臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,上,195,20170502,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第195號
上 訴 人 喜詮生技股份有限公司
法定代理人 張雪玲
訴訟代理人 林道啓律師
被 上訴人 奕典設計有限公司
法定代理人 王薰萩
訴訟代理人 郭美絹律師
複 代理人 吳俊彥
上列當事人間請求損害賠償及不當得利事件，上訴人對於中華民國105年3月22日臺灣臺中地方法院104年度訴字第1081號第一審

判決提起上訴，本院於中華民國106年4月18日言詞辯論終結，判
決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
壹、上訴人主張：伊與京華城股份有限公司(下稱京華城公司)於民國103年7月12日，簽訂「京華城廠商設櫃契約書」(下稱設櫃契約)，約定由伊向京華城公司設櫃經營「MyCofe」主題餐廳。
嗣兩造於103年9月25日簽具「京華城MyCofe設計案工程預算總表」(下稱工程設計總表)，約定由被上訴人以總價新臺幣(下同)552萬3000元，承攬設計及施作前揭設櫃之裝潢工程(該契約下稱系爭承攬契約、該工程下稱系爭工程)，伊並先後簽發面額各為55萬2300元、110萬4600元，發票日各為103年9月30日、同年10月29日之支票2紙交付被上訴人，合計已給付工程款165萬6900元。
而系爭承攬契約簽訂之目的，係為履行伊與京華城公司間設櫃契約之義務，為配合京華城公司舉辦之週年慶活動，兩造乃約定應於103年11月30日完工，以免伊需對京華城公司負擔給付遲延責任，以及遭解約、沒收履約保證金、追究債務不履行之損害賠償責任，系爭承攬契約自係以上開期限完成或交付為要素之定期契約。
後因被上訴人未能如期完工，經伊與京華城公司協議延至103年12月31日，故被上訴人最遲應於斯日完工。
詎被上訴人未依誠信原則履行其義務，反於原預訂完工期限後之103年12月4日，追加提出「京華城MyCofe設計案工程預算總表」(下稱追加預算總表)，將工程款提高至691萬1415元，遭伊拒絕同意後，竟自103年12月9日起，逕行停止系爭工程之施作；
另伊公司負責人張雪玲與被上訴人代理人孫政琪，雖有於103年12月31日會談，張雪玲並向孫政琪表示系爭工程不做了，但此應係解除或終止系爭承攬契約之單方意思表示，兩造並未就系爭承攬契約報酬如何結算？金額若干？等必要之點相互意思表示一致，不能認為兩造已合意終止或合意解除系爭承攬契約。
復被上訴人所為，致伊遭京華城公司終止設櫃契約並求償，伊不得已與京華城公司達成訴訟上和解，除由京華城公司沒收履約保證金70萬元外，並再給付京華城公司15萬元。
而伊已依民法第502條第2項或第503條規定，以起訴狀繕本之送達，作為解除系爭承攬契約之意思表示，並得請求被上訴人賠償上開合計85萬元之損害；
且依民法第179條之規定，被上訴人並應返還伊已給付之165萬6900元工程款不當得利。
又若兩造曾於103年12月31日，合意解除或終止系爭承攬契約，惟伊行使解除權(或終止權)，係可歸責於被上訴人不依約履行其工作義務所致，伊仍得依民法第231條第1項、第260條、第263條、第179條等規定，請求被上訴人賠償上開損害；
另被上訴人未獲伊同意，擅自施作約定項目以外之工程，伊無支付該部分工程款之義務，且被上訴人雖安裝室內冰水機，但京華城公司代行移除系爭工程時，現場並無該冰水機，其遺失之損失應由被上訴人負擔，被上訴人己施作得主張之工程款應僅119萬0800元，伊給付逾上開範圍之工程款數額應為46萬6100元，依民法第179條規定，被上訴人亦應返還。
為此，爰併依上揭法律關係，提起本訴，請求法院擇一為有利之判決等語。
並上訴聲明：㈠原判決廢棄；
㈡被上訴人應給付上訴人250萬6900元，及其中235萬6900元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘15萬元自104年11月1日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以：兩造簽訂之系爭承攬契約，並無約定應於103年11月30日完成或交付，亦無載明上訴人設櫃營運時間，也無約定引用設櫃契約包括履行期限、遲延、解約責任等簽約內容，更與京華城公司之週年慶活動無涉，則兩造就系爭工程既未約定完工期限，自不可能以工作於特定期限完成為契約之要素；
