臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,上,181,20170523,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第181號
上 訴 人 黃淑賢
訴訟代理人 李家欣
張仕享律師
被上訴人 燕國天地管理委員會
法定代理人 林書萍
訴訟代理人 鄭豪川
賴曉明
陳孟嘗
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年3月 9日臺灣臺中地方法院104年度訴字第974號第一審判決提起上訴，本院於106年5月9日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原判決主文第二項關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾伍萬伍仟伍佰叄拾陸元之裁判廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

原判決主文第一項關於「並將土地返還予原告管理」之記載，應更正為「並將土地返還予全體共有人」。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：

壹、被上訴人「燕國天地管理委員會」，於民國87年間即合法設立，前任及現任主任委員均為其法定代理人林書萍，有公寓大廈管理組織報備證明、燕國天地社區104年度第2次區分所有權人會議紀錄及委員職務互推會議紀錄、臺中市西屯區公所106年1月26日公所建字第1060002887號同意備查函暨附被上訴人 105年12月18日委員職務推選會議紀錄、燕國天地社區105年度第2次區分所有權人會議紀錄（見原審卷㈠第10頁、卷㈡第80至84頁、本院卷㈡第89至91、94至97頁）附卷可稽，復據原審法院依職權向臺中市西屯區公所調取燕國天地管理委員會報備資料，有該所104年5月13日公所建字第1040013791號函檢附資料供參（見原審卷㈠第94頁及報備資料影印卷）。

而上開資料中，所稱燕國天地「大樓」或「大廈」或「社區」，均在表明「燕國天地」，屬公寓大廈管理條例所規範之公寓大廈，是「燕國天地」之公寓大廈或管理委員會名稱，為「燕國天地」或「燕國天地管理委員會」，其後加列「大樓」或「大廈」或「社區」，則無礙其同一性。

又依上開燕國天地社區105年度第2次區分所有權人會議及被上訴人委員職務推選會議紀錄所示，上訴人除亦擔任被上訴人之管理委員，並於105年12月18日參加106年度管理委員職務推選會議，推選結果由被上訴人法定代理人林書萍擔任主任委員，上訴人則擔任事務委員（見本院卷㈡第91頁會議紀錄），足見被上訴人確為合法管理委員會，其法定代理人則為林書萍無訛。

至於本件起訴時，被上訴人之原主任委員陳金條，固因原審法院以103年度訴字第723號判決，撤銷103年1月12日燕國天地大樓區分所有權人會議有關選舉管理委員之決議（見原審卷㈠第130至140頁判決暨確定證明），致陳金條喪失主任委員身分。

惟「燕國天地」，嗣於 104年12月13日召開104年度第2次區分所有權人會議，改選 105年度管理委員，同日委員職務互推會議並推選林書萍為主任委員，有上開會議紀錄可佐（見原審卷㈡第80至84頁）。

林書萍於原審法院除先以被上訴人法定代理人身分具狀聲明承受訴訟外，並當庭表示承認之前陳金條所為之訴訟行為（見原審卷㈡第77至78頁之聲明承受訴訟狀、86頁反面之言詞辯論筆錄），其所為承認自應溯及於陳金條為訴訟行為時發生效力（民事訴訟法第48條參照）。

另上訴人雖曾提起確認 103年11月23日燕國天地大樓103年度第2次區分所有權人會議無效、不存在，及請求撤銷該次會議關於選舉 104年度管理委員之決議，然業由原審法院以104年度訴字第505號、本院以 105年度上字第 1號判決上訴人敗訴在案，有該等判決書可供查詢（見原審卷㈠第150至158頁），且此次會議林書萍被選任為管理委員，嗣於同日委員職務互推會議中，再經推舉出任副主任委員（見報備資料影印卷第394頁、395頁反面）。

