設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第102號
上 訴 人
即被上訴人 ○○○
○○○
○○○
○○○
共 同
訴訟代理人 王昌鑫律師
被上 訴 人
即上 訴 人 葉光前
訴訟代理人 陳昱瑄律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國 104年12月31日臺灣彰化地方法院103年度訴字第995號第一審判決提起上訴，本院於105年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○應分別將坐落彰化縣○○鎮○○○段 00000○000000地號土地所有權應有部分移轉登記予上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○各12分之1。
上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○其餘上訴駁回。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人即上訴人甲○○負擔百分之八十八，餘由上訴人即被上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○負擔。
事實及理由
一、程序方面：在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限。
民事訴訟法第446條第1項定有明文。
上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○（下稱上訴人4人或被上訴人4人）原上訴聲明：被上訴人甲○○應分別將坐落彰化縣○○鎮○○○段00000○000000地號土地所有權應有部分移轉登記予上訴人4人各96分之5（見本院卷第3頁）。
嗣變更上訴聲明為：被上訴人甲○○應分別將坐落彰化縣○○鎮○○○段00000○000000地號土地所有權應有部分移轉登記予上訴人4人各48分之5（見本院卷第17頁)，核屬民事訴訟法第255條第1項第3款擴張應受判決事項之聲明，應予准許。
二、上訴人4人之主張：被上訴人甲○○之父親○○○、上訴人4人及訴外人○○○為兄弟（其中○○○係養子，已於民國61年5月30日終止收養關係）於51年4月間，在父親○○○、母親葉洪寶玉召集及族親葉伍峰、洪三才之見證下，協議家產分配事宜，並訂立「父立分書」（下稱系爭父立分書），其中第2項約定：「○○里197番（壹分八厘）、235番（貳分七厘）、236番（六厘）、237番（貳分貳厘）計七分三厘，為爾等大伯、二伯、余（指○○○，下同）、四叔之共業田地，各持四分之一，四叔之份與第一項理由相同應歸還玉楷（即四叔無嗣，贈與玉楷，四叔逝世後，由余代管，今應歸還玉楷），余之持分額壹分八厘貳毛五絲，爾兄弟六人均分，各得參厘零四絲壹。」
；
第3項約定：「○○199番九厘一毛，係余分家後所購買，應六均分各得壹厘五毛一絲六。」
上開約款係約定土地日後有出賣由兄弟均分價金，如得移轉為共有時亦應移轉登記為兄弟共有。
又上開約款中所載「○○里197番」即是坐落彰化縣○○鎮○○○段000地號土地；
「235番」則指同段235、235-1地號土地；
「236番」即為同段236地號土地；
「237番」為同段 237、237-1、237-2地號土地，並均登記應有部分4分2於○○○名下。
其中應有部分4分之1（即四叔部分），實質權利人係○○○；
另4分之1屬○○○所有，僅借名登記在○○○名下，故就○○○所有部分，已由○○○依系爭父立分書贈與上訴人 4人、○○○、○○○，並由上訴人 4人、○○○與○○○另成立借名登記關係。
嗣○○○於85年 6月18日過世，各該土地由被上訴人甲○○因繼承登記為所有權人。
上開235、235-1、236、237、237-2地號等土地於98年4月間判決合併分割，被上訴人甲○○分得同段 235-2、235-10地號土地（權利範圍全部）部分（其餘分得部分，非本件訟爭標的），依系爭父立分書，其中2分之1應由上訴人 4人及○○○各取得6分之1，○○○之繼承人已於103年3月16日將○○○依系爭父立分書應得權利部分，贈與上訴人4人，則被上訴人甲○○應分別將系爭235-2、235-10地號土地移轉應有部分各48分之5〔(1/2×1/6)＋(1/2×1/6×1/4)＝5/48〕予上訴人 4人。
又被上訴人甲○○名下系爭199地號土地其中之應有部分4分之1，上訴人4人、○○○各有權利6分之1，上訴人 4人已受讓○○○部分之權利，則被上訴人甲○○自應將系爭 199地號土地移轉應有部分各96分之5〔(1/4×1/6)＋(1/4×1/6×1/4)＝5/96〕予上訴人 4人。
爰依借名登記及權利轉讓同意書等法律關係，訴請被上訴人甲○○應分別將系爭235-2、235-1 0地號土地所有權應有部分移轉登記予上訴人 4人各48分之5；
199地號土地所有權應有部分移轉登記予上訴人4人各96分之5。
三、被上訴人甲○○之答辯：系爭父立分書記載○○里 197番地面積為1分8厘，即1,746平方公尺，然○○○段199地號土地面積為 1,770平方公尺，相差24平方公尺，兩者面積並不符合，顯見並非同筆土地。
