上開「北海天壇寶塔」1000紙塔位憑證（下稱系爭塔位憑證）後，於88年5 月28日與被上訴人簽訂承諾書，由被上訴人委任上訴人代為處理系爭1000紙塔位憑證之權利。

上訴人屢次承諾如何取得「北海天壇寶塔」經拍賣後之塔位憑證或換取其他公司經營之寶塔塔位，並於89年1 月11日及同年4 月19日簽訂協議，然上開協議並未變更88年5 月28日承諾書之內容。

且上訴人並未依89年1 月11日之協議書履行給付，是兩造間之委任約定並未因更改塔位轉換對象而消滅，非屬債之更改。

嗣兩造於92年11月間在訴外人楊金順律師處，合意由上訴人將系爭塔位憑證返還被上訴人，而終止兩造間之委任契約。

然上訴人迄今仍未返還系爭塔位憑證予被上訴人。

（三）訴外人全安泰股份有限公司（下稱全安泰公司）於95年4月28日自向福國建設公司購得「福田妙國」寶塔產權，當時上訴人為全安泰公司之實際負責人，全安泰公司並於95年間委由訴外人景德法律事務所寄發律師函予被上訴人，稱：「全安泰公司將提供福田妙國寶塔地下一、二樓之塔位，供原持有北海天壇寶塔塔位憑證者辦理登記，請台端於文到十日內攜北海天壇寶塔塔位憑證，至本所松江辦事處辦理登記。」

等語。

被上訴人收受上開律師函後，隨即要求上訴人返還系爭塔位憑證，供被上訴人辦理福田妙國寶塔之塔位登記。

然因上訴人拒絕返還，致被上訴人喪失向全安泰公司辦理兌換福田妙國寶塔地下一、二樓之塔位之機會，造成被上訴人受有喪失系爭塔位憑證1000紙所失利益之損害。

而福田妙國寶塔地下一、二樓之塔位市值至少12萬元，扣除建設費每塔位18,000元後，被上訴人因上訴人遺失系爭塔位憑證1000紙，而受有1 億200 萬元之損害【計算式：（120,000-18,000）×1000＝102,000, 000】。

縱該塔位市值未達12萬元，然據上訴人於臺灣高雄地方法院98年度重訴字第34號刑事案件中，亦自承福田妙國寶塔塔位於95年間之價值至少6 萬元。

（四）被上訴人於99年11月間再次請求上訴人求返還系爭塔位憑證，供被上訴人依據訴外人台灣仁德資產管理股份有限公司（下稱仁德資產公司）於99年10月25日簽立之切結書，直接向仁德資產公司辦理福田妙國塔位之手續，然上訴人仍未返還，致被上訴人仍無從向仁德資產公司憑證兌換福田妙國寶塔塔位。

（五）上訴人於98年5 月間表示因搬家要至倉庫找尋系爭塔位憑證，並未表明系爭塔位憑證已遺失，被上訴人於斯時無法知悉系爭塔位憑證已經遺失，被上訴人依侵權行為之法律關係請求賠償損害，並未罹於2 年消滅時效。

爰依民法第544條、第226條第1項及第184條第1項前段規定，就被上訴人所受1 億200 萬元所失利益之損害，依選擇合併請求法院擇一為有利於被上訴人之判決。

二、上訴人則以：

（一）被上訴人及謝莊碧香與訴外人蘇正元於88年間，恐其所持有之「北海天壇寶塔」塔位憑證因福國建設公司不願承接而無價值，遂尋求上訴人處理「北海天壇寶塔」塔位權利，代為與福國建設公司商談承接塔位憑證事宜。

兩造乃於88年5 月28日簽訂承諾書，上訴人承諾處理塔位憑證承接問題，並以實際補貼金額計算，不另收取費用，嗣經上訴人與福國建設公司商談後，福國建設公司之承接條件為每個塔位需補貼8,000 至15,000元，然因被上訴人不願接受而未果。

