臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,重上,35,20151202,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第35號
上 訴 人 黃明和
訴訟代理人 李文傑律師
彭首席律師
葉鈞律師
被上訴人 胡丹又（原名胡桂花）
被上訴人 劉志雄
上2人共同
訴訟代理人 甘存孝律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國103年11月29日臺灣苗栗地方法院102年度重訴字第57號第一審判決提起上訴，本院於104年11月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人2人原為夫妻，於民國98年4月23日離婚，原判決附表一、二所示房地（下稱系爭房地一、二）係被上訴人胡丹又所有，胡丹又於98年2月起即為貪圖厚利，陸續投資予訴外人李○洋所稱「0214專案」（詳原審卷一第84至88頁刑事判決），迨99年1月間，為便繼續投資，經由訴外人葉○光等人介紹開始向上訴人借款，上訴人交付予胡丹又之借款，均依胡丹又指示，匯入葉○光、黃○隆名下帳戶（即：98年12月17日匯款600萬元至葉○光之合作金庫帳戶、99年1月5日匯款300萬元至黃○隆之合作金庫帳戶），金額共計新台幣（下同）900萬元（下稱系爭借款）。

胡丹又並於99年1月4日簽發本票乙紙（票號TH038729、金額1,000萬元，共同發票人胡丹又、葉○光、陳○宏，下稱系爭本票），暨99年1月6日提供系爭房地二設定第二順位最高限額抵押權1,000萬元予上訴人，同月28日提供苗栗市縣○路000○0號7樓房屋，設定200萬元抵押權、提供苗栗縣頭份鎮○○路00○0號9樓房地予上訴人。

前揭系爭房地二之第二順位抵押權，經胡丹又表示願向苗栗縣造橋鄉農會另行申貸、用以清償系爭借款，上訴人因而同意塗銷，詎胡丹又轉向苗栗縣公館鄉農會貸款720萬元、僅清償第一順位抵押權人合作金庫債務，使上訴人就系爭房地二喪失前述抵押權之保障。

嗣胡丹又未返還系爭借款，經上訴人聲請原法院於101年5月3日裁定准許本票強制執行，胡丹又竟於101年5、6月間，將系爭房地一、二分別移轉所有權、設定最高限額抵押權予劉志雄，胡丹又所涉毀損債權刑責經法院有罪判決確定，渠等所辯彼等間有借貸關係、就系爭房地一有借名登記關係，與事實不符，又縱使渠等所辯借貸關係確存在，胡丹又就既存債務設定抵押權予劉志雄，仍屬無償行為，爰依民法第244條訴請撤銷詐害債權行為等語。

並聲明：(一)被上訴人2人就系爭房地一於101年6月4日以買賣為登記原因之債權行為及所有權移轉登記之物權行為應予撤銷；

(二)劉志雄應將系爭房地一之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為胡丹又所有；

(三)被上訴人2人就系爭房地二於101年5月21日設定擔保債權總額1,500萬元最高限額抵押權之債權行為及物權行為應予撤銷；

(四)被上訴人劉志雄應將系爭房地二之抵押權設定登記予以塗銷。

二、被上訴人胡丹又辯以：伊係99年1月4日受葉○光等人之誘騙，而至上訴人之處所簽立系爭本票，暨以系爭房地二設定最高限額抵押權予上訴人，但上訴人並未交付分文借款。

據悉上訴人早已與葉○光、黃○隆2人認識，上訴人為何會匯款予其2人，伊完全不知情。

又伊自98年9月14日起至99年2月9日止，陸續向被上訴人劉志雄借貸達2,301萬元，系爭房地一係被上訴人劉志雄購買，借用其名義登記，其上尚有劉志雄所經營益育企業有限公司（下稱益育公司）向台灣銀行借款而設定之抵押權，伊對善意第三人劉志雄為清償，上訴人對伊並無債權，自未減損上訴人之權利等語。