況系爭承攬契約於103年9月29日簽訂時，上訴人本應支付30%訂金，並預訂於103年10月23日進場施工，但因上訴人表示實際開工日期尚待與京華城公司協調，經雙方協商後，將訂金變更為10%，上訴人於開工時再給付剩餘20%工程款，以補足剩餘訂金，上訴人則係於同年月29日給付剩餘20%訂金，伊始於當日依約開工，進場施工後又有追加及異動工程，當初預訂工程進度之估算基礎既有變動，其預訂完工期限當然亦會變動，伊提出之「京華城MyCofe設計案設計及裝修工程進度表」(下稱工程進度表)，只是施工計劃的一部分，與設計平面圖性質相當，不足以作為有向上訴人承諾完工日期之依據。
兩造簽訂之系爭承攬契約，上訴人要求伊需依京華城公司指示規範施工，亦即京華城公司為上訴人之履行輔助人；
另消防送審及簽證費用，於系爭承攬契約第8點亦預為約定，僅簽約當時無法確認金額而已，故伊於103年12月4日所提出之追加預算總表，其中規費及其他費用部分，除瓦斯新申裝項目之費用，本係業主應自行負擔之代申請費用外，餘均係本於系爭承攬契約之約定；
追加減工程費則係依京華城公司指示或要求而追加，並非未經上訴人同意先行施作。
詎上訴人不同意追加工程預算，要求伊自行吸收，因兩造就追加費由何人分擔無共識，上訴人乃於103年12月9日向伊表示要終止契約，進而於兩造103年12月31日之會談中，表示終止系爭承攬契約，伊無奈同意，兩造並議定已施作工程部分應結算後多退少補，則契約既已合意終止，事後即無從再為解除或終止，伊亦無給付遲延之情事，上訴人請求賠償損害，於法無據；
且系爭承攬契約終止前仍有效力，終止前已完成之工作，伊仍得收取報酬，已受領之工程款，自非不當得利，上訴人更無未經結算，即請求返還全部工程款之理；
況伊就系爭工程已經施作之金額高達223萬1564元，上訴人僅支付165萬6900元工程款，伊尚蒙受虧損約60萬元，何來不當得利。
若上訴人請求伊給付為有理由，但伊在停工前已施作部分，伊得以之主張抵銷等語資為抗辯。
並上訴答辯聲明：除如主文所示外，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造審理中不爭執及爭執事項（見本院卷68頁反面-69頁、93頁反面；
本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容)：
一、不爭執之事實：
㈠上訴人與京華城公司於103年7月12日簽訂設櫃契約，約定由上訴人向京華城公司設櫃經營「MyCofe」主題餐廳。
㈡經京華城公司經理林章錦介紹，兩造於103年9月25日簽訂系爭承攬契約，約定由被上訴人以總價552萬3000元，承攬設計及施作系爭工程。
㈢上訴人已先後簽發面額各為55萬2300元、110萬4600元，發票日各為103年9月30日、同年10月29日之支票2紙交付被上訴人，合計已給付工程款165萬6900元。
㈣依被上訴人於103年10月1日提出之工程進度表所示，預估系爭工程將於103年11月30日完成。
㈤被上訴人於103年12月4日，向上訴人提出追加預算總表，將工程款提高至691萬1415元，未獲上訴人同意。
㈥被上訴人自103年12月9日起，停止系爭工程之施作。
㈦上訴人公司負責人張雪玲，與被上訴人所屬設計師即代理人孫政琪，有於103年12月31日會談。
㈧京華城公司於104年2月10日，以存證信函催告上訴人，限其於104年2月17日前完成設櫃，否則將沒收履約保證金70萬元；
再於104年2月25日，以存證信函向上訴人表示，將於104年3月5日終止設櫃契約，並求償行銷費用2萬3230元、櫃位租金18萬5884元、管理及冰水費7萬8648元；
復於104年3月13日，以存證信函向上訴人表示，代行移除已施作裝潢費用為10萬0275元。
嗣經上訴人與京華城公司達成訴訟上和解，除京華城公司沒收履約保證金70萬元外，上訴人應再給付京華城公司15萬元結案。
㈨孫政琪就系爭工程及系爭承攬契約相關事宜上，始終為被上訴人之代理人。
㈩系爭工程之規費及其他等費用，所需費用詳如追加預算總表第貳大點，合計應為92萬3000元。
被上訴人提出之追加預算總表，與工程設計總表之工程費用所列工程項目及數額，差異之追加減工程為18萬3500元，該追加減工程均係出於京華城公司要求施作。