嗣上訴人自願以自身經營之金山陵園寶座塔位供被上訴人轉換，經被上訴人同意以系爭塔位憑證1000紙轉換成金山陵園寶座之1 樓骨灰位300 位、2 樓骨灰位300位及骨甕200 位，被上訴人並應補貼金額，兩造並合意將88年5 月28日承諾書，轉換為89年1 月11日協議書，被上訴人不再尋求福田妙國寶塔塔位，是兩造間88年5 月28日所成立之委任契約，應已於斯時終止，並更改為以系爭塔位憑證換購「金山陵園寶座」塔位之附條件買賣契約。

（二）被上訴人簽訂上開協議書後，見上訴人經營之台中松柏園塔位亦有前景，兩造又於89年4 月19日再簽訂補充協議，使被上訴人轉換後之金山陵園寶座亦可交換台中松柏園塔位，然被上訴人未前往挑選塔位。

兩造於99年11月12日再度簽訂交換條件之協議，約定被上訴人於補貼金錢後可轉換為福田妙國寶塔連福區之塔位，因被上訴人並無購買塔位時之完整合約資料，本無法向仁德資產公司換取塔位，惟仁德資產公司亦於99年11月17日靈骨塔位轉換契約書已承認被上訴人系爭塔位憑證1000紙係存在，並同意被上訴人無須繳交系爭1000個紙塔位憑證，即可向仁德資產公司申請轉換為福田妙國之塔位使用權，是被上訴人並無喪失99年間與仁德資產公司進行塔位轉換之締約機會，且僅得依99年11月12日交換條件之協議主張直接換購福田妙國寶塔連福區之塔位，不得再依兩造之88年5 月28日承諾書主張權利。

上訴人數度依委任本旨提出給付，但因被上訴人不願補貼費用換購其他塔位，應屬被上訴人受領遲延，上訴人隨時得依99年11月12日交換條件之協議為給付，自不生損害賠償之問題。

（三）全安泰公司於95年4 月28日購得福田妙國寶塔後，旋於3 天後即同年5 月2 日將其中地下一、二層出售予訴外人金寶生命事業股份有限公司（下稱金寶公司），況同年4 月29、30日為星期六、日，全安泰公司顯無可能委託景德法律事務所發律師函予天壇寶塔塔位購買人於10日內辦理登記福田妙國地下一、二層之塔位。

縱上開律師函為景德法律事務所寄發，惟律師函並無發文日期及受文者，無法證明景德法律事務所確有發函予被上訴人，且該律師函之發函對象為曾向全安泰公司爭取換發憑證者，被上訴人並不符合條件。

且被上訴人於98年5 月間與上訴人通話時，亦未提及上開律師函，故被上訴人主張喪失95年間全安泰公司塔位轉換之機會並不存在。

又縱認該締約機會存在，然全安泰公司承接北海天壇寶塔塔位買受人並非以塔位憑證為唯一審認方式，則上訴人遺失被上訴人之系爭塔位憑證，與被上訴人無法向全安泰公司登記塔位之損害間並無相當因果關係。

（四）被上訴人於87年8 月26日取得系爭塔位憑證時，北海天壇寶塔業經拍賣執行，被上訴人本不得依系爭塔位憑證向拍定人福國建設公司主張任何權利，足認系爭塔位憑證並無價值。

且兩造於88年5 月28日簽訂承諾書時，被上訴人並無預見全安泰公司將於95年間承買福田妙國寶塔之可能，是上訴人於93、94年間陷於給付不能時，被上訴人無法確定憑大金建設公司發行之系爭塔位憑證必然能取得福國建設公司之福田妙國寶塔塔位，則被上訴人應無於客觀上可確定之利益。

縱系爭塔位憑證非無價值，然觀諸全安泰公司與金寶公司之買賣契約可知，每個塔位之價值僅600 元，系爭1000紙塔位憑證價值應不超過60萬元，另依被上訴人與謝莊碧香之和解契約書，係以該1000紙塔位憑證作價400 萬元，是系爭塔位憑證亦不超過400 萬元。