並聲明：上訴人之訴駁回。

三、被上訴人劉志雄則以：伊不知道上訴人與胡丹又間任何事情，胡丹又與伊有債務問題，向伊借款達2,301萬元，乃將系爭房地一過戶、將系爭房地二設定系爭抵押權，以保障其債權，伊與胡丹又離婚後，胡丹又已搬離系爭房地一，原擬辦理過戶，因值胡丹又之母親過世，始有延宕，並非詐害債權等語。

並聲明：上訴人之訴駁回。

四、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，聲明求為廢棄原判決，改判決如原審起訴聲明所示。

被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項（見原審卷二第117頁）：

(一)關於系爭房地一：1.被上訴人胡丹又於101年6月4日以買賣為登記原因，將系爭房地一移轉登記予前夫即被上訴人劉志雄（見原審卷一第7頁至第11頁）。

(二)關於系爭房地二：1.被上訴人胡丹又於99年1月6日就系爭房地二設定最高限額抵押權1000萬元予上訴人，擔保被上訴人胡丹又、訴外人葉○光、陳○宏之債務，該抵押權於99年7月22日以清償為原因，辦理塗銷登記（見他卷第113至115頁、99他字卷第117至120頁）。

2.被上訴人胡丹又於99年9月3日將系爭房地二設定870萬元最高限額抵押權予苗栗縣公館鄉農會，於101年5月21日時積欠苗栗縣公館鄉農會之本金為660萬元（見原審卷一第12頁、102年度易字第287號刑事卷第208頁、第209頁）。

3.被上訴人胡丹又於101年5月21日就系爭房地二，設定擔保債權總額1,500萬元最高限額抵押權予被上訴人劉志雄（見原審卷一第12頁至第14頁）。

(三)被上訴人2人於98年4月23日兩願離婚，並未書面約定夫妻財產間之分配事項。

(四)上訴人於98年12月17日匯款200萬元、200萬元、200萬元，共計600萬元至葉○光之合作金庫帳戶（帳號0000000000000）；

於99年1月5日匯款85萬元、200萬元、15萬元，共計300萬元至黃○隆之合作金庫帳戶（帳號：0000000000000）；

合計900萬元（見原審卷一第158頁）。

(五)被上訴人胡丹又、葉○光、陳○宏於99年1月4日共同簽發系爭本票（票號：TH038729），票面金額1,000萬元（見原審卷一第44頁）。

上訴人現執有系爭本票。

(六)上訴人持系爭本票向原法院聲請對被上訴人胡丹又強制執行，原法院於101年5月3日裁定准許（101年度司票字第141號），於101年5月10日送達被上訴人胡丹又，被上訴人胡丹又未為抗告或起訴，該裁定於101年5月24日確定（見原審卷一第17、18頁）。

(七)被上訴人胡丹又因系爭房地一、二，前開不爭執事項(一)1、(二)3所示所有權移轉登記、抵押權設定登記行為，經檢察官以毀損債權罪嫌起訴，原法院102年度易字第287號判處有期徒刑4月（見原審卷一第19至21頁、第149至152頁）。

六、得心證之理由：

(一)按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，於債權人知有撤銷原因時起，經1年間不行使而消滅，此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定。

上訴人於起訴狀所附系爭房地一、二之登記謄本係102年5月23日請領列印，另本院調閱原法院101年度司執字第11747號執行卷宗（執行名義為原法院101年度司票字第141號裁定），亦僅足認上訴人曾於101年6月6日請領列印系爭房地二之登記謄本，於同年月22日聲請強制執行，均無事證可認上訴人於102年5月31日起訴之日回溯1年以前，知悉有撤銷原因，本件未逾除斥期間，合先敘明。

(二)次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；

債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項、第2項定有明文。

上開撤銷權之行使，目的在於保全債務人之責任財產，用以確保債權，故債權人行使撤銷訴權，以其債權於債務人為詐害行為時確已存在，可認債務人之行為事實上將發生有害於債權人之結果為要件。

