臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,重上更(一),36,20151223,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上更㈠字第36號
上 訴 人 林淑惠
訴訟代理人 李國豪律師
被 上 訴人 李秀琴
訴訟代理人 陳振吉律師
林輝明律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國102年6月10日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第622號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國104年12月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）96年9 月13日擔任訴外人萬寶祿生物科技股份有限公司（下稱萬寶祿公司）董事長時，就被上訴人投資萬寶祿公司新台幣（下同） 2,700萬元乙事與訴外人即被上訴人之配偶劉明發以隱名代理方式簽立協議書（下稱系爭協議書），約明伊同意被上訴人投資2,700萬元，換算股權為100萬股（1000張），雙方協定於97年 3月31日由被上訴人就以下方式所為之選擇，伊同意據以履行義務：①償還2,700萬元，並無償給付萬寶祿公司股票550張（下稱【方式一】）。

②不償還 2,700萬元，被上訴人繼續持有萬寶祿公司股票1000張（下稱【方式二】）。

伊並交付被上訴人如附表所示支票4 張（下稱系爭支票），作為將來被上訴人選擇【方式一】時，支付 2,700萬元及利息之用。

嗣於97年3 月31日被上訴人選擇【方式二】，並向伊領取萬寶祿公司股票1000張。

惟99年11月間被上訴人竟持上開系爭支票及系爭協議書向原法院聲請核發支付命令（下稱系爭支付命令），命伊與萬寶祿公司給付 2,800萬元，因伊不及於期間內聲明異議而告確定。

嗣被上訴人持系爭支付命令為執行名義（下稱系爭執行名義），向台灣台北地方法院（下稱台北地院）聲請強制執行，經台北地院囑託原法院100 年度司執助字第438號、100年度司執助第1485號執行中（以下合稱系爭執行事件）。

惟系爭執行名義成立後，有如下消滅及妨礙被上訴人債權請求之事由：（一）抵銷權：①被上訴人出資並繳納股款至萬寶祿公司，系爭協議書約定伊得以於97年3月31日行使償還2,700萬元之權利，此與公司法第167條第1項規定有違，自屬無效，則被上訴人取得支付命令之債權，係基於無效之原因，伊主張以該不當得利返還請求權，與被上訴人之系爭執行名義債權相抵銷。

②被上訴人於系爭支付命令之聲請係主張借款而非投資款，則被上訴人持有股票1000張之利益，即無法律上原因，又依系爭協議書約定，倘被上訴人選擇【方式一】，則被上訴人持有股票逾550 張（即450張）部分亦無法律上原因，伊得依民法第179條及系爭協議書約定，請求被上訴人返還1000張股票或450 張股票之不當利益，伊並以此主張抵銷。

（二）同時履行抗辯權：①依系爭協議書約定，伊選擇【方式一】時，伊償還1400萬元予被上訴人與被上訴人應返還伊450 張股票間係立於同時對代給付之關係，伊自得以此主張同時履行抗辯。

②若認被上訴人所領取1030張股票係借款之擔保，則被上訴人在未返還該1030張股票之前，伊亦得行使同時履行抗辯權，拒絕償還1,400萬元給被上訴人。

爰依強制執行法第14條第1項規定，聲明：求為撤銷系爭執行事件執行程序之判決等語。

二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經本院以102年度重上字第120號判決，廢棄原判決，改為系爭執行事件執行程序應予撤銷之判決，被上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回本院。

上訴人上訴聲明：（一）原判決廢棄。

（二）系爭執行事件執行程序應予撤銷。

併稱：嗣後於執行中提出同時履行抗辯亦屬發生在執行名義成立後之事由。

三、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。併稱：上訴人主張之同時履行抗辯之事由並非發生於執行名義成立後，而係發生於執行名義成立之前，上訴人以之提起債務人異議之訴，顯不合法。

況伊係以上訴人向伊借款 2,800萬元未還為由聲請核發系爭支付命令，而兩造就該借款債權並未為任何同時履行之約定，縱認伊應還450 張股票予被上訴人，惟此與上開借款債權亦非立於互為對待給付之關係，自亦無同時履行抗辯之問題。