（五）被上訴人所主張之喪失締約機會，不屬於民法第184條第1項前段之權利，且依被上訴人主張其於93年即向上訴人請求返還系爭塔位憑證未果，上訴人並於98年5 月間已向被上訴人表示系爭塔位憑證已逸失，是被上訴人遲至102年始依侵權行為規定請求被上訴人損害賠償，應已罹於2年消滅時效等語置辯。

參、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，認被上訴人請求上訴人給付2000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，而為被上訴人勝訴之判決，並依兩造陳明為附條件准、免假執行之宣告。

上訴人聲明不服，提起上訴，求為：原判決廢棄，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

被上訴人復於本院追加聲明：上訴人應再給付被上訴人8200萬元，及自104 年6 月12日起至清償日止，按週年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。

上訴人則答辯聲明：追加之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

肆、得心證之理由：

一、大金建設公司於81年間開始興建坐落於新北市○○區○○里○○段○里○○○段000 ○0 地號土地之「北海天壇寶塔」，嗣於83年間因資金不足而停工，該興建中之「北海天壇寶塔」產權嗣於87年間拍賣而由福國建設公司取得，並更名為「福田妙國寶塔」。

被上訴人持有由大金建設公司製發之系爭「北海天壇寶塔」1000紙塔位憑證，上訴人得知後，於88年5 月28日出具承諾書予被上訴人，內容為「本人洪暹於民國88年5 月23日與謝莊碧香、蘇正元協議處理天壇寶塔塔位之權利，謝莊碧香與蘇正元全權委託洪暹處理，並訂有協議書，謝蘇二人共有之壹萬捌仟塔位以實際補貼金額計算，不另收取費用，可文玉於其中擁有壹仟塔位亦遵此協議辦理」等語，兩造又於88年10月4 日備註「若可文玉與謝莊碧香尚有債務未清，洪暹承諾暫以不辦理謝莊碧香換塔位事宜。」

「再確認，本承諾此塔位連裝潢香架，不得超出肆仟元一個，管理費另計，且此案件不會其它人辦理。

屆時與萬里公司所簽契約，影印一份給可文玉保證。」

等語，上訴人並已於88年間收受被上訴人所交付之系爭「北海天壇寶塔」1000紙塔位憑證等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第140 頁、147 頁、121 頁），復有上開88年5 月28日承諾書在卷可憑（見原審卷㈠第29頁）。

是被上訴人主張被上訴人於88年5 月28日委任上訴人處理系爭塔位憑證之權利，並無報酬，上訴人並因而自被上訴人收取系爭塔位憑證等情，要屬可採。

二、嗣上訴人以訴外人勇鉅實業股份有限公司代表人身分與被上訴人於89年1 月11日簽訂協議書，內容為「可文玉所有原1000塔位轉換成金山陵園寶座骨灰1F300 位、2F300 位、骨甕200 位，於89年1 月20日以前辦理永久使用權狀及土地買賣契約書，洪暹取回原土地款尾款350 萬元支票。

此土地款為換購塔位之需，若可文玉沒有拿到換購之塔位，則350 萬元洪暹先生應歸還可文玉當為土地款項。」

「除此約定之外，勇鉅公司、洪暹不再收取其他費用，管理費使用者支付。

（依照公司管理辦法，每戶骨灰10000 元、骨甕20000 元) 。

」「可文玉可以隨時去辦土地過戶，代書費以過戶次數計算。」

等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷㈠第140-141 頁、147 頁），復有上開89年1 月11日協議書在卷可憑（見原審卷㈠第30-31 頁）。

惟兩造嗣後並未依此協議書履行轉換金山陵園塔位，乃於92年11月間在楊金順律師處，雙方同意上訴人仍應將系爭塔位憑證換回給被上訴人等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷㈠第121 頁反面），並有兩造所不爭執之98年5 月間之兩造通話內容，被上訴人提及「我們上次92年11月在楊律師那的時候，本來我是跟你換金山陵園，後來我金山陵園退還給你…，我們那時候還是說要換回來，天壇那個你要退還給我」等語在卷可考（見原審卷㈠第40頁、本院卷㈠第121 頁）。