系爭工程被上訴人已施作之部分，在原合約範圍內之工程金額有：⑴如被上訴人106年3月9日提出之答辯狀，不爭執之事項欄所列5項工程款金額計119萬0800元(加計設計服務費及工程管理費6%，再計算營業稅5%，金額合計為132萬5360元)；
以及同上書狀兩造爭執事項欄㈠所載之「新增冰水室內機」32萬4000元(加計設計服務費及工程管理費6%，再計算營業稅5%，金額為36萬0612元；
但上訴人主張：移除系爭工程時，現場並無該冰水機，其遺失之損失應由被上訴人負擔)。
又追加已施作部分，則如同上書狀兩造爭執事項欄㈡所列4項工程計49萬0200元(加計設計服務費及工程管理費6%，再計算營業稅5%，金額為54萬5592元；
但上訴人主張該追加施作未經其同意)。
以上雙方所不爭執之事實，並有上訴人提出之設櫃契約(見原審卷11-16頁)、工程設計總表(見原審卷17-23頁)、支票(見原審卷23、25頁)、京華城公司存證信函(見原審卷28 -47頁)、和解筆錄(見原審卷224-225頁)，被上訴人提出之工程進度表(見原審卷132頁)、估價單、請款單、支票簽收單、工程承攬契約書等施工單據(見原審卷200-210頁)、京華城物業管理部會議紀錄(見原審卷262-263頁)、追加預算總表(見原審卷276-282頁)可證；
且據證人孫政琪、張雪玲、林章錦、王嘉興、鄒湘成、林義翔、何文漢、陳凱瑜證述明確(見原審卷168頁反面-175頁、253頁反面-254頁、本院卷54-58頁、70-72頁)，應堪信為真正，上開事實，本院均採為判決之基礎。
二、爭點之所在：
㈠系爭承攬契約有無完工期限之約定？是否屬於「以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者」？
㈡上訴人法定代理人張雪玲，有無於103年12月9日即向被上訴人代理人孫政琪表示，單方終止系爭承攬契約或經合意終止契約？又其等於103年12月31日之會談，是否足認上訴人以單方行為解除或終止契約，或兩造合意解除或終止契約？
㈢上訴人以本件起訴狀繕本之送達，作為依民法第502條第2項、第503條規定，向被上訴人解除系爭契約之意思表示，並請求被上訴人賠償85萬元損害；
及依民法第179條規定，請求返還165萬6900元工程款之不當得利，有無理由？㈣上訴人主張兩造合意解除或終止契約，依民法第231條第1項、第260條、第263條規定，請求被上訴人賠償85萬元損害；
及依民法第179條規定，請求返還165萬6900元工程款之不當得利，有無理由？
㈤如上訴人向被上訴人請求上開金錢給付為有理由，則被上訴人所為之抵銷抗辯有無理由？
肆、得心證之理由：
一、系爭承攬契約雖有約定完工期日，但非以工作於特定期限完成或交付為要素之契約。
(一)解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎(最高法院105年度台上字第2152號、106年度台上字第205號判決意旨參照)。
又因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，民法第502條第2項定有明文；
而同法第503條規定，定作人顯可預見承攬人不能於限期內完成時，得解除契約，則僅於同法第502條第2項所定之工作，於特定期限完成或交付為契約要素之承攬契約，方有適用(最高法院103年度台上第459號判決意旨參照)。
。
所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言(最高法院87年度台上字第893號、100年度台上字第1770號判決意旨參照)；
所謂契約之要素，係指當事人就工作須於特定期限完成或交付，於契約中加以特別訂定亦即有特別重要之合意表示，始足當之(最高法院91年度台上字第324號判決意旨參照)；
而就一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用(最高法院89年度台上字第2506號、101年度台上字第444號判決意旨參照)。
(二)兩造於103年9月25日訂立系爭承攬契約時，僅簽具內容頗為簡略之工程預算總表充作契約書(見原審卷17-23頁)，依上開書面所示，固無完工期限之記載。
惟上訴人既與京華城公司簽訂設櫃契約，兩造訂立系爭承攬契約之目的，則係為履行上訴人設櫃契約之義務，若謂兩造訂立系爭承攬契約時，全然未考量設櫃契約關於櫃位完工開幕營運期限之約定，實有違常情；