又票據債務人以其與執票人間所存抗辯事由對抗執票人（票據法第13條前段之反面解釋參照），固應就抗辯事由負舉證責任，執票人僅須依民事訴訟法第195條及第266條第3項之規定，負真實完全及具體化之陳述義務，並不生舉證責任倒置或舉證責任轉換之效果（最高法院以103年度台簡上字第19號、104年度台上字第39號民事判決參照）。

惟當事人一方就其所主張有利於己之事實，倘已有適當之證明者，他方當事人欲否認其主張，即不得不更舉反證，倘執票人、發票人就發票人係因借款而簽發票據交付予執票人，均為一致主張，發票人復就否認收受借款為相當之證明，此時由執票人就業已確立之票據基礎原因關係，對於借貸合意及借款已交付之事實負舉證責任，應不違背舉證責任分配原則，此觀最高法院73年度第1次民事庭會議決議：「支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，惟執票人子既主張支票係發票人丑向伊借款而簽發交付，以為清償方法，丑復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由子負舉證責任」，暨最高法院97年台簡上字第17號、103年度台上字第2698號、104年度台簡上字第23號、104年度台簡上字第24號裁判重申其意旨，應足明瞭。

(三)本件上訴人固持系爭本票對被上訴人胡丹又聲請裁定准予強制執行確定（原審卷一第17、18頁），然本票裁定屬非訟事件，並無確定實體上權利存否之效力，難以逕認上訴人主張之系爭本票債權存在。

上訴人主張胡丹又因投資訴外人李○洋所稱「0214專案」，經訴外人葉○光介紹向伊借款，始簽發系爭本票，且尚提供含系爭房地二之多筆房地設定最高限額抵押權予上訴人等情，固為胡丹又所不否認，並有訴外人李○洋涉犯詐欺案件之刑事判決（原審卷一第84至88頁）、系爭本票（原審卷一第44頁）、系爭房地二之登記謄本及異動索引（原審卷一第12至14頁）、建物登記謄本2紙（苗栗市縣○路000○0號7樓、苗栗縣頭份鎮○○路00○0號9樓，原審卷一第82至83頁）可參，惟上訴人主張胡丹又簽發向伊借款900萬元，伊於98年12月17日匯款3筆、均200萬元，共計600萬元至葉○光之合作金庫帳戶，暨99年1月5日匯款85萬元、200萬元、15萬元，共計300萬元至黃○隆之合作金庫帳戶，核其所述匯款金額與系爭本票金額、系爭房地二之最高限額抵押權擔保債權（均1,000萬元），上揭苗栗市縣○路000○0號7樓、苗栗縣頭份鎮○○路00○0號9樓之最高限額抵押權擔保債權（各200萬元、100萬元），未盡相符；

另證人葉○光（已改名為葉治和，以下仍稱葉○光）於本院證述：上訴人在頭份開當鋪，李○洋案件跟上訴人借的錢都是匯到伊或黃○隆的帳戶，上訴人都要求伊簽本票，伊簽的本票數量太多，無法每筆記清楚，關於系爭600萬元的匯款，因伊向上訴人借的筆數太多，無法記清楚；

伊有帶李○洋去認識上訴人，李○洋今天缺多少錢、要我們匯多少錢由他指定，錢要匯入伊帳戶或是黃國榮帳戶，都是李○洋或伊跟上訴人講，是伊、葉子豪、葉德財出面向上訴人借款；

借款方式先跟上訴人講，他評估後，同意借我們錢，會先叫我們設定不動產抵押權，同時要求簽本票，抵押權設定登記同意書蓋完後送件，他親自看過本票是不動產所有權人簽章，才會把錢匯到我們指定的帳戶等語在卷（見本院卷第156、157頁）。

又證人葉○光於李○洋詐騙案（即原審卷第84至88頁刑案，現為本院103年度重上更㈢字第12號），亦證述其因深信李○洋訛稱之「清算國庫債券」投資案之真實性，投入鉅額資金，其中向上訴人所經營苗栗縣頭份鎮誠泰當鋪借款部分，經李○洋表示願提供相關藝品、不動產、車輛、手錶作為抵押，其自98年6月2日開始向上訴人借款，直至99年2月26日止總借貸金額為6700萬元等語（見上揭刑案99年度他字第2456號卷一第59至60頁、117至118頁、99年度偵字第12863號卷二第25至27頁反面）。