又上訴人請求確認 104年12月13日燕國天地區分所有權人會議決議不存在及撤銷該決議之訴部分，雖經本院以105年度上字第394號發回原審法院審理中（見本院卷㈡第132至134頁判決書），惟經本院調閱該事件卷宗核對結果，上訴人先位請求確認該決議不存在，係以召集人林書萍，未經區分所有權人2人以上書面推選，推舉書未依法公告10日而無效，為其論據，然依104年10月19日燕國天地關於上開會議召集人之公告，係記載「經管理委員會過半數委員同意由副主委林書萍小姐擔任104年度區權會召集人」等語（見該案原審法院105年度訴字第824號卷〔下稱824號卷〕第62頁），而林書萍為「燕國天地」區分所有權人，且時任副主任（管理）委員，依公寓大廈管理條例第25條第2項前段規定，係有權召集區分所有權人會議之人，且燕國天地社區於104年10月23日，復再公告林書萍經79人推舉為召集人，並載明推舉書可供查閱（見824號卷第68至147頁公告及推舉書），益見林書萍為合法召集人，上訴人上開先位聲明，實不可採；

而其備位請求撤銷上開決議部分，顯未獲勝訴判決確定，自不能認該決議因撤銷而失效。

是上訴人否認被上訴人為合法管理委員會，並主張被上訴人法定代理人林書萍無合法代理權云云，均無可採。

另上訴人一再以管理負責人自居，並提出104年1月10日「燕國天地大樓104年度區分所有權人大會」會議紀錄（見824號卷第7頁），主張其始有權召集區分所有權人會議云云，因「燕國天地」已有合法管理委員會，自不應再有管理負責人乙職，此觀諸公寓大廈管理條例第3條第10款自明，且上開會議紀錄，僅有上訴人簽名，不知何人出席開會，顯難為上訴人有利論證，均予敘明。

貳、按當事人於審判長行使闡明權時，如僅就其原聲明或陳述所不明瞭或不完足之處，加以敘明或補充者，自不生訴之變更或追加之問題，此觀民事訴訟法第199條第2項規定甚明。

查被上訴人就返還土地部分，於原審係請求上訴人將土地返還予被上訴人管理，嗣於本院審理時，更正聲明為「將土地返還予全體共有人」，上訴人並表示無意見等語（見本院卷㈡第 117頁反面準備程序筆錄），核其訴訟標的法律關係並未有所變更，僅就原審起訴聲明不完足之處加以補充，揆諸前揭說明，不生訴之變更或追加之問題，亦無庸上訴人同意，應予准許，併此敘明。

乙、實體方面：

壹、被上訴人主張：

一、坐落臺中市○○區○○段 000地號土地（下稱系爭土地），為被上訴人社區全體區分所有權人所共有，係社區之基地，上訴人未經被上訴人及全體住戶之同意，無權占用系爭土地位於中庭花圃內如附圖（即原審判決附圖：臺中市中興地政事務所104年6月9日土地複丈成果圖，收件日期文號：104年5月5日土測字第 75100號，複丈日期：104年5月28日）所示Ａ部分（面積42平方公尺）之土地，加蓋玻璃屋（下稱系爭地上物），以供其私人使用，無任何合法權源，使被上訴人管理權之行使受有損害，爰依民法第767條、第821條、公寓大廈管理條例第36條第1款、區分所有權會議之決議、住戶規約，請求上訴人拆除系爭地上物，將占用之土地返還予全體土地共有人。

二、上訴人所提出之協議書，為訴外人緯聯建設股份有限公司（下稱緯聯公司）與久毅建設股份有限公司（下稱久毅公司）之負責人李燕旻間之私下協議，並非分管契約。

且緯聯公司負責人李燕旻為上訴人之大伯，久毅公司監察人李家福為上訴人之夫，縱協議書有效，也僅對緯聯公司有拘束力，不足以對抗全體住戶。

又84年間，各戶買賣契約無載明系爭地上物供上訴人約定專用，亦無在區分所有權會議上載明供上訴人專用，上訴人僅憑一紙協議書主張其權利，於法不合。

三、系爭地上物係95年間建造，當時社區管理權由上訴人之小叔李家欣獨攬，住戶對於系爭土地事項均反應無效，嗣經住戶異議，而由都市發展局前來測量，並開出違建通知單，要求上訴人限期拆除系爭地上物，故無全體共有人默示同意上訴人使用之情事。