是兩造於88年5 月28日成立委任契約後，就契約內容雖曾變更為換購金山陵園塔位，惟兩造嗣又合意變更為原有之換取系爭「北海天壇寶塔」塔位，再於92年11月合意終止委任關係。

故被上訴人主張兩造於88年5 月28日成立之委任契約，已於92年11月間終止等情，亦屬有據。

三、被上訴人主張因上訴人未返還系爭塔位憑證，致其喪失95年間由景德法律事務所寄發之律師函內容中關於得憑「北海天壇寶塔」塔位憑證登記「福田妙國」寶塔地下一、二樓塔位之機會，而受有損害等語，固據提出景德法律事務所寄發之律師函影本，記載：全安泰股份有限公司將提供「福田妙國」寶塔地下一、二樓之塔位，供原持有「北海天壇寶塔」塔位憑證者辦理登記，請台端於文到十日內攜「北海天壇寶塔」塔位憑證，至本所松江辦事處辦理登記等語（見原審卷㈠第34-35 頁，下稱系爭律師函）。

惟上訴人否認該律師函之真正，且辯稱縱為景德法律事務所寄發，亦無從證明係發函予被上訴人等語。

經查：

（一）被上訴人所提出之系爭律師函為影本，並非原本，該影本所顯示之受文者欄為空白，且被上訴人亦自承收受該函之信封已遺失（見本院卷㈠第188 頁反面）。

尚難僅以被上訴人持有系爭律師函之影本，推認被上訴人係該函之受文者。

（二）原審向景德法律事務所函查曾否發函通知被上訴人得持「北海天壇寶塔」塔位憑證辦理塔位產權移轉事宜（見原審卷㈠第112 頁），經該所表示：95年間曾受全安泰公司委託，而發函予天壇寶塔之塔位購買人，惟因時日已久，相關資料均因超過5 年保存年限並已銷毀，而未留存，故已無相關資料可供查詢等語，有景德法律事務所102 年12月13日德律字第6540號函在卷可憑（見原審卷㈠第120 頁）。

而被上訴人於原審始終主張系爭律師函係於93年及94年間，由全安泰公司委由景德法律事務所寄發予被上訴人等語（見原審卷㈠第6 頁、卷㈡第64頁），此與景德法律事務所上開102 年12月13日函覆原審所稱95年之時間不符，而被上訴人係於上訴人於本院提出臺灣高等法院高雄分院101 年度上重訴字第15號等刑事判決，記載全安泰公司於95年4 月28日以4 億5 千萬元向福國建設公司購買「福田妙國」塔位後，始改稱有可能係於95年拿到系爭律師函（見本院卷㈠第129 頁反面）。

是被上訴人就何時取得系爭律師函之時間，前後所述既不相同，景德法律事務所亦未能明確表示曾發函予被上訴人，自無從證明系爭律師函，曾由景德法律事務所以被上訴人為對象而寄發。

（三）再者，依被上訴人提出之兩造於98年5 月間之電話通話內容，被上訴人稱：「我們上次92年11月在楊律師那的時候，…說天壇那個你退還給我…」。

上訴人先後問被上訴人：「你拿那個要做什麼？」被上訴人均回稱：「說不定有用」，通話內容後段則係上訴人建議被上訴人可以換成臺中的塔位，並請被上訴人詢問其夫之意見等語。

全部通話內容，被上訴人僅有催促上訴人返還系爭塔位憑證，並數度表示系爭塔位憑證「說不定有用」，且從未提及其曾於93、94年或95年間收受系爭律師函而得以轉換福田妙國塔位，或其他曾因未持有系爭塔位憑證致喪失訂約機會受有鉅額損害之事（見原審卷㈠第40-44 頁）。