系爭235、236、237、199地號土地應有部分各4分之1均係○○○於40年11月10日出售予○○○，其買賣契約即「杜賣契字」之土地面積記載，與地政機關登記相符，且該等土地之稅捐均由○○○繳納，土地之管理及使用收益亦由○○○為之，顯然○○○確實係向○○○購買該等土地，而非○○○借名登記於○○○名下，上訴人 4人、○○○當無從依系爭父立分書與○○○成立借名登記關係。
系爭父立分書之土地面積記載不合於地政機關登記資料，契約標的無法特定，且係以○○○無權處分之財產為標的，則上訴人 4人據該父立分書為本件之請求，自無理由。
退而言之，縱認上訴人 4人與○○○間有借名登記契約，該借名登記之委任關係於○○○85年 6月18日死亡時業已消滅，上訴人4人返還土地請求權即可行使，距其於103年 9月24日提起本件訴訟，已逾15年，被上訴人甲○○自得為時效抗辯而拒絕給付。
四、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決被上訴人甲○○應將系爭 199地號土地所有權應有部分移轉登記予上訴人4人各 96分之5，並駁回上訴人4人其餘之請求。
兩造分別提起上訴，並聲明：(一)上訴人4人上訴部分之聲明：⑴原判決關於駁回上訴人4人下開⑵項之訴部分廢棄。
⑵被上訴人甲○○應分別將坐落彰化縣○○鎮○○○段 00000○000000地號土地所有權應有部分移轉登記予上訴人4人各48分之5。
被上訴人甲○○則答辯聲明：上訴駁回。
(二)上訴人甲○○上訴部分之聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵前項廢棄部分，被上訴人 4人於第一審之訴駁回。
被上訴人4人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：(一)被上訴人甲○○之父親○○○與上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○等4人為兄弟，○○○已於85年6月18日死亡。
(二)原審卷第23至26頁「父立分書」及第69頁「權利轉讓同意書」均為真正。
(三)被上訴人甲○○所有坐落彰化縣○○鎮○○○段 000地號（應有部分4分之2）、同段 235-2地號、同段235-10地號（後2筆由原235、235-1、236、237、237-2地號等土地合併分割取得）均係繼承登記自其父親○○○。
(四)上訴人4人曾就坐落彰化縣○○鎮○○○段235、235-5、235-7、235-8地號等4筆土地賣得價金，依借名登記終止後所生之債務不履行損害賠償請求權，起訴請求被上訴人甲○○給付，經臺灣高等法院臺中分院101年度重上字第157號、最高法院104年度台上字第357號等民事判決認定上訴人 4人各有6分之1之權利，扣除相關稅費等必要支出後，命被上訴人甲○○如數給付確定（下稱前案）。
(五)坐落彰化縣○○鎮○○○段000地號土地之登記面積1,770平方公尺，係由○○○、葉阿三、葉阿長、葉清凉等 4人於大正10年自葉月繼承而來，嗣於昭和 9年○○○繼承葉清凉之持分。
六、本件之爭點：(一)彰化縣○○鎮○○○段 000地號土地是否為系爭父立分書所載之「○○199番地」或「○○里197番地」？(二)上訴人 4人、○○○與被上訴人甲○○之父親○○○間就「父立分書」第2項所載土地，是否成立借名登記關係？(三)如上訴人4人、○○○與○○○間就「父立分書」第2項所載土地有借名登記關係，則該借名登記關係是否因○○○死亡即消滅？(四)上訴人 4人依借名登記及權利轉讓同意書等法律關係，請求被上訴人甲○○返還借名登記之財產，是否有理由？(五)上訴人 4人於103年9月24日起訴請求被上訴人甲○○返還借名登記之財產，其請求權是否罹於消滅時效？被上訴人甲○○為時效完成而拒絕給付之抗辯，是否有理由？
七、本院得心證之理由：(一)上訴人4人主張被上訴人甲○○之父親○○○、上訴人4人及訴外人○○○為兄弟（其中○○○係養子，已於61年 5月30日終止收養關係）於51年 4月間，在父親○○○、母親葉洪寶玉召集及族親葉伍峰、洪三才之見證下，協議家產分配事宜，並訂立「父立分書」（下稱系爭父立分書），其中第2項約定：「○○里197番（壹分八厘）、235番（貳分七厘）、236番（六厘）、237番（貳分貳厘）計七分三厘，為爾等大伯、二伯、余（指○○○，下同）、四叔之共業田地，各持四分之一，四叔之份與第一項理由相同應歸還玉楷（即四叔無嗣，贈與玉楷，四叔逝世後，由余代管，今應歸還玉楷），余之持分額壹分八厘貳毛五絲，爾兄弟六人均分，各得參厘零四絲壹。」
；
第3項約定：「○○ 199番九厘一毛，係余分家後所購買，應六均分各得壹厘五毛一絲六。」
等事實，有戶籍登記簿謄本、戶籍謄本、「父立分書」可證（見原審卷第11號至26頁），被上訴人甲○○亦不爭執該父立分書之真正，自可信屬真實。
(二)系爭父立分書所載「○○里 197番地」即係坐落彰化縣○○鎮○○○段000地號土地：１、證人即在系爭父立分書「見分族」欄簽名蓋章之洪三才在前案一審證述：○○○覺得自己老了，想要將自己的財產分清楚，找我當證人，當時我有將父立分書看過，其上所寫的是○○○的全部財產等語（見前案一審卷第67頁背面、68頁)，顯見○○○於51年4月間書立該父立分書時，係生前分配其所有之財產，自不可能將非屬其所有財產列為分配之標的。