且 104年12月13日之區分所有權人大會決議，所有住戶表示不同意上訴人使用公用之系爭土地，並通過向上訴人請求無權占用系爭地上物及土地之損害賠償，自85年1月1日起至 104年12月31日止，相當於租金之不當得利共計新臺幣（下同） 352,000元。

貳、上訴人則以：

一、由上訴人提出85年燕國天地區分所有建物之空照圖所示，當時系爭地上物即已存在，而被上訴人於原審中向上訴人請求相當租金之不當得利，亦係自85年起算，顯然被上訴人對於系爭地上物於85年間即已興建完成之事實不爭執，足見系爭地上物為緯聯公司於84年間所建。

上訴人所提之協議書上有立書人久毅公司及緯聯公司之用印，應先推定為真正，依協議書內容可知其約定之客體為系爭地上物。

又上訴人所有之建號8731、8716、8715（即臺中市○○路○段000○000號、330 號地下1樓之1）之建物，均有保存登記且有單獨之所有權狀，系爭地上物位於8715建物上方，設計有樓梯及出入口通往 1樓中庭，出入口提供之路徑、動線，是建置在建築執照許可之建號8715建物樓梯出入口。

系爭地上物雖無保存登記，但緯聯公司已出具協議書提供分管空間專用，以求地下室產品可銷售，且以面積計算，系爭地上物面積42平方公尺，即為露台面積，原起造人緯聯公司始基於露台分配之慣例，給予分管協議書。

緯聯公司於領取使用執照後，再建中庭花圃、魚池、涼亭、植栽等，其設計圖與協議書內附圖相同，協議書內分管區域即已設定使用為系爭地上物之出入口動線空間，至今所有花圃、水池、涼亭均保持原狀，可證明系爭地上物是上訴人專用之分管區域，係緯聯公司所售與，非占用中庭花圃。

而協議書約定系爭地上物為上訴人所專用，可推知其專用範圍包括系爭地上物占用土地之使用權。

二、系爭地上物係燕國天地大廈興建時，預設供購買8715建物之人單獨使用，非公共設施，而緯聯公司於出售系爭區分所有建物予各住戶時，既有與其他住戶分別約定係依使用之現況歸各區分所有權人單獨使用，應可推論緯聯公司與其他區分所有權人就系爭地上物已有明示概括之分管約定，得依緯聯公司預設之使用現況，各劃定區分所有權人單獨使用之範圍，是系爭地上物交由買受8715建物之人單獨使用，全體區分所有權人已透過緯聯公司而達成分管之協議，上訴人既向久毅公司購買8715建物，亦一併承受該分管協議，而得持續占有使用系爭地上物。

且緯聯公司陸續將其他區分所有部分，分別出售予區分所有權人，各區分所有權人買受建物時，均係以現況交屋，自可明悉系爭地上物之使用狀況，系爭地上物依其單獨使用之狀況延續使用迄今，無任何區分所有權人提出異議，系爭地上物存續迄今已逾20年，系爭土地共有人對於久毅公司及上訴人占有土地，從未予以干涉，足認上訴人占有使用系爭土地，已與全體共有人有默示之分管協議存在，縱共有人有不知情之情形，亦屬該共有人之過失。

三、系爭地上物興建之目的，係預設專供位於地下室之8715建物所有權人使用，使8715建物有獨立出入口，及防止雨水滲漏、避免其他人自出入口墜落等功用，系爭地上物之存在，有助於8715建物發揮其應有之功能，對於上訴人自有其必要性，如將系爭地上物拆除，必對上訴人造成莫大損害。