另依卷附之京華城公司103年12月10日京營業字第000000號函所載(見原審卷26-27頁)，上訴人應於103年11月30日前，完成櫃位之設計及裝修工程，故上訴人指稱：兩造就系爭工程，約定應於103年11月30日完工，參諸上開客觀情事，本於經驗法則觀察，應非無據。
又系爭承攬契約訂立後，被上訴人隨即於103年10月1日提出工程進度表，預估將於103年11月30日完成系爭工程(見不爭執之事實欄㈣)；
證人即被上訴人之代理人孫政琪，於原審104年10月1日審理時，亦證稱：「(問：簽約後當時是否有約定工期？)…有大概的工期，那時約定在兩個月要完成，但兩個月是不包含特殊狀況…(問：你是否須依工程進度表所載的進度完成工程？完工期間為103年11月30日？)因為從103年9月25日簽約時評估施工期間大約兩個月，而兩個月後就是11月30日…」等語(見原審卷169頁、170頁反面)，是參諸上開事證，益見兩造就系爭承攬契約，應有約定以103年11月30日為完工期日無疑(孫政琪於前揭期日，雖另證稱：工程進度表所載，僅係要讓上訴人大概知道施工的流程，非工程完成日期的約定云云《見原審卷170頁反面》，核與上開客觀事證及經驗法則不符，尚無足採)。
至於系爭承攬契約訂立後，是否有因上訴人方面之事由致工程延宕，以及是否因工程追加變更致應延展工期，則屬別一問題，尚不能據此即謂系爭工程並未約定完工期限，被上訴人該部分所辯，應難憑採。
(三)兩造訂立之系爭承攬契約，固約定以103年11月30日為完工期日，然系爭承攬契約是否有以「工作於特定期限完成或交付為契約之要素」，亦即兩造就上開完工期日之約定，是否有「特別合意」被上訴人若未如期完工，即不能達系爭承攬契約之目的，尚待進一步探究。
惟查：兩造於103年9月25日訂立系爭承攬契約時，本約定被上訴人應給付30%訂金，並預訂自103年10月23日起，開始施作泥作工程(即開工)(見原審卷17頁之工程設計總表、原審卷132頁之工程進度表)，但事實上，上訴人簽約時僅給付10%即55萬2300元訂金，餘20%即110萬4600元訂金，則係遲至103年10月29日始支付(見不爭執之事實欄㈢)，系爭工程並因而延至103年10月29日才開始施作(見原審卷287頁反面上訴人準備書⑸狀所載、原審卷169頁、172頁反面孫政琪之證述)；
另系爭工程在逾原預訂之103年11月30日完工期日後，因尚未能完成，上訴人已與京華城公司協議延至103年12月31日完工(見原審卷289頁上訴人準備書⑹狀、原審卷262-263頁之京華城物業管理部會議紀錄)；
甚且，在上開期限屆至後，京華城公司於104年2月10日，仍以存證信函催告上訴人，要求上訴人應於104年2月17日前完成設櫃(見不爭執之事實欄㈧)。
是以，系爭工程之開工日，既因上訴人交付訂金日期而有遞延，且完工日亦已展延至103年12月31日，在該期限屆至後，京華城公司更同意將完成設櫃日期，展延至104年2月17日，則綜參上情，自難認為兩造就系爭承攬契約所訂之完工期日，有以「工作於特定期限完成或交付為契約之要素」，亦即不能認為兩造有「特別合意」被上訴人若未如期完工，即不能達系爭承攬契約之目的。上訴人該部分之主張，洵無可採。
二、系爭承攬契約非以工作於特定期限完成或交付為要素之契約，且被上訴人停止施作系爭工程，無可歸責之處，上訴人主張解除系爭承攬契約，並非合法。
(一)承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，初無再適用同法第254條規定解除契約之餘地。
蓋承攬人於此時多已耗費勞力、時間及費用，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，致其無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道(最高法院101年度台上字第444號判決意旨參照)。
(二)兩造訂立之系爭承攬契約，雖約定由被上訴人以總價552萬3000元，承攬設計及施作系爭工程(見不爭執之事實欄㈡)。
惟觀諸兩造簽具之工程設計總表所示(見原審卷17頁)，其說明欄第7點已載明：「以上估價單如有未盡事宜，雙方應以誠實合理商議以書面文字核計工程追加減預算事宜」；
第8點則載明：「本估價單不含室內裝修、消防等查驗許可之申報費用，相關費用依執行之內容實報實銷」等語。