又○○里即後來的○○○段，業據被上訴人甲○○陳明在卷（見原審卷第 262頁背面），惟○○○段197地號土地面積為1分9厘6毛，所有權人未曾有○○○及其兄弟或○○○等人，有該筆土地自日據時期至民國88年11月15日電子化前之舊土地登記簿謄本可證（見原審卷第215至228頁），核與○○○之財產無關，則系爭父立分書第2項所載「○○里197番（壹分八厘）」，顯有誤載。
經比對○○○段 199地號土地自日據時期至民國65年12月30日移載前之舊土地登記簿謄本(見原審卷第170至182頁)，其面積為1分8厘2毛5糸，原為○○○與其兄弟葉阿三、葉阿長、葉清涼共有，權利比率各4分之1，嗣○○○及上訴人 4人之四叔即葉清涼所有4分之1權利，移轉登記由○○○取得，核與系爭父立分書第2項所載「○○里197番（壹分八厘）‧‧‧為爾等大伯、二伯、余、四叔之共業田地，各持四分之一，四叔之份與第一項理由相同應歸還玉楷（即四叔無嗣，贈與玉楷，四叔逝世後，由余代管，今應歸還玉楷）‧‧‧」等情相符，面積亦相當（僅毛以下之單位省略），堪可認定系爭父立分書第2項所載「197番」實為「199番」之誤載。
２、系爭父立分書第3項約定：「○○199番九厘一毛，係余分家後所購買‧‧‧」，惟○○段 199地號土地面積為1分0厘1毛5糸，所有權人未曾有○○○，有該筆土地電子化前之舊土地登記簿謄本可證（見原審卷第109至至143頁），顯見系爭父立分書第3項「○○199番九厘一毛」之記載，亦有誤寫。
經比對○○段 197地號土地自日據時期至民國64年11月11日移載前之舊土地登記簿謄本（見原審卷第229至245頁），其面積原為1分6厘3毛9糸，由○○○於日據時期昭和23年間買賣登記取得應有部分2分之1，嗣42、43年間因分割及自耕保留地持分交換移轉，○○○即登記為單獨所有，面積 9厘0毛4糸，核與51年4月系爭父立分書第3項記載土地之來源時間相符，其面積亦相當（僅毛以下之單位進位），堪可認定該父立分書第3項所載「○○199番」實為「○○197番」之誤載。
３、系爭父立分書第2項、第3項顯係依○○○取得土地來源及時間之不同，分別列舉記載，其中第2項「197番」實為「199番」；
第3項「○○199番」實為「○○197番」，業如前述，堪認第2項、第3項之地段記載正確，僅「197番」「199番」互為誤植。
是系爭父立分書第2項所載「○○里197番地」即係坐落彰化縣○○鎮○○○段000地號土地，並非○○○段197地號土地，亦非○○段197、199地號土地，洵足認定。
(三)上訴人4人、○○○就系爭父立分書第2項所載土地應有部分各 4分之1，依該父立分書所受分配贈與部分（即6人均分，每人各6分之1），與被上訴人甲○○之父親○○○間確有成立借名登記關係：１、證人洪三才在前案一審另證述：系爭父立分書係○○○代筆書寫，寫父立分書時，○○○等兄弟都有在場，我是證人，見證有書寫這份協議書等語（見前案一審卷第67頁背面），並有系爭父立分書經○○○、葉洪寶玉、○○○、○○○、上訴人 4人簽章，書末有「代筆○○○」之簽名及蓋章可證（見原審卷第25、26頁），且經法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定該父立分書「○○○」之筆跡與○○○任職學校親簽（書）等筆跡特徵相同（見前案二審卷一第231至233頁鑑定書），復為被上訴人甲○○在本院不爭執該父立分書之真正，則共同簽立該父立分書之○○○、○○○、上訴人 4人自應均受其拘束。
又系爭父立分書既係○○○就其所有財產預為「分明家產，以免故後有所爭執，為特邀請親族將余之產業分給爾等兄弟六人」（見原審卷第23頁），顯見該父立分書所載供分產之標的，當屬○○○所有。
況被上訴人甲○○之父親○○○既願代筆書寫系爭父立分書而未有任何異議或保留之記載，則就供分產之標的確屬○○○所有之事實，自為○○○當時所認識且同意。
２、○○○名下有坐落彰化縣○○鎮○○○段000地號（1分8厘2毛5糸即1,770平方公尺）、235地號（7厘7毛即747平方公尺）、235-1地號（1分8厘即1,746平方公尺）、236地號（6厘2毛5糸即606平方公尺）、237地號（7厘5毛1糸即728平方公尺)、237-1地號（6毛3糸即61平方公尺）、237-2地號（1分4厘9毛1糸即1,446平方公尺）等土地應有部分各4分之2。
此有40年11月14日核發之土地所有權狀可證（見前案二審卷一第305至310頁）。
上開土地登記之面積合計7分3厘2毛5糸（1.825＋0.77＋1.8＋0.625＋0.751＋0.063＋1.491＝7.325)，此與系爭父立分書第2項記載「○○里197番（壹分八厘）、235番（貳分七厘）、236番（六厘）、237番（貳分貳厘）計七分三厘」相當。
參諸各該土地原為○○○之父親葉月所有，於日據時期大正10年 6月30日由葉阿三、葉阿長、○○○、葉清涼「相續」取得，權利比例各4分之1。
嗣上訴人4人及○○○之四叔葉清涼於日據時期昭和3年11月21日死亡，其應有部分各4分之1於昭和9年4月26日以「相續」為原因（原因發生日期：昭和3年11月21日)，移轉登記予○○○；