是依證人葉○光之證述，上訴人乃知悉葉○光、葉子豪、葉德財等人投資李○洋集團有資金需求，同意貸與資金，借款方式要求出面借款之葉○光等人簽發本票及提供不動產設定抵押，出面借款之人、不動產所有權人均須簽發本票，待本票簽發、抵押權設定登記後始匯款至指定帳戶，該匯款帳戶係由李○洋或葉○光告知上訴人，並非由不動產所有人告知上訴人；

而上訴人貸與葉○光資金、供李○洋集團使用，次數甚多，葉○光皆應上訴人要求簽發本票，且葉○光覓得上訴人作為金主後，尚介紹上訴人認識李○洋本人，匯款帳戶、金額取決於李○洋當日實際需求，亦有由李○洋直接告知上訴人帳戶情形。

反觀被上訴人胡丹又僅係經由葉○光介紹參與李○洋所訛稱投資專案，對李○洋使用帳戶之每日實際需求應不甚明瞭，且上訴人對被上訴人胡丹又提起毀損債權刑事告訴案件，復自承：在本件借款之前不認識被上訴人胡丹又乙情（見原審卷一第115、116頁），於原審陳明：被上訴人胡丹又係99年1月間始經由訴外人葉○光介紹而向上訴人借款等情（見原審卷一第78頁反面）；

參以葉○光所介紹、參與李○洋詐騙案之被害人陳○宏，則早在98年10月9日、98年12月21日提供不動產，各設定抵押600萬元（合計1,200萬元），亦據陳○宏以證人身分於法務部調查局證述在案，有前揭刑案之臺中地檢署99年度偵字第12863號卷二第134頁筆錄可憑。

依此觀之，在99年1月初被上訴人胡丹又簽發系爭本票、提供房地設定最高限額抵押權以前，上訴人早已認識李○洋本人，而參與該投資案程度甚深之葉○光，亦屢向上訴人借款，所需資金均依李○洋實際需求，由上訴人逕行匯入李○洋集團提供之帳戶。

則依上開李○洋集團資金運用模式、葉○光向上訴人借用資金模式，上訴人勢必執有匯款予李○洋集團實際所用帳戶之匯款單多紙，且同時亦可輕易取得不同被害人簽發之本票、提供設定不動產抵押權之不動產。

於此種情形下，當不能僅憑上訴人片面之拼湊，即謂該筆匯款屬上訴人貸與胡丹又之金錢，綜據此情，堪認胡丹又就其所辯並未收受系爭借款之事實已有適當之證明，上訴人欲否認其主張，即應就其所提出系爭匯款單，屬其本於兩造借貸合意所交付之借款予以舉證，始符舉證責任分配之法則。

(四)就此，上訴人所提出匯款資料，關於系爭600萬元部分，匯款日期（98年12月17日）早於系爭本票發票日、系爭房地二及苗栗市縣○路000○0號7樓、苗栗縣頭份鎮○○路00○0號9樓最高限額抵押權設定登記日期（各99年1月5日、6日、28日、28日）甚多，參諸證人葉○光所證述上訴人借款模式，須出面借款之人、不動產所有權人簽發本票、暨以不動產完成抵押權設定登記後，上訴人方將其資金匯入指定帳戶，則上訴人係98年12月17日匯款600萬元至葉○光帳戶，葉○光應係98年12月17日以前即簽發本票擔保該筆借款，倘以他人所有不動產設定抵押權以資擔保，其抵押權亦應在98年12月17日以前完成設定登記，始為合理，參以證人陳○宏於原審具結證述：系爭600萬元匯款前一天葉○光去找上訴人，第二天一大早，葉○光叫伊父親提供名下土地設定抵押權600萬元予上訴人，伊父親名下土地之前有設定過一次，葉○光叫伊去伊就去，就伊所知，系爭600萬元匯款與被上訴人2人無關等語（原審卷一第367頁至第371頁），益見系爭600萬元匯款與胡丹又無涉，上訴人任意拼湊金額，主張該紙匯款單為其交付借款予被上訴人胡丹又之憑證，無可採信。