反之，對其他區分所有權人而言，地下室既已設有其他出入口，無須由系爭地上物通過，系爭地上物對其他區分所有權人幾無功能，8715建物如失去系爭地上物之遮蔽，恐將導致地下室嚴重積水，亦使其他人陷於由該處墜落之危險，被上訴人行使權利之結果，不僅幾無利益可言，反而更增加管理社區之困難，損人而不利己，被上訴人所受利益與上訴人所受損失相較，顯然不成比例，被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物返還土地，屬權利濫用。

四、上訴人並非無權占用系爭土地，故被上訴人不得向上訴人請求損害賠償及不當得利，縱被上訴人可請求，其請求之消滅時效應為5年，且本訴係104年提起，此前全體區分所有權人已默示同意上訴人使用，被上訴人只能請求 104年租金等語，資為抗辯。

叁、原審審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號Ａ部分，面積42平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予被上訴人管理；

上訴人應給付被上訴人相當租金之不當得利 232,899元，逾此部分，為無理由，應予駁回，因而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。

上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：（一）原判決廢棄。

（二）上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。

（三）一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。

（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

被上訴人就不當得利超逾 232,899元部分（即119,101元，計算式：352,000－232,899＝119,101），未提起上訴已告確定，而此部分之訴訟費用，因係附帶請求之損害賠償，未併計為訴訟標的價額徵收裁判費，原審亦未命被上訴人負擔，是尚無第一審裁判費已確定之部分。

肆、兩造不爭執及爭執事項（見本院卷㈡第11頁反面至12頁正面、87、117頁）：

一、不爭執事項：

（一）燕國天地（公寓大廈）為區分所有建物。

（二）系爭土地係燕國天地社區全體區分所有權人所共有，為社區之基地。

（三）如附圖所示編號Ａ部分，面積42平方公尺之地上物（即系爭地上物），為未保存登記建物，坐落於系爭土地上，上訴人現為系爭地上物之事實上處分權人。

（四）燕國天地係83年間由緯聯公司起造。

（五）久毅公司於84年間向緯聯公司購買門牌號碼為臺中市○○路○段000號、330號及330號地下1樓（原門牌號碼為臺中市○○區○○路000號、192號及 192號地下1之1，建號分別為臺中市西屯區西屯段8731、8716、8715，下簡稱8731、8716建物、8715地下建物）。

（六）系爭地上物與8731、8716建物相連，且位於8715地下建物上方，8715地下建物出入口位於系爭地上物裡面。

（七）系爭地上物經臺中市政府都市發展局黏貼通知為違章建築並限期拆除。

（八）本件如成立無權占有，同意原判決第19頁關於不當得利計算基準之金額。

（九）本院卷㈡第70頁所指屋後加蓋黑色斜線圖，為附圖所示編號Ａ部分。

（十）被上訴人提起本件拆屋還地及不當得利訴訟，係經燕國天地（公寓大廈）區分所有權人（ 104年12月13日）會議決議之授權。

（十一）相當租金之不當得利以5年計算，同意為155,536元。

二、爭執之事項：

（一）系爭地上物坐落之系爭土地，是否有分管協議，而得由上訴人專用？

（二）系爭地上物何時興建？系爭地上物坐落之系爭土地，是否成立默示合意分管約定，而得由上訴人專用？

（三）被上訴人是否權利濫用？

（四）被上訴人請求上訴人給付不當得利，是否有理由？金額為何？

伍、本院得心證之理由：

一、按依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管理委員會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，固僅屬非法人團體，並無實體法上完全之權利能力。

然民事訴訟法第40條第3項及公寓大廈管理條例第38條第1項規定，均明文承認管理委員會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權，並於同條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書等，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管委會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。

故管理委員會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行，而對他人主張權利時，其本身縱非權利義務歸屬之主體，亦應認得基於程序選擇權，並依上開同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管理委員會為原告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費。