四、兩造不爭執事項

（一）被上訴人之配偶劉明發以隱名代理被上訴人方式於96年 9月13日與上訴人簽立系爭協議書。

（二）系爭執行事件之執行名義為原法院於99年12月7 日核發之系爭支付命令，上訴人未於法定期間提出異議，系爭支付命令於100年1月4 日已確定。

被上訴人以系爭支付命令為執行名義，聲請台北地院對上訴人財產為強制執行，台北地院囑託原法院執行以系爭執行事件執行中。

（三）被上訴人係以上訴人於95年12月起陸續向被上訴人借款2,800 萬元未還聲請核發系爭支付命令，並提出如附表所示系爭支票4紙（含退票理由單）及系爭協議書為據。

五、本件爭點：上訴人以其對被上訴人有上開債權可抵銷及有同時履行抗辯權可主張為由，依強制執行法第14規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之執行程序，是否有理由？

六、得心證之理由：

（一）被上訴人以系爭支付命令及確定證明書（確定日期： 100年1月4日）為系爭執行名義，向臺北地院聲請對上訴人財產為強制執行（執行金額原為本金 2,800萬元，嗣後更正為本金 1,400萬元），臺北地院復二次囑託原法院執行，由原法院系爭執行事件執行中，嗣因上訴人提起債務人異議之訴，並聲請停止系爭執行事件之強制執行程序，原法院分別以101年度聲字第347號及102 年度聲字第23號裁定准上訴人供擔保後，系爭執行事件之強制執行程序，於原法院101年度重訴字第622號債務人異議之訴事件判決確定、和解或撤回起訴前暫予停止。

上訴人遂於101 年12月25日以原法院101 年度存字第3008號提存案件供擔保後，停止系爭執行事件之強制執行程序等情，此為兩造所不爭執，並經本院調閱原法院99年度司促字第43885 號支付命令事件卷、原法院100年度司執助字第438號及100 年度司執助字第1485號強制執行事件卷，查核屬實，堪信上開事實為真實。

是系爭執行事件之強制執行程序尚未終結，上訴人於強制執行程序終結前提起本件訴訟，於法並無不合，先予敘明。

（二）關於上訴人以系爭協議書違反公司法第167條第1項本文規定而無效，或被上訴人於97年3 月31日選擇系爭協議書【方式二】，已無權請求上訴人償還 2,700萬元為由，提起債務人異議之訴，是否合法部分：１、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文；

又同項後段：「以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之」之規定，乃對已經言詞辯論之裁判為執行名義者，放寬其異議原因事實之發生時點，使異議原因事實提前至前訴訟言詞辯論終結後者即可提起債務人異議之訴，不限於在裁判成立後發生者，始得提起債務人異議之訴。

故執行名義係與確定判決同一效力之裁定其異議原因事實發生於執行名義成立後者，債務人於強制執行程序終結前，即得向執行法院對債權人提起異議之訴，此與同條第2項規定相互參比自明。

而支付命令屬裁定性質，債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，依民事訴訟法第521條規定，該項支付命令與確定判決有同一之效力；

倘執行名義為支付命令，執行債務人自不得以支付命令成立前發生之異議原因事實，對執行債權人提起異議之訴（最高法院90年度臺上字第576 號、96年度臺上字第1852號判決參照）。

是債務人對於與具有確定判決同一效力之支付命令為執行名義時，僅得依據強制執行法第14條第1項規定，以該支付命令成立後，有消滅或妨礙之事由發生，於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴以為救濟，尚無適用同法第14條第2項對無確定判決同一效力之執行名義，以該執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，於強制執行程序終結前提起異議之訴之餘地。