倘被上訴人確有於95年間喪失上開與全安泰公司訂約之機會而受有鉅額所失利益之損害，則被上訴人應不會於3 年後於與上訴人交涉返還系爭塔位憑證時，仍數度以臆測之語氣表示系爭塔位憑證「說不定」有用，亦不可能不告知或向上訴人抱怨期間曾因而喪失訂約機會之事。

足見被上訴人主張其於95年間收受系爭律師函，但因無系爭塔位憑證致喪失訂約機會受有鉅額所失利益之損害云云，核屬無據。

被上訴人請求訊問其子林裕翔以證明被上訴人有收受系爭律師函等情，亦無必要，併此敘明。

四、被上訴人主張系爭塔位憑證係因謝莊碧香用以抵債而由被上訴人取得，非無價值，且兩造於99年11月12日所簽訂之交換條件，尚須經正式簽立契約始生效。

上訴人則以系爭塔位憑證無法對大金建設公司以外之人主張權利，並無價值，且兩造嗣於99年11月12日另已就系爭塔位憑證轉換達成共識，被上訴人要求將「福田妙國寶塔」當時之經營者仁德資產公司承諾切結，仁德資產公司亦已承諾被上訴人無須提出系爭塔位憑證，即可進行塔位轉換，被上訴人僅得依99年11月12日交換條件之協議主張直接換購福田妙國寶塔，不得再依兩造之88年5 月28日承諾書主張權利等語置辯。

經查：

（一）大金建設公司發行之「北海天壇寶塔」塔位憑證，其形式業據上訴人提出編號082601至082650號之該塔位憑證可按（其中編號082601至082610之塔位憑證影本，見本院卷㈠第152-154 頁），該憑證之正面右側有持有人及登錄日期、正面左側發行日期、背面登記日期、出讓人、受讓人、編號及使用權證登記證章等各欄位，均為空白，並經本院勘驗屬實（見本院卷㈠第176 頁正反面）。

被上訴人對塔位憑證之形式並不爭執，惟主張交付上訴人之系爭塔位憑證背面應有記載登記日期、出讓人謝梓德及受讓人被上訴人之印章、編號及使用權證登記證章，至於正面右側有無記載持有人及登錄日期，以及正面左側有無記載發行日期等，已不復記憶等語（見本院卷㈠第176 頁反面、第190頁）。

惟被上訴人於另案臺灣彰化地方法院檢察署99年度他字第1028號侵占案件99年7 月2 日檢察官詢問時，早已自承其交付上訴人之系爭塔位憑證，並沒有寫所有人等語，業據本院依職權調閱該卷宗查核屬實（見該卷第25頁99年7 月2 日詢問筆錄）。

此外被上訴人就其交付上訴人之系爭塔位憑證有記載其姓名及出讓人、登錄日期乙節，並未舉證以實其說，堪認系爭塔位憑證應以被上訴人於上開偵查案件所述之無記名為可採。

被上訴人於本院主張有記載其姓名等云云，殊無可取。

（二）「福田妙國寶塔」產權於99年間由仁德資產公司取得後，仁德資產公司於99年10月25日書立切結書，承諾於87年以前（即法院拍定前）業已購買「福田妙國寶塔（生命館）」塔位之客戶，只要出示曾經營「福田妙國寶塔（生命館）」之福國建設公司、全安泰公司、海天資產管理股份有限公司等所銷售與發出之「權狀」與「其購買時之完整合約資料」，並繳付38,000元之建設費及管理費，仁德資產公司即保障其權利與義務，該切結書並經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人周家寅於同日認證，仁德資產公司並於99年11月2 日經新北市政府殯葬管理處核准許可經營包含「福田妙國寶塔（生命館）」在內之私立萬壽山墓園等情，有臺灣臺北地方法院所屬律衡民間公證人事務所103 年12月12日函文及所附切結書，及新北市政府殯葬管理處106 年1 月19日新北殯政字第1063680392號函及所附臺北縣政府99年11月2 日北府民生字第0990940023號函等在卷足憑（見原審卷㈡第27-29 頁、本院卷㈡第60-60 之1 頁），堪信真實。