另○○○之應有部分各4分之1則於40年11月14日以買賣為原因（原因發生日期：40年11月10日），移轉登記予○○○。
嗣○○○於85年 6月18日死亡，上開土地應有部分各4分之2於86年 5月14日以分割繼承為原因（原因登記日期：85年6月18日)，移轉登記予被上訴人甲○○。
此有戶籍登記簿謄本、土地登記簿謄本、「杜賣契字」可證（見原審卷第11、27至42、90至96、168至189頁、前案一審卷第21至38、125至144、162至164、171至174頁）。
依上開土地權利移轉之經過，可知各土地原係○○○兄弟 4人繼承取得，嗣葉清涼死亡，因無子嗣，其應有部分4分之1由○○○在日據時期「相續」取得，此與系爭父立分書第2項所記載「‧‧‧為爾等大伯、二伯、余、四叔之共業田地，各持四分之一，四叔之份與第一項理由相同應歸還玉楷（即四叔無嗣，贈與玉楷，四叔逝世後，由余代管，今應歸還玉楷）‧‧‧」等情相符，顯見上開土地確屬系爭父立分書第2項記載之標的，其「197番（壹分八厘）」即係上開○○○段199地號；
「235番（貳分七厘）」係指○○○段235、235之1地號土地；
「236番（六厘）」當係○○○段236地號土地；
「237番（貳分貳厘）」核指 237、237-1、237-2地號土地。
又上開土地○○○登記之應有部分4分之2，其中4分之1係受贈取得，非屬分產之標的，其餘應有部分4分之1，雖於40年11月14日由○○○以買賣移轉登記予○○○，惟系爭父立分書第2條既表明「‧‧‧計七分三厘，為爾等大伯、二伯、余、四叔之共業田地，各持四分之一‧‧‧余之持分額壹分八厘貳毛五絲，爾兄弟六人均分，各得參厘零四絲壹。」
堪認各該土地應有部分4分之1仍屬○○○所有，為分產之標的，上開形式上之買賣移轉，應係○○○借用○○○之名而為登記，其實際所有人仍為○○○，○○○僅係登記名義人。
況○○○若真於40年11月間購得上開應有部分各4分之1之土地，實無可能於51年 4月間代筆書立系爭父立分書，將「杜賣契字」所示土地之產權，歸由○○○之6位兒子即○○○、○○○、上訴人4人均分，而未有任何異議或保留之記載，益見該應有部分各4分之1之土地，於系爭父立分書簽立時，確屬○○○所有，其方能平均分配予○○○、○○○、上訴人 4人等 6位兒子。
被上訴人甲○○抗辯該應有部分4分之1係○○○於40年11月間向○○○購買，非○○○借名登記於○○○名下，○○○係無權處分云云，當無可採。
３、系爭父立分書第2項所載土地，其中應有部分各4分之1既屬○○○借名登記在○○○名下，則○○○於51年 4月間召集○○○、○○○、上訴人4人等6位兒子，共同書立該父立分書，將其平均分配予該 6人，核屬將此部分之財產贈與○○○、○○○、上訴人 4人，斯時各該土地應有部分各4分之1既仍繼續登記在○○○名下，則上訴人4人主張其4人與○○○自簽立系爭父立分書時起，就上開土地應有部分各4分之1，依該父立分書所受分配贈與部分，與○○○成立借名登記關係等事實，即可採信。
參諸證人即○○○、上訴人 4人之堂兄葉文國在前案一審證稱：農地部分是各房輪流耕作，上訴人 4人是由○○○代表來耕作，我年輕的時候，○○○及他父親○○○有叫我代理耕作一陣子，也有看過丙○○與他父親○○○耕作，但時間太久了，不知道他們總共耕作多久（見前案一審卷第180頁背面、181、182頁)，足見上開土地雖登記於○○○名下，仍由○○○、上訴人 4人共同管理、使用，並非單由○○○一人管理、使用，核與一般借名登記之情形相符。
是被上訴人甲○○辯稱未有借名登記關係存在云云，當無可採。
４、○○○於61年 5月30日與○○○終止收養關係，回復原姓名林榮文（以下仍稱○○○），固有戶籍登記簿謄本可證（見原審卷第22頁、前案一審卷第53頁、前案二審卷二第20頁），惟並無任何證據足認終止收養時，○○○與○○○就51年 4月訂立系爭父立分書時所成立之贈與契約，另有撤銷事由或合意解除之約定；
或○○○與○○○因該父立分書所成立之借名登記契約，有終止之約定，自不能僅因○○○與○○○間終止收養關係，即認○○○依系爭父立分書所受贈之土地，業經合法撤銷或合意解除而失效，則○○○依系爭父立分書第2項分產標的所受分配贈與部分（即6分之1），與○○○間之借名登記關係，當不受○○○終止收養之影響，自仍有效存在。
５、系爭父立分書係○○○於生前就其所有財產為分配，其分產標的當以可得特定即足，縱該父立分書第2項有以母地號代表所含之子地號，且面積係簡略記載等情形，然依其土地權利移轉之經過，已得特定系爭父立分書第2項記載之分產標的，即係坐落彰化縣○○鎮○○○段199、235、235-1、236、237、237-1、237-2地號等土地之持分額各4分之1，當不影響該父立分書之效力。
被上訴人辯稱系爭父立分書之土地面積記載不合於地政機關登記資料，契約標的無法特定，上訴人 4人據該父立分書為本件之請求，為無理由云云，自非可採。
又上訴人4人於本件之請求標的，自始即為○○○段199地號（見原審卷第10頁附表編號1)，雖其於前案或本件原審有部分相左或與事實未盡相符之陳述（見本院卷第20至22頁被上訴人甲○○之摘錄），實係因系爭父立分書上開誤載未釐清所致，其後既已明確指明系爭父立分書第2項「○○里197番」即係「○○○段199地號」，並將之列為爭點而為訴訟上之主張（見原審卷第262頁正反面)，則原審及本院就上訴人4人所請求○○○段199地號土地為審理判決，當無違誤。