２、上訴人主張：被上訴人實際出資並繳納股款至萬寶祿公司，並由萬寶祿公司製發股票交由被上訴人收受，則系爭協議書，約定上訴人得以於97年3月31日行使償還2,700萬元之權利，即與公司法第167條第1項本文規定有違，系爭協議書應屬無效，被上訴人既基於無效之原因，而取得系爭執行事件之債權，自當應依民法不當得利之規定，返還其所受之利益云云，經查，被上訴人之配偶劉明發以隱名代理被上訴人方式與上訴人於96年9 月13日簽立系爭協議書後，因上訴人交付如附表所示系爭支票，經於99年11月26日提示後均遭退票，被上訴人因而向原法院聲請核發支付命令，經原法院於99年12月7 日核發之系爭支付命令，命上訴人與萬寶祿公司給付 2,800萬元，因上訴人對該支付命令未於法定期間合法提出異議而確定等情，此為兩造所不爭執，並有系爭協議書（見原審卷第8 頁）、如附表所示系爭支票4紙及退票理由單（見原法院99年度司促字第43885號支付命令案卷第14至15頁反面）、系爭支付命令（見原審卷第12頁）在卷可憑，自堪信為真實。

據此，本件所涉系爭執行事件之執行名義即為系爭支付命令，而於99年12月7日核發，則系爭支付命令既成立於99年12月7日，上訴人以96年9 月13日兩造簽立系爭協議書有無效之事實，並據為異議之原因，其提起債務人異議之訴，於法即有未合。

３、至於上訴人另以被上訴人於97年3 月31日選擇系爭協議書【方式二】，已無權請求上訴人償還 2,700萬元為由，據為異議之原因，因同屬系爭支付命令成立前之事由，上訴人提起債務人異議之訴，亦屬無據。

（三）關於系爭支付命令成立後，是否有消滅或妨礙被上訴人依系爭支付命令請求給付之事由發生部分：１、按強制執行法第14條第1項規定之債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起。

所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。

所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度臺上字第1899號裁判參照）。

又按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。

故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴（最高法院29年上字第1123號判例參照）。

２、關於上訴人主張抵銷部分：上訴人主張：本件於97年3 月31日被上訴人選擇【方式二】，並向伊領取萬寶祿公司股票1000張，則被上訴人取得系爭支付命令，係無法律上原因，為不當得利，上訴人自得以系爭支票 2,800萬元行使抵銷權，倘若認被上訴人選擇【方式一】時，即應返還450張（即1000張－550張＝450 張）股票予上訴人，上訴人得以之抵銷，且被上訴人未證明該股票尚存在，即屬不能返還之情形，上訴人自得依民法181 條但書規定，以其股票之價額為抵銷云云（見原審卷第6 頁、本院前審卷第53頁），然查，按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；

若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號著有判例要旨足資參照。

本件上訴人既主張其有足供抵銷之主動債權存在，得主張抵銷，自應先就其債權存在之事實負舉證責任，不能因被上訴人之舉證有疵累而免除上訴人之舉證責任。

本件上訴人主張：本件於97年3 月31日被上訴人選擇【方式二】，並向伊領取萬寶祿公司股票1000張等語，惟依其提出之股票領取單顯示，被上訴人係於97年1 月31日領取1030張股票（即原證5，見原審卷第18頁），斯時即97年1月31日，距系爭協議書應選擇之方式時間即97年3 月31日尚未屆至，而上訴人於本院言詞辯論期日亦自承：伊沒有收到被上訴人要選擇之表示，且伊亦未通知被上訴人要做選擇等語（見本院卷第71頁反面、第72頁），則上訴人於系爭協議書應選擇之方式時間即97年3 月31日尚未屆至之前即已交付1030張股票，是否係依系爭協議書而為？又所交付之1030張股票，較於系爭協議書約定之1000張股票，尚多出30張，其實際原因為何？上訴人並未詳予說明或舉證證明，復參諸被上訴人於原審時提出102年5月7 日民事辯論意旨狀附表一（見原審卷116 頁）之列載，可知兩造有多次金流之往來，本件是否單純以上訴人所述本件悉依系爭協議書行事乙節，頗滋疑義，況本件系爭支付命令業已確定，有與判決同一效力之確定力及執行力，則被上訴人取得系爭支付命令，非無法律上原因，難謂為不當得利，上訴人主張得以系爭支票 2,800萬元行使抵銷權云云，即非可採。

次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

民法第334條第1項前段定有明文。

是債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件。

本件上訴人復主張：伊依系爭協議書【方式一】得請求被上訴人返還萬寶祿公司股票450 張之權利，自得抵銷云云，惟此係主張返還股票之債權，顯與上訴人應償還被上訴人之金錢債務，彼此種類不同，性質互異，依前開規定，仍不在得互相抵銷之列，上訴人此部分所為抵銷之主張，尚屬無據。