且各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及「其基地」有使用收益之權，而關於區分所有權人會議決議事項之執行，與收益、公共基金及其經費之收支、保管及運用，均屬管理委員會之職務，此觀同條例第9條第1項前段、第36條第1、7款規定即明。

查被上訴人提起本件拆屋還地及不當得利訴訟，係經燕國天地（公寓大廈）區分所有權人104 年12月13日會議決議之授權乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈩），且有燕國天地社區104年度第2次區分所有權人會議紀錄在卷足憑（見原審㈡第82頁反面），而此次區分所有權人會議決議尚無無效或失效情形，已如上述。

另「燕國天地」大樓住戶規約第5條第1項本文及第11條，亦規定其管理委員會，係為處理區分所有關係所生事務而組成，須設立專戶，依規範管理及運用其管理費及公共基金；

第18條第1項第3款並有與公寓大廈管理條例第9條第2、4項相同之規定（見原審卷㈡第68頁、69頁反面、70頁反面、報備資料影印卷第 144、147、149頁）。

是被上訴人以其名義提起本件訴訟，應認有當事人能力，且屬當事人適格，並可為權利主體。

二、又按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。

另各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人如欲對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益而就共有物之全部或一部，任意為使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。

查系爭土地係燕國天地社區全體區分所有權人所共有，為社區之基地，系爭地上物為未保存登記建物，坐落於上開土地上，上訴人現為系爭地上物之事實上處分權人等情，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈡、㈢），且有土地登記第二類謄本、原審勘驗筆錄、附圖所示臺中市中興地政事務所土地複丈成果圖（見原審卷㈠第48、179至269、102、105頁）附卷可稽。

而上訴人僅為系爭土地共有人之一，亦有土地登記第三類謄本（見本院卷㈡第29至30頁）足憑，揆諸前揭說明，上訴人應就系爭地上物，占有系爭土地如附圖所示Ａ部分，係有正當權源之事實，舉證證明。

三、系爭地上物坐落之系爭土地，是否有分管協議，而得由上訴人專用？

（一）按共有物分管契約乃共有人就共有物管理方法所成立之協議，依98年修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院 105年度台上字第1677號判決意旨參照）。

系爭土地為共有土地，共有人登記次序高達1110人次（見原審卷㈠第179至269頁土地登記謄本影本），上訴人僅提出其中部分共有人實毅營造股份有限公司、李家福、李文仁、李東樺、李佩宜出具之專用分管證明書（見原審卷㈠第 271頁），顯見上訴人使用系爭土地如附圖所示Ａ部分，並未徵得全體土地共有人同意。

況於該證明書上用印之證明同意人，其中實毅營造股份有限公司，上訴人為該公司之監察人，李家福為上訴人之夫，李文仁、李東樺、李佩宜均為上訴人之家人，系爭地上物並供其等家族一起使用等情，業據上訴人原審訴訟代理人自承在卷（見原審卷㈠第59頁言詞辯論筆錄、本院卷㈡第 118頁反面準備程序筆錄），則該等與上訴人有親誼且就本件訴訟有利害關係之人所出具之證明書，自不足採為上訴人有利之認定。

（二）又公寓大廈等集合住宅之買賣，我國實務上雖認為經建商與各承購戶分別約定，就公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約，然此究為例外情形，應由主張專用之住戶負舉證責任。

本件燕國天地（公寓大廈）為區分所有建物，係83年間由緯聯公司起造，久毅公司於84年間向緯聯公司購買8731、8716建物、8715地下建物，上訴人再於95年間向久毅公司購買等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈣、㈤），且有建物登記第二類謄本、異動索引（見原審卷㈠第286至288頁、本院卷㈡第38至40頁）在卷可佐。

上訴人雖提出緯聯公司與久毅公司於84年 5月16日簽立之「協議書」（下稱系爭協議書）及平面圖、立面圖（見原審卷㈠第166至168頁、本院卷㈠第38至40頁），主張如附圖所示Ａ部分土地及系爭地上物為其專用而有分管協議云云。