（三）兩造於99年11月12日就系爭塔位憑證之轉換簽立「交換條件」，約定被上訴人得將系爭塔位憑證1000紙轉換為1000個塔位，先自99年11月17日起轉換100 個塔位，其餘塔位於100 年1 月1 日起每年各轉換100 個塔位至108 年止，由被上訴人出具承諾書，並交由仁德資產公司承諾切結，確保以後年度的轉換權利，被上訴人需繳納建設費18,000元及管理費2 萬元等情，為兩造所不爭執，並有該「交換條件」附卷足憑（見原審卷㈡第78頁）。

而仁德資產公司亦於99年11月17日出具靈骨塔位轉換契約書，承諾被上訴人得將持有之系爭塔位憑證1000紙，每1 紙轉換1 個「福田妙國生命館塔位」使用權，且於該轉換契約書簽訂日（即99年11月17日），被上訴人即得以100 紙系爭塔位憑證轉換100 個「福田妙國生命館塔位」使用權狀，剩餘之900 紙系爭塔位憑證，自100 年1 月1 日起至108 年12月31日止，每年轉換100 個，每1 張系爭塔位憑證轉換為「福田妙國生命館塔位」使用權，被上訴人需給付仁德資產公司18,000元建設費用，及2 萬元管理費用，仁德資產公司並進而承諾被上訴人無須將系爭塔位憑證交與上訴人或仁德資產公司；

仁德資產公司及上訴人均已於靈骨塔位轉換契約書簽名，惟被上訴人並未簽名等情，為兩造所不爭執，並有靈骨塔位轉換契約書附卷可稽（見原審卷㈡第79-81 頁），自可憑信。

（四）關於兩造於99年11月12日就系爭塔位憑證轉換之協商原因及過程，復據證人即當時仁德資產公司之負責人黃杲傑具結證稱：福田妙國塔位之前有倒閉法拍，我們一般在處理舊案時，舊案客戶拿來跟我們換取塔位，一定要有合約書、原始權狀、當初付款證明，也一樣要先繳交保證金，否則我們不會受理；

塔位憑證只要是原來建設公司製發，我們可以辨識是正本的話，而且有原始客戶資料可以核對原始換售對象的話，我們會讓客戶換塔位。

仁德資產公司的客戶資料，是自前手接管時交接而來。

被上訴人是比較特殊的案例，因被上訴人沒有憑證，上訴人來拜託我解決債務糾紛，我就同意每個塔位繳完38,000元管理費，即可兌換塔位，被上訴人不需再提出塔位憑證，但被上訴人是個案，其他人若無原始憑證，那就不用講了。

上訴人來拜託我簽靈骨塔位轉換契約書給他，我簽了之後，後來就不了了之等語（見本院卷㈠第211 頁反面至第213 頁）。

（五）被上訴人於88年間將系爭塔位憑證以無報酬之委任關係交付上訴人之前，大金建設公司所興建之北海天壇寶塔業於87年經法院拍賣，被上訴人本無從僅依系爭塔位憑證，逕向拍定人福國建設公司或其後手主張權利。

依前揭仁德資產公司向當時臺北縣政府申請核准經營時所出具之切結書之記載，以及證人黃杲傑之證詞，原大金建設公司所製發之「北海天壇寶塔」塔位憑證持有人，除了持該塔位憑證之外，尚須提出購買時之完整合約資料，供仁德資產公司與其自前手交接所取得之客戶資料核對確為原始換售對象，並繳付38,000元之建設費及管理費，始得換取「福田妙國塔位」。

此與目前「福田妙國塔位」之經營者宇錡建設股份有限公司（下稱宇錡建設公司）105 年7 月13日宇（105 ）總字第0078號及106 年1 月20日宇（106 ）總字第007 號函文意旨，略以：被上訴人之權狀並未存於仁德資產公司移交於宇錡建設公司資料中，宇錡建設公司既無被上訴人關於大金建設公司塔位使用權之客資，亦無代大金建設公司履行債務之法律上義務，故無法提供被上訴人依大金建設公司製發之權狀申請塔位使用；