另證人葉○光於本院就系爭本票、系爭600萬元匯款，均證述日期久遠、向上訴人借貸次數過多，無法釐清、不復記憶乙情，而其於李○洋詐騙案，曾詳述歷次借款明細，其中固然提及曾於99年1月6日，將系爭房地二設定擔保金額1000萬元，向上訴人借款500萬元，每月利息30萬元，至99年2月共支付2個月利息云云（見上揭刑案99年度偵字第12863號卷二第27頁反面、31頁反面），惟無事證足認胡丹又同意提供系爭房地二設定抵押權，或簽發系爭本票，以擔保葉○光所稱其向上訴人借用之前開500萬元借款，且亦與上訴人所稱貸與胡丹又之系爭900萬元借款不符，自難認上訴人有何交付借款予被上訴人胡丹又之事實。

又被上訴人胡丹又、證人陳○宏一致陳、證述：葉○光叫陳○宏帶被上訴人胡丹又去上訴人的代書那邊，上訴人那邊的人除要求被上訴人胡丹又簽發本票，亦要求陳○宏簽名，陳○宏問葉○光為何要簽，葉○光說沒關係，叫伊簽名，當時上訴人及葉○光均不在場，當時葉○光亦未在系爭本票上簽名，系爭本票與上訴人匯入葉○光帳戶之600萬元無關等語在卷，足徵系爭本票之共同發票人葉○光係事後補簽名無訛；

再以被上訴人胡丹又於98年9月14日起至99年2月9日間，投入資金予李○洋詐騙集團所提供之伍冠工程有限公司、黃○隆、葉○光、連亦珊、采應國際美容有限公司、葉子豪等人帳戶，皆留存匯款紀錄，有被上訴人胡丹又提出之前開益育公司存摺明細、無摺存款憑條多紙可憑（原審卷一第56至73頁），則被上訴人胡丹又縱因個人資金需求，擬向上訴人借款，應上訴人要求簽發系爭本票、提供系爭房地二設定最高限額抵押權1000萬元，應無同意上訴人任意交付予葉○光、或逕行匯入李○洋所屬詐騙集團使用之帳戶，而使伊個人無從掌握資金流向之可能，此外，復無事證足認上訴人與被上訴人胡丹又，就胡丹又簽發之系爭本票，係擔保上訴人在98年12月17日匯款600萬元予葉○光帳戶，暨上訴人於99年1月5日匯款300萬元至黃○隆之合作金庫帳戶所生債務達成合意，上訴人徒憑被上訴人胡丹又有簽發金額1000萬元之系爭本票、曾以系爭房地二設定最高限額1000萬元之不動產，任意拼湊其匯予他人供李○洋集團支用之款項，總計900萬元，稱係胡丹又之借款云云，應無可採。

另證人葉子豪於原審具結證稱：伊與胡丹又不熟，未親聞胡丹又本人提及向上訴人借款，不清楚胡丹又實際借款情形，不知道胡丹又開立系爭本票等事（見原審卷二第69頁至第74頁）；

證人郭守明則具結證稱：被上訴人胡丹又因其與上訴人間債務糾紛請我協助，當天我僅陪同被上訴人胡丹又前去與上訴人溝通，並未介入，依我當天瞭解之情形，被上訴人胡丹又設定超過1000萬元之抵押權予上訴人，至於借貸之數額多少，我不清楚，其等商談完畢後沒有結論，當天上訴人與被上訴人胡丹又也未簽立任何文書及單據等語（見原審卷一第166頁至第169頁）；

證人黃○能具結證稱：係因胡丹又與上訴人有債務糾紛，而我與上訴人熟識，故郭守明邀我一起陪同被上訴人胡丹又前往上訴人家中講欠款事宜，當天都由上訴人與被上訴人胡丹又自己談，談完後沒有什麼結果，好像金額談不攏，印象中雙方沒有簽任何單據或票據，我未見過系爭本票等語在卷（見原審卷一第162頁至第166頁）。