惟系爭協議書除建商緯聯公司與久毅公司簽署外，無其他住戶具名，本無從拘束其他燕國天地住戶，更不能僅以此協議，即推證燕國天地全體住戶與緯聯公司間亦訂有相同約定。

況依被上訴人所提住戶之一即其訴訟代理人賴曉明，於83年間與緯聯公司所簽立之土地及房屋預定買賣合約書（見本院卷㈠第 58至109頁），並無與系爭協議書相同約定或圖面說明之記載，益見緯聯公司與其他住戶，尚無本件相關分管協議之約定存在。

而上開房屋預定買賣合約書第12條第2款約定：「本大樓壹樓空地，除供公共設施使用者外，其餘空地應按既定範圍，歸屬各壹樓住戶單獨使用」等語（見本院卷㈠第89頁），其中有關「大樓壹樓空地」、「公共設施」、「既定範圍」究何所指，均不明確，且該合約書係就「房屋」（即區分所有建物）所為之約定，「土地」部分則另訂有合約書（見本院卷㈠第58至75頁），上訴人以區分所有建物相關約定，作為占用系爭土地權源之論據，實屬牽強。

況上開房屋預定買賣合約書之訂約時間，早於系爭協議書，則上開條款之約定，自不能證明與系爭協議內容，係約定同一事項，是上訴人據此主張分管協議存在，亦不可取。

又系爭協議書簽立於84年間，燕國天地大樓86年11月8日第2屆區分所有權人會議決議成立管理委員會時，會議紀錄及住戶規約均未提及此事（見臺中市西屯公所函附「燕國天地管委會報備資料影印卷），甚至住戶規約第2條關於「專用部分、約定專用部分、約定共用部分」之規定（見原審卷㈡第67頁），亦無此部分約定，而上訴人所指該第2條第4款規定（併見原審卷㈡第53頁），則係「停車空間」之分管說明，難認與系爭協議書有何關聯。

（三）又證人即系爭協議書上緯聯公司負責人張國祐、久毅公司負責人即上訴人之大伯李燕旻到庭證稱：協議書係其二人所簽，內容為真，所附平面圖「分管區域」（本院卷㈠第39頁紅線標示處），係約定由8715地下建物住戶使用，別人不能使用等語（見本院卷㈠第 126頁），核其等證述，仍限於緯聯公司與久毅公司間之約定，無法證明其他住戶亦曾參與協商並同意上開約定。

況證人張國祐就系爭協議書之「分管區域」究約定由何人使用？先稱：久毅公司（見本院卷㈠第 125頁正面），經證人李燕旻證述後，始改稱：8715地下建物住戶等語；

另就簽立系爭協議書之原由，則證稱：協議書是協議久毅公司向緯聯公司買房子，裡面有一些公共設施，跟其他共同使用部分合併登記，沒有單獨建物所有權，所以才寫這份協議書等語（見本院卷㈠124 頁反面），又明顯與8731、8716、8715建物登記情形不符，足見其證述實有可疑。

至證人李燕旻則為上訴人家族成員，居於上訴人隔壁之332號（見本院卷㈠125頁反面），與本訴有利害關係，其所為證詞難免偏頗，尚無從為上訴人有利認定。

此外，上訴人復未再提出其他住戶與緯聯公司間，曾有簽立任何專用約定之證明，本件自難認有何分管協議存在。

（四）綜上，系爭地上物坐落之系爭土地，建商緯聯公司與燕國天地住戶間，並無證據足證曾有分管協議之約定，上訴人自無從因此取得專用權。

四、系爭地上物何時興建？系爭地上物坐落之系爭土地，是否成立默示合意分管約定，而得由上訴人專用？

（一）次按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，最高法院固著有83年度台上字第1377號民事裁判意旨可資參照。