若被上訴人能提出權狀與購買時之完整合約資料（含金流），於權狀張數範圍內，繳付每座38,000元之塔位款與管理費用，宇錡建設公司可提供福國妙國下二樓晶華一廳第一層塔位予客戶使用，並重新發給使用權利證明書等語，互核相符（見本院卷㈠第183 頁、卷㈡第191 頁）。

而系爭塔位憑證並無記載被上訴人之名稱，供「福田妙國塔位」之經營者核對被上訴人是否為原始購買對象，已如前述，仁德資產公司與宇錡建設公司亦均無被上訴人之客戶資料。

故被上訴人之系爭「北海天壇寶塔」塔位憑證，於被上訴人再提出購買時之完整合約資料，並繳付建設費及管理費時，始得換取實體塔位。

換言之，若被上訴人未能提出購買時之完整合約資料，以證明其為「北海天壇寶塔」之原始購買人，並繳付建設費及管理費，則系爭塔位憑證，尚無客觀上之交易價值可言。

（六）依兩造於99年11月12日就系爭塔位憑證之轉換簽立交換條件第7條約定，兩造之交換條件經當時「福田妙國塔位」之經營者仁德資產公司承諾切結，被上訴人並繳交每座塔位合計38,000元之管理費及建設費後，被上訴人即得將系爭塔位憑證轉換為福田妙國塔位。

而仁德資產公司業於99年11月17日出具靈骨塔位轉換契約書，該轉換契約書除援用上開兩造所簽立之交換條件之內容外，甚至於第3條第6項承諾被上訴人無須將系爭塔位憑證交付，即可行使上開轉換塔位之權利。

至於兩造交換條件第8條雖約定該協議再由雙方律師擬妥合約見證簽約，惟兩造就上開交換條件既已達成協議，仁德資產公司亦已承諾切結被上訴人有轉換之權利，尚不因被上訴人事後未於靈骨塔位轉換契約書上簽名，及另擬書面合約，而影響兩造對於交換條件所生協議之效力。

仁德資產公司既已同意不依通案關於舊案之處理原則，例外准許被上訴人無須提出大金建設公司製發之系爭塔位憑證，則被上訴人只須繳付每座38,000元之費用，即可將原無客觀上交易價值之系爭「北海天壇塔位」之塔位憑證，轉換為有客觀上交易價值之「福田妙國塔位」。

惟被上訴人於與上訴人達成交換協議並經仁德資產公司為上開切結承諾之後，卻僅以：「已經被騙怕了，擔心這份交換條件與之前的協議一樣都是假的」、「確實要進行塔位憑證的轉換，但不希望透過上訴人處理」為由（見原審卷㈡第62頁反面、本院卷㈠第129 頁反面），而單方面不願履行已與上訴人達成協議之交換條件，亦未繳付換取每座塔位38,000元之費用，致其持有之無客觀上交易價值之系爭塔位憑證，迄今仍未能轉換為有客觀上交易價值之塔位，此應係被上訴人受領遲延所致，自難謂上訴人有何可歸責之事由，或處理委任事務有何過失，或不法侵害上訴人之故意或過失之行為，更難謂上訴人因而受有損害。

準此，被上訴人依民法第544條、第226條第1項、第184條第1項前段之規定，請求上訴人就其所失利益請求賠償1 億200 萬元，自屬無據。

伍、綜上所述，被上訴人依民法第544條、第226條第1項、第184條第1項前段之規定，請求上訴人給付2000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。

被上訴人於本院復追加請求上訴人再給付8200萬元，及自104 年6 月11日民事答辯暨追加起訴狀送達上訴人翌日即104 年6 月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦為無理由，應予駁回；

此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回，如主文第3項所示。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。

柒、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 游文科
法 官 陳宗賢
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 李淑芬

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日