被上訴人甲○○辯稱原審判決有違辯論主義云云，當無可採。
(四)上訴人4人、○○○因系爭父立分書第2項約定，與○○○成立之借名登記關係，於○○○死亡時即消滅：１、委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。
但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。
民法第550條定有明文。
又「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。
其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視（最高法院100年度台上字第1972號判決要旨參照)。
是借名登記契約於出名人死亡時，自有民法第550條規定之適用。
２、上訴人4人、○○○就系爭父立分書第2項之分產標的即坐落彰化縣○○鎮○○○段199、235、235-1、236、237、237-1、237-2地號等土地之應有部分各 4分之1，依該父立分書所受分配贈與部分（即6人均分，每人各6分之1)，與○○○間有借名登記關係，業如前述。
又○○○已於85年 6月18日死亡，有戶籍登記簿謄本可證（見原審卷第96頁），則上開借名登記應係基於當事人間之信賴，出名之受任人死亡時，該信賴關係當隨之不存在，且不動產借名登記在性質上無不能消滅之情形，亦無證據顯示上訴人 4人、○○○與○○○曾以契約約定或有默示約定不因○○○死亡而消滅借名登記關係，依民法第550條前段規定，應認其間借名登記關係因○○○死亡而消滅。
上訴人 4人未能證明其與○○○間有約定不因當事人一方死亡而消滅借名登記關係之合意存在，其主張該借名登記關係不因○○○死亡而消滅云云，自無可採。
(五)上訴人 4人依借名登記及權利轉讓同意書等法律關係，得請求被上訴人甲○○返還系爭199、235-2、235-10地號土地應有部分之比例：１、借名登記契約消滅後，借名人自得請求出名人返還借名登記之財產。
如借名登記契約因出名人死亡而消滅，則繼承該借名登記財產之繼承人當同時繼承出名人之返還義務，借名人自得向該繼承人請求返還借名登記之財產。
上訴人4人、○○○就系爭父立分書第2項所載即坐落彰化縣○○鎮○○○段199、235、235-1、236、237、237-1、237-2地號等土地應有部分各 4分之1，依該父立分書所受分配贈與部分（即6人均分，每人各6分之1)，與○○○間確有成立借名登記關係，該借名登記關係因○○○於85年 6月18日死亡而消滅，業如前述。
又上開土地於○○○死亡後，均由被上訴人甲○○繼承登記為所有，有土地登記簿謄本、土地登記謄本可證（見原審卷第27至39頁、前案一審卷第21至33、125至144頁），並為被上訴人甲○○所不爭執，則被上訴人甲○○既繼承上開借名登記之財產，自應同時繼承出名人即○○○之返還義務。
又○○○已於86年 6月28日死亡，其全部繼承人於103年3月16日書立「權利轉讓同意書」，將○○○依系爭父立分書之權利讓與上訴人 4人，並經上訴人4人於103年 3月20日前案二審準備程序期日當庭向被上訴人甲○○主張此部分之權利，此有戶籍登記簿謄本、權利讓與同意書、準備程序筆錄可證（見原審卷第69頁、前案一審卷第53頁、前案二審卷二第13、14、19至25頁），則上訴人 4人自得依借名登記及權利轉讓同意書等法律關係，請求被上訴人甲○○返還系爭借名登記之財產。
２、坐落彰化縣○○鎮○○○段 000地號土地，依系爭父立分書第2項約定，屬借名登記之應有部分為4分之1，上訴人4人、○○○各有權利6分之1，則上訴人4人就此部得請求被上訴人甲○○返還之應有部分比例各為24分之1（1/4×1/6＝1/24)，如加計受讓原屬○○○部分，則得請求被上訴人甲○○返還應有部分比例各96分之5〔1/24＋（1/24÷4）＝5/96〕。
３、被上訴人甲○○於96年間就登記為其共有坐落彰化縣○○鎮○○○段 000○00000○000○000○00000地號等土地（應有部分各4分之2），提起分割共有物訴訟，經判決合併分割結果，被上訴人甲○○分得同段 235-2、235-10地號土地（權利範圍全部，其餘分得部分，非本件訟爭標的），此有臺灣彰化地方法院96年度重訴字第78號判決、土地登記謄本可證（見前案一審卷第260至265頁、原審卷第49、62頁)，則該分割後235-2、235-10地號土地應有部分2分之1，乃○○○受贈自其四叔葉清涼，與分產之標的無關，其餘應有部分2分之1即屬系爭父立分書第2項分產及借名登記之標的，上訴人4人、○○○各有權利 6分之1。
是上訴人4人就此部得請求被上訴人甲○○返還之應有部分比例各為 12分之1（1/2×1/6＝1/12），如加計受讓原屬○○○部分，則得請求被上訴人甲○○返還應有部分比例各48分之5〔1/12＋（1/12÷4）＝5/48〕。