惟此默示分管協議，仍須共有人間實際上已劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，始足當之。

單純沈默或不明情況而不知主張權利，自不能因占用期間久遠，即認有默示分管協議存在。

本件並無分管協議，已如上述，復無證據顯示系爭土地共有人間實際上已劃定使用範圍，並對各自占有管領之部分，互相容忍，自無從成立默示分管協議。

（二）又系爭地上物與8731、8716建物相連，並有樹木遮蔽（見原審卷㈠第13頁現場照片），且系爭土地上規劃之燕國天地社區，地上地下建物切割建號複雜，一般住戶本難了解其全貌，此由附圖所示，連系爭地上物緊鄰之8731、8716建物，因以共有持分方式坐落系爭土地上，如未經測量，亦無從明瞭其所在位置，即可得證，又如何責成系爭土地共有人即社區住戶，在未測量前能即時知悉系爭地上物係非法存在之事實，自不能以系爭地上物存在多年，即認社區住戶已默認分管協議。

另系爭地上物業經臺中市政府都市發展局黏貼通知為違章建築並限期拆除等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦、㈨），且有該局違章建築限期改善（自行拆除）通知單、違章建築通知單、105 年12月28日中市都違字第1050223877號函暨附違章建築認定通知書及現場簡圖並照片、臺中市政府105年12月7日府授都管字第1050264553號函暨附違章建築認定通知書及現場簡圖可佐（見原審卷㈠第61頁、本院卷㈠第55至56頁、卷㈡第75至77、66至67、70至71頁），足見被上訴人主張系爭地上物係經住戶檢舉，而由主管機關到場勘察始列為違章建築，應可採信。

況燕國天地社區曾於 104年12月13日決議，共有 237戶住戶同意對中庭公地被占用提出求償，有該社區104年度第2次區分所有權人會議紀錄（見原審卷㈡第82頁反面）存卷可查，均證上訴人無默示分管協議之可能。

（三）又上訴人主張系爭地上物係84年間緯聯公司所興建乙節，因上訴人現為系爭地上物之事實上處分權人，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），系爭地上物既無占用系爭土地之正當權源，上訴人本有處分權而得拆除系爭地上物，與系爭地上物是否為84年間由緯聯公司所興建，實已無涉。

況系爭地上物未經保存登記，不具合法性，縱係建商緯聯公司所興建，亦屬違法加蓋，且占用社區共有土地，本應由緯聯公司自行拆除回復原狀，豈能反成為緯聯公司有權銷售之分管區域，上訴人此部分主張及相關論述，並不可取。

至於上訴人所提露台慣例，顯非本案情節可援用，上訴人亦自承本件與露台沒有關係等語（見本院卷㈡第 118頁正面準備程序筆錄），均見其據以主張分管協議或默示分管協議存在，並無可採。

（四）綜上，本件並無上訴人所稱之默示分管協議事實，系爭地上物坐落之系爭土地，並不成立默示合意分管約定，上訴人自不得主張專用。

五、被上訴人是否權利濫用？

（一）再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。

查系爭地上物與8731、8716建物相連，並位於8715地下建物上方，8715地下建物出入口位於系爭地上物裡面等情，固為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥）。

惟系爭地上物為違章建築，且無占有權源而使用系爭共有土地，系爭土地既屬燕國天地社區基地，被上訴人本於所有權源，衡諸社區全體住戶利益，請求上訴人拆除系爭地上物並返還系爭土地，以利被上訴人管理及社區住戶共同使用，難認有何權利濫用情形。

且核對8731、8716、8715建物登記謄本（見本院卷㈡第32至37頁）結果，可知其坐落土地均為本件系爭土地，且對系爭土地均屬共有持分，無單獨所有權部分，8731及8716建物為13層建物中之1至3樓，8715建物為13層建物之地下一層，並與8716建物同門牌，為該建物之地下一樓，同時位於系爭土地下方，系爭土地同時有住戶共有之同段8750建號建物，為13層建物中之1、2層、騎樓及地下1、2層（見原審卷㈠第27至47頁）。