足見證人黃○能、郭守明均僅能證明其陪同胡丹又前往上訴人家中商討債務糾紛，惟就胡丹又簽發本票、設定抵押權後，究有無收受借款則不知情；

觀諸被上訴人胡丹又曾經提供房地設定最高限額抵押權予上訴人，事後因上訴人片面主張借款債務，以至須與上訴人商討債務糾紛，其過程縱使曾提議願支付若干金錢予上訴人，應係基於塗銷抵押權之目的，尚與社會常情無違，是以此部分事實，亦不能認上訴人所主張被上訴人胡丹又向伊借用系爭900萬元乙情屬實。

另系爭房地二前述最高限額抵押權部分，業經上訴人出具同意書予以塗銷，上訴人前對被上訴人胡丹又提出涉嫌詐欺得利之刑事告訴，前經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第1229號為不起訴處分確定（原審卷一第49至54頁），上訴人復未證明該部分被上訴人胡丹又有何施用詐術致其受損情形，況上開最高抵押權所擔保之債權本不存在，已如前述，上訴人自無從本於業已塗銷之系爭房地二最高限額抵押權，對被上訴人胡丹又有何主張甚明。

上訴人另主張伊曾寄發存證信函催告清償借款，經伊聲請本票許可執行裁定獲准，對胡丹又提出詐欺、毀損債權之刑事告訴，胡丹又未曾異議、抗告、起訴，未曾否認系爭借款云云，惟胡丹又於刑事案件第一、二審則否認系爭借款存在，有本院103年度上易字第57號刑事判決可參（本院卷第57至59頁），並經本院調閱上開刑事案件全卷核閱無誤；

雖前揭刑事判決就胡丹又所涉毀損債權罪，判處有期徒刑4月確定，惟刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，本院綜合兩造於本件民事訴訟提出之攻擊防禦方法及調查之事證，因系爭本票、匯款資料、抵押權設定資料相互確難以勾稽，且依上訴人提供資金予李○洋集團或葉○光等人之匯款模式，當不能僅憑被上訴人胡丹又原有向上訴人借款之計畫，即由上訴人任意拼湊金額，遽謂兩造就上訴人所提出之匯款單所示金額，有借款合意及交付借款之事實，暨謂胡丹又願以系爭本票、最高限額抵押權為擔保，前開刑事案件所為之事實認定，基於審判獨立原則，本院不受拘束，自不待言，故上開刑事判決亦不足以為有利於上訴人之認定。

至於胡丹又對於本票許可執行裁定是否提起抗告，是否另行起訴確認本票債權存否，涉及其個人是否熟諳抗告程序，暨就訴訟程序所須勞費之整體考量，上訴人執此主張被上訴人胡丹又自認系爭債權之存在，亦屬無憑。

此外，上訴人復未舉其他證據以實其說，故上訴人主張被上訴人胡丹又積欠系爭借款云云，自屬無據。

(五)綜上所述，上訴人於被上訴人2人為系爭所有權移轉登記、抵押權設定登記行為時，對被上訴人胡丹又應無債權存在，被上訴人2人系爭所有權移轉登記、抵押權設定登記行為，事實上並無發生有害於上訴人之結果，上訴人行使撤銷訴權，與民法第244條之要件尚有未合，應無從准許。

從而，上訴人依民法第244條規定求為判決：(一)被上訴人2人就系爭房地一於101年6月4日以買賣為登記原因所為之債權行為及所有權移轉登記之物權行為應予撤銷；

(二)被上訴人劉志雄應將系爭房地一之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被上訴人胡丹又所有；

(三)被上訴人2人就系爭房地二於101年5月21日設定擔保債權總額1,500萬元最高限額抵押權之債權行為及物權行為應予撤銷；

(四)被上訴人劉志雄應將系爭房地二之抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
民事第八庭審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜
法 官 林慧貞
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳振海

中 華 民 國 104 年 12 月 3 日