又上訴人雖主張：被上訴人應返還450 張股票予上訴人，被上訴人未證明該股票尚存在，即屬不能返還之情形，上訴人自得依民法181 條但書規定，以其股票之價額為抵銷云云，然查，依兩造於本院前審時不爭執事項四、被上訴人目前持有股票1030張及另取得 240張，合計1270張（見本院前審卷第86頁反面），雖上訴人於本院時主張上開不爭執事項應予剔除云云，然查，股票係表彰股東權益之有價證券，相關之轉讓與登記於公司法第163條以下均設有規定，縱使被上訴人之股票喪失亦有聲請除權判決之程序可資處理，若係轉讓亦應登記於萬寶祿公司股東名冊上，否則不能對抗公司（公司法第165條第1項規定參看），而上訴人係萬寶祿公司之法定代理人，當無不知之理，則上訴人主張：被上訴人應返還450 張股票予上訴人，被上訴人未證明該股票尚存在，即屬不能返還之情形，上訴人自得依民法181 條但書規定，以其股票之價額為抵銷云云，亦非可採。

是以，上訴人主張：本件有抵銷之情形云云既不可採，即難認其有強制執行法第14條第1項規定之事由發生。

３、上訴人主張行使同時履行抗辯部分：上訴人雖主張：在被上訴人返還萬寶祿公司股票 450張前，其得行使同時履行抗辯權，而拒絕償還 2,700萬元（按被上訴人嗣於系爭執行事件中減縮請求為 1,400萬元）云云，然按債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，為民事訴訟法第521條第1項所明定。

是債務人於支付命令確定後，除依法對之提起再審之訴外，不得再為與該確定支付命令意旨相反之主張。

是故，本件上訴人是否有請求被上訴人返還 450張股票之權利，已有疑義，業見前述，退步言之，縱上訴人主張：伊在上訴人返還股票450 張前，得行使同時履行抗辯權，拒絕償還 2,700萬元云云為可採，然該同時履行抗辯之事由，在系爭支付命令於99年12月10日送達被上訴人（見原審判決書第18頁）時即得提出，被上訴人未於收受該支付命令後20日內提出異議，系爭支付命令確定之後，縱得對上訴人請求上開給付，然依上說明，要難據以提起本訴，反於系爭支付命令意旨，為同時履行之抗辯，以阻卻上訴人執行名義之效力。

則上訴人提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序，亦非有據。

再被上訴人雖在本院一度對前開同時履行抗辯事由是發生在系爭執行名義成立後一節，表示不爭執（見本院卷第51頁），然由其後之訴狀（見本院卷第56頁）仍主張係成立在前等語，難認其對此部分事實係不爭執，故其上開當庭之陳述，應有誤解，不生不爭執之效力，附此說明。

（四）綜上所述，上訴人主張系爭執行名義成立後，其得行使抵銷權或同時履行抗辯權，被上訴人系爭執行名義之債權，暫時不能行使，而有消滅或妨礙被上訴人請求之事由發生，不足採信。

從而，上訴人依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，為無理由，不應准許。

原判決就此為上訴人敗訴之判決，核無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

（五）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 邱森樟
法 官 張國華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 邱曉薇

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日



附表：支票
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│編號│票  號  │ 發票人   │ 發票日 │金額：新臺幣│  付款人    │退票日│
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│一  │AU      │萬寶祿生物│98年7月 │700萬元     │臺灣中小企業│99年11│
│    │0000000 │科技股份有│31日    │            │銀行屏東分行│月26日│
│    │        │限公司    │        │            │            │      │
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│二  │AU      │同上      │98年8月 │700萬元     │同上        │同上  │
│    │0000000 │          │31日    │            │            │      │
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│三  │AU      │同上      │98年9月 │700萬元     │同上        │同上  │
│    │0000000 │          │30日    │            │            │      │
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│四  │AU      │同上      │98年10月│700萬元     │同上        │同上  │
│    │0000000 │          │31日    │            │            │      │
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