是以上訴人所屬建物使用系爭土地情形，本已有利，系爭地上物再占用系爭土地使用，顯不合理。

況上訴人主張系爭地上物，係因8715地下建物樓梯間位於該處，且需有迴旋動線故而興建，然系爭地上物面積達42平方公尺，係一般樓梯間面積數倍，顯已逾越正常使用範圍，並無保護必要。

（二）另上訴人主張，系爭地上物興建之目的，係使8715地下建物有獨立出入口，以及防止雨水滲漏，導致地下室積水、避免其他人自出入口墜落等，如將系爭地上物拆除，將喪失該等功能云云。

究為上訴人或其家人使用方便之看法，本件系爭地上物拆除後，8715地下建物通往地上之地表下樓梯間仍屬上訴人使用權利範圍，上訴人自可在該空間加裝必要設施，防止雨水滲漏，並避免人員墜落，並不因此造成上訴人重大損失。

至於被上訴人收回系爭土地後，自有其再予利用之利益，其如何管理，亦係被上訴人權責所在，衡諸被上訴人行使權利之結果，其所受利益與上訴人所受損失相較，並無不成比例之情形，上訴人主張被上訴人本件請求屬權利濫用，要不可採。

六、被上訴人請求上訴人給付不當得利，是否有理由？金額為何？

（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；

不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還；

但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條分別定有明文。

又無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

本件上訴人自認系爭地上物係與其所有之8731、8716、8715建物一併買受，而該等建物，上訴人係於95年10月27日登記取得所有權，有前揭建物第二類謄本可按，應認上訴人於同日取得系爭地上物之事實上處分權迄今，並自斯時起占用系爭土地，妨害全體區分所有權人之使用收益及被上訴人之管理權，屬無法律上之原因而受有相當於租金之利益，致全體區分所有權人及被上訴人受有相當於租金之損害。

經燕國天地社區於104 年12月13日104年度第2次區分所有權人會議決議向上訴人求償，有前揭會議紀錄足憑，被上訴人依公寓大廈管理條例、規約及區分所有權人會議之決議，向上訴人請求返還相當於租金之不當得利損害賠償，即屬有據。

（二）次按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還，其請求權之時效期間，仍應依前開規定為 5年（最高法院49年台上字第1730號民事判例、65年度第 5次民庭庭推總會議決定、96年度台上字第2660號民事裁判意旨參照）。

本件被上訴人請求上訴人返還自85年1月1日起至 104年12月31日止，相當於租金之不當得利352,000元；

上訴人則為5年短期時效抗辯，揆諸前揭說明，上訴人此部分抗辯，自屬可採，是被上訴人得請求之不當得利應以 5年計算。

而相當租金之不當得利以5年計算時，兩造同意為155,536元（見不爭執事項），則被上訴人請求上訴人給付 155,536元，即屬有據，逾此部分之請求，為無理由。

七、綜上所述，本件並無分管協議或默示分管協議，被上訴人亦無權利濫用情形，系爭地上物無占有權源，占用燕國天地社區全體區分所有權人共有之系爭土地如附圖所示Ａ部分，面積42平方公尺，上訴人為系爭地上物之事實上處分權人，被上訴人本於區分所有權人會議決議授權、所有權及共有之法律關係、公寓大廈管理條例第36條第1款、上開住戶規約，訴請上訴人拆除系爭地上物，將土地返還予全體共有人，並請求上訴人給付相當於租金之不當得利損害賠償 155,536元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

從而，原審就超過上開應予准許部分（即77,363元，計算式：232,899－155,536＝77,363），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示，而此部分之訴訟費用，如前所述，因未另徵裁判費，原審未判命被上訴人負擔第一審裁判費，並無違誤，自無庸併為廢棄。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又原判決主文第一項關於「並將土地返還予原告管理」之記載，應更正為「並將土地返還予全體共有人」。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。

陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 劉長宜
法 官 黃綵君
以上正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日