(六)被上訴人甲○○抗辯上訴人 4人之請求權時效業已完成而拒絕給付，是否有理由：１、借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算（最高法院103年度台上字第1466號判決要旨參照)。
又請求權，因十五年間不行使而消滅。
但法律所定期間較短者，依其規定。
消滅時效，自請求權可行使時起算。
時效完成後，債務人得拒絕給付。
民法第125條、第128條前段、第144條第1項分別定有明文。
所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言（最高法院31年11月19日決議㈠參照）。
是借名登記財產之返還請求權消滅時效，固應自借名登記關係消滅時起算，惟該請求權之行使若有法律上障礙，其消滅時效即應自該法律上之障礙消滅時，方能起算。
62年9月3日制定公布農業發展條例第22條規定：「為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有。
但因繼承而移轉者，得為共有；
部分變更為非耕地使用者，其變更部分得為分割。」
嗣72年8月1日上開規定修正公布為農業發展條例第30條：「每宗耕地不得分割及移轉為共有。
但因出售與毗鄰耕地自耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割；
因繼承而移轉者，得為共有；
共有耕地每人持達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省（市）主管機關核准分割為單獨所有；
部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割。」
迄89年 1月26修正刪除上開每宗耕地不得移轉為共有之規定。
又64年7月24日修正公布並於89年1月26日修正刪除之土地法第30條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。
違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」
是在上開法律限制私有農地（耕地）移轉為共有期間，如因移轉登記將致共有人增加者，亦為法所禁止，依土地法第30條第1項第2項規定應為無效，則此項法律上障礙在上開法令於89年 1月26日修正刪除、同月28日生效後始消滅，該移轉土地所有權應有部分之請求權時效應自89年 1月28日起算（最高法院103年度台上字第2522號判決參照）。
２、坐落彰化縣○○鎮○○○段000地號土地部分：系爭199地號土地之地目為田，使用分區為特定農業區，使用地類別係農牧用地，此有土地登記簿謄本、土地登記謄本可證（見原審卷第27、43頁)，核屬農業發展條例第3條第10款之農業用地及第11款之耕地，則上訴人 4人、○○○於○○○於85年 6月18日死亡而系爭借名登記關係消滅時，固有請求返還借名登記財產即 199地號土地應有部分各24分1之權利（○○○之繼承人於86年6月28日繼承此項權利），惟此項請求權因當時農業發展條例第30條前段及土地法第30條第1項不得移轉為共有之限制，核屬法律上有不能行使其請求權之障礙，其消滅時效當無從起算，依前項之說明，應自上開法律限制刪除生效即89年1月28日起算。
則上訴人4人於103年9月24日依借名登記及權利轉讓同意書等法律關係，提起本件訴訟，請求被上訴人甲○○返還 199地號土地應有部分比例各96分之5予上訴人4人，未逾15年之請求權時效，被上訴人甲○○就此部分為時效完成而拒絕給付之抗辯，即無理由。
３、合併分割後坐落彰化縣○○鎮○○○段 00000○000000地號土地部分：(１)合併分割前坐落彰化縣○○鎮○○○段 000○000○000地號等土地之地目為建，編定使用種類為特定農業區甲種建築用地，並無不能移轉為共有之限制。
另235-1、237-2地號等土地之地目為田，屬特定農業區農牧用地，雖有農業發展條例第30條前段及土地法第30條第1項不得移轉為共有之限制，惟該2筆土地於87年7 月16日已變更登記地目為建，屬鄉村區乙種建築用地，此有土地登記簿謄本可證(見前案一審卷第131、138頁)，其限制移轉為共有之法律上障礙既已消滅，則上訴人 4人、○○○之繼承人就上開土地借名登記之應有部分，應認至遲於87年 7月16日即得向被上訴人甲○○行使返還請求權。
(２)消滅時效因承認而中斷，為民法第129條第1項第2款所明定。
所稱承認，係因時效而受利益之債務人向債權人表示認識其請求權存在之觀念通知，其方式法無明文，以書面或言詞，以明示或默示，均無不可；
且此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足（最高法院51年台上字第1216號判例、95年度台上字第 341號、99年度台上字第2375號、100年度台上字第 786號、101年度台上字第1307號等判決要旨參照）。
上訴人4人於103年9月24日，依系爭父立分書，就合併分割後系爭235-2、235-10地號土地部分之請求，距其最遲可於87年 7月16日即得行使返還請求權，雖逾15年，惟上訴人 4人主張被上訴人甲○○於96年1月間曾承認上訴人4人就系爭土地享有權利，並於上開合併分割共有物事件審理時，均通知上訴人○○○陪同到庭，且在出賣土地時，要上訴人4人準備帳戶供其匯錢，亦屬承認上訴人4人就上開土地之權利等事實，此有上訴人乙○○與被上訴人甲○○於96年 1月間之電話對談光碟及譯文：「上訴人乙○○：‧‧‧昨天有跟五叔講（分產），說你（指被上訴人甲○○，下同）也有表達意思，因為阿卿說也要談起，所以我們做事情要將心裡的話提出來做溝通，我說阿前（指被上訴人甲○○，下同）一開始就有這種想法，後來大家已都有共識，就是說，光前你當然得四叔公的份(4分之1)，剩下的4分之1就是由叔叔們一起處分。
我說阿前一樣也有這樣的認同。
他（指上訴人丙○○，下同）說就是這樣，前我曾跟你講過，阿鎤（即上訴人丙○○）看顧這些祖田跟阿公一起打拼得要死，他也很釋懷，他聽到我這樣跟他轉達，他也說阿前很懂事情‧‧‧」「被上訴人甲○○：這個事情圓滿解決，我的意思就是這樣啦」等語可證（見前案一審卷第86至88頁），被上訴人葉光前就該電話錄音內容之形式不爭執（見前案一審卷第90頁背面）。
又被上訴人甲○○就上訴人○○○所為：「分割土地之前被告（指被上訴人甲○○，下同）每次開庭前都叫我一起去法院開庭，訴訟當中，被告跟我說土地是共有的，等土地分好之後，你們將帳戶給我，我將應該給你們的錢匯給你們。」
等陳述，回應稱：「當時的原告○○○有到庭旁聽，因為他主張他有持分，所以我有通知他們沒有錯。
關於原告○○○說帳戶給我的事情，是我說假如有錢要給他們的話，我再匯給他們。」
等語（見前案一審卷第183頁)。
另被上訴人甲○○於本院陳稱：「（法官問：○○鎮○○○段 235地號等土地分割時是否有請丁○○陪同一起開庭？）有。」
「（法官問：為何會請丁○○陪同一起開庭？）因為那塊地是家族共有的。
）」「（法官問：原本上訴人是否有持分？）對造沒有持分，只是原本是家族共有的。」
等語（見本院卷第74頁)。
觀諸上開上訴人乙○○與被上訴人甲○○於96年1月間之電話對談，上訴人乙○○顯係代表其餘上訴人與被上訴人甲○○論及祖田及自阿公（即○○○）遺下相關土地權利之歸屬，除被上訴人甲○○承繼其四叔公（即葉清涼）之權利部分外，上訴人 4人就其餘4分之1享有權利，且就此項情形，被上訴人甲○○一開始即有此想法，先前彼此間已有溝通共識，被上訴人甲○○就此並明確表示「我的意思就是這樣啦」等語，堪可認定上開對話所談論之對象，即屬系爭父立分書第2項所示土地，其中原屬四叔公（即葉清涼）部分歸被上訴人甲○○單獨取得，其餘持分4分之1部分，上訴人 4人向被上訴人甲○○主張其享有權利，被上訴人甲○○既表示「我的意思就是這樣啦」，核屬對上訴人 4人表示認識其上開主張內容之請求權存在之觀念通知，應認上訴人 4人此項請求權之時效已因被上訴人甲○○之承認而生中斷之效力。
況被上訴人甲○○於96年間就上開已編定為建築用地之土地提起合併分割共有物訴訟期間，既皆通知未登記任何土地持分之上訴人丁○○陪同到庭，並自陳係因「原本是家族共有的」，則由被上訴人甲○○之此項舉動，亦足推知其對上訴人 4人就該合併分割之土地對其享有請求之權利，確有承諾之表示行為。
又債務人之承認既無須一一明示其權利之內容及範圍，則上開電話對談或陪同開庭過程中，既已指明係父祖遺留之土地，縱未出現明確之地號，亦無法律用語「借名登記」，均不影響被上訴人甲○○對上訴人 4人之請求已為承認之效力，被上訴人甲○○辯稱對話錄音譯文未具體指稱何事，且上訴人 4人當時尚未主張借名登記，不能認係承認云云（見本院卷第71頁、89頁），當無可採。
又被上訴人甲○○對上訴人 4人主張其就系爭土地應有部分4分之1享有權利，如有疑義或不明確，大可直接否認；
或要求提出證明後再議；
或不予理會而排除上訴人就系爭土地合併分割訴訟之參與，惟依被上訴人甲○○之前揭回應及舉動，均指向係承認上訴人 4人有該項權利之表示，其事後改稱：開庭請上訴人到場，目的是希望上訴人提出證據及說明原因云云（見本院卷第74頁背面、77頁），亦非可採。
是被上訴人甲○○既於96年 1月間及土地合併分割期間，對上訴人 4人就建地部分享有權利之請求為承認，上訴人 4人之請求權消滅時效即屬中斷，應重新起算，迄其於103年9月24日就合併分割後系爭235-2、235-10地號土地所有權應有部分各12分之1，起訴請求被上訴人甲○○分別為移轉登記之給付，自未逾15年之請求權時效，被上訴人甲○○就此部分為時效完成而拒絕給付之抗辯，當無理由。
(３)○○○係7年8月12日出生，○○○為16年 3月15日出生，上訴人 4人則分別於22至31年間出生，此有戶籍登記簿謄本、戶籍謄本可證（見原審卷第18至22、96頁)，則○○○應係被上訴人甲○○之伯父；
上訴人4人則為被上訴人甲○○之叔叔。
上訴人 4人所舉被上訴人甲○○上開承認之表示，其對象係叔叔，並不包括伯父，自難認被上訴人甲○○就○○○依系爭父立分書第2項可得之權利，有承認之表示行為。
又○○○於61年5月30日已與○○○終止收養關係，上訴人4人於前案起訴時即稱「嗣後因大哥○○○終止與養父母間之收養關係，喪失分配家產之權利」（見前案一審卷第4頁)，即便前案二審103年2月26日辯論意旨㈠狀仍稱○○○因終止收養，無從取得系爭父立分書之權利（見前案二審卷二第11頁），迄103年3月20日前案二審準備程序期日，上訴人4人方提出103年 3月16日權利轉讓同意書，主張受讓○○○部分之權利（見前案二審卷二第14、19頁），則就○○○依系爭父立分書受分配贈與部分，上訴人4人於103年 3月間主張受讓前，主觀上均認○○○已無該權利，自不可能於96年間為○○○之繼承人向被上訴人甲○○為此部分之請求，堪認被上訴人甲○○上開承認之表示，當不及於上訴人 4人於本案就此部分之請求，復無任何證據足以認定○○○之繼承人於87年 7月16日得行使返還請求權後，曾向被上訴人甲○○行使其權利，其迄上訴人4人於103年 9月24日基於權利轉讓同意書，就屬○○○借名登記部分，請求被上訴人甲○○移轉分割所得 235-2、235-10地號土地所有權應部分合計12分之1（即上訴人4人各48分之1)，顯已逾15年之請求權時效，被上訴人甲○○就此部分為時效完成而拒絕給付之抗辯，即有理由。
又被上訴人甲○○此項依民法第144條第1項規定為時效完成而拒絕給付之抗辯，核屬法定抗辯權之正當行使，亦無違反誠信原則，上訴人 4人主張被上訴人甲○○此部分抗辯係權利濫用並違反誠信原則云云，顯非可採。
４、學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。
是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第1717號判決要旨參照）。
兩造間之前案二審判決固認定：上訴人 4人與○○○間就該案訟爭土地所成立之借名登記契約，於○○○死亡時即已終止，上訴人 4人基於該借名契約之請求權已屬可得行使，至100年 3月31日上訴人4人提起該件訴訟時，尚未罹於請求權之15年消滅時效，此部分被上訴人甲○○之時效抗辯為無理由；
另○○○之繼承人於103年 3月16日將彼等就系爭土地之權利讓與上訴人4人，並經上訴人4人於103年 3月20日將權利轉讓同意書繕本送達通知被上訴人甲○○時，已逾15年，被上訴人甲○○就此部分之時效抗辯為有理由，此有前案二審判決可證（見原審卷第73頁背面、74頁）。
惟該案訟爭之土地為建地，並非農地，兩造於一、二審均未就請求權有無因農業發展條例第30條前段及土地法第30條第1項不得移轉為共有之限制，具不能行使之法律上障礙，形成爭點，互為辯論；
且該案歷審法院就上訴人 4人主張被上訴人甲○○於96年 1月間曾承認其請求權存在之事實，亦未為任何判斷，則上訴人 4人及本院在本件訴訟，就上開時效是否完成或有無中斷部分，當無因前案而受爭點效之拘束。
又上訴人 4人於前案二審判決後，雖以農業發展條例第30條前段及土地法第30條第1項不得移轉為共有之限制，主張前案二審就其敗訴部分之判決違背法令，提起第三審上訴，經第三審法院認「至農業發展條例第30條於89年 1月26日修正前規定：『每宗耕地不得分割及移轉為共有‧‧‧因繼承而移轉者，得為共有。』
對於借名契約因當事人死亡而消滅時，其繼承人所得行使之權利或所負之義務，並不構成法律上之障礙，出名人對於借名標的物之返還請求權或損害賠償請求權之消滅時效期間，仍應自借名契約消滅時起算，且亦難認係借名契約性質上不能消滅之事由。」
有最高法院104年度357號判決可證（見原審卷第157頁)。
惟該案訟爭土地既屬建地，89年 1月26日修正前之農業發展條例第30條規定，自不構成○○○之繼承人行使請求權之法律上障礙，則上開最高法院之判決理由論述，當無從執為有利於被上訴人甲○○之認定。
(七)綜上所述，上訴人依借名登記、權利轉讓同意書等法律關係，請求被上訴人甲○○將系爭 199地號土地移轉所有權應有部分各96分之5予上訴人4人；
依借名登記之法律關係，請求被上訴人甲○○分別將系爭 235-2、235-10地號土地移轉所有權應有部分各12分之1予上訴人4人，即有理由，應予准許。
其逾此部分之請求，因被上訴人甲○○所為時效完成而拒絕給付之抗辯為正當，自無理由，應予駁回。
上開應准許之部分，原審法院就上訴人4人關於系爭235-2、235-10地號土地之請求部分，為上訴人 4人敗訴之判決，尚有未合，上訴人 4人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第一、二項所示。
上訴人 4人請求不應准許部分，原審法院為其敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴人 4人就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
被上訴人 4人其餘請求應准許部分，原審法院為其勝訴之判決，即無不合，上訴人甲○○就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴人 4人之上訴一部有理由；一部無理由，上訴人甲○○之上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 陳繼先
法 官 張恩賜
以上正本係照原本作成。
被上訴人即上訴人甲○○如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○不得上訴。
書記官 郭蕙瑜
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者