顯見系爭工程施作內容如有變更追加，兩造仍應辦理追加減結算，申報查驗許可之規費及相關費用，亦應由上訴人負擔，上訴人公司負責人張雪玲、上訴人關係企業巨業興公司之市場開發部經理忻○華，先後於原審104年10月1日、同年12月17日審理期日擔任證人時，分別證稱：系爭承攬契約係統包契約，552萬3000元之總價，應包括全部花費，不應有追加工程款之問題云云(見原審卷173頁、254頁反面、256頁)，核與系爭承攬契約之約定不符，委無足採。
再細繹被上訴人於103年12月4日提出之追加預算總表，其增加之費用，主要為合計92萬3000元之系爭工程規費及其他等費用(見原審卷276頁及不爭執之事實欄㈩；
尚需加計6%設計服務費及工程管理費、5%營業稅)；
以及合計18萬3500元之追加減工程(見原審卷276-282頁及不爭執之事實欄；
仍需加計上開稅費)。
而上開規費等費用，除瓦斯新申裝項目之費用8萬元，核係一般本即應由業主負擔之代申請費用外，其餘費用均係工程設計總表說明欄第8點所列，應由上訴人負擔之費用；
另就系爭工程之施作，上訴人有要求被上訴人必須配合京華城公司之指示施作，除據上訴人陳明外（見本院卷44頁反面），並有設櫃契約後附之裝璜及維護條款(見原審卷15頁)可按，則在上開追加減工程，均係出於京華城公司要求追加施作(不爭執之事實欄)之情況下，亦足見上開追加減工程，應係上訴人預先同意由京華城公司指示施作，就此所生之費用，上訴人自有給付之義務，上訴人指稱：被上訴人未獲同意，擅自施作追加工程，伊無支付該部分工程款義務云云，應非事實。
(三)系爭承攬契約雖有約定完工期日，但並非以工作於特定期限完成或交付為要素之契約，已如前述，上訴人本無從依民法第502條第2項或第503條規定，解除系爭承攬契約；
另無證據證明，兩造締結之系爭承攬契約，就解除契約有特別之約定，上訴人主張解除系爭承攬契約，已屬無據。
況且，被上訴人於103年12月4日提出之追加預算總表，其所增加之費用，無論係系爭工程規費及其他等費用，抑或係追加減工程費用，均係上訴人依系爭承攬契約所應負責給付者，業已詳述如上，則在上訴人不同意給付各該追加工程款之情況下，被上訴人因之拒絕繼續施作系爭工程，並自103年12月9日起停工，自無任何可資歸咎之處(按：系爭工程之完工日已展延至103年12月31日，上訴人亦自承被上訴人應自104年1月1日起，始負遲延責任《見原審卷293頁》)，更難認為上訴人有單方解除系爭承攬契約之正當事由，上訴人主張解除系爭承攬契約，並請求被上訴人賠償損害或請求返還不當得利，顯非合法。
三、系爭承攬契約業經兩造合意終止，上訴人不得要求被上訴人賠償損害，且上訴人所給付之工程款，在結算後已無餘額可資請求返還。
(一)定作人與承攬人合意終止承攬契約，與因可歸責於承攬人之事由而終止承攬契約，性質不同，效果亦異。
除有特別約定外，並不當然適用或準用民法關於契約終止之規定(最高法院98年度台上字第856號、102年度台上字第1149號判決意旨參照)。
又契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約（第一次之契約）。
依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，惟其成立依民法第153條之規定，仍須當事人對於契約必要之點意思一致為其要件。
所謂必要之點通常固指契約之要素，但對於契約之常素或偶素，當事人之意思如特別注重時，該常素或偶素亦可成為必要之點。
倘承攬契約之一方為終止契約之要約，經他方同意而達成合意終止契約者，雙方既得經由利害衡量，而為一定之盤算，自行決定終止後雙方間之權利義務關係，則除承攬契約有特別約定或終止合意時為特別約定者外，就契約終止後所生費用或損害，即不得要求他方給付或賠償（最高法院106年度台上字第2號判決意旨參照)。
(二)關於系爭承攬契約是否業經兩造合意終止，證人孫政琪於原審104年10月1日審理時，證稱：「(問：進場施工後有無於12月發生重要的事情？是否導致解約或終止？經過情形為何？)12月初時已將本來不明確的施工項目詳列出來，並就該部分在原來合約工程項目外，做追加的報價，原告代表人張雪玲小姐告知我這已經超出原告能負擔之範圍，所以要我全面停止施工，第一次溝通追加報價是12月4日，當時張雪玲有說評估可能不作但還未確定，12月9日再次開會明確告知我，原告決定不做了…所以我就停止施工了…(問：你所謂的停止，意思為何？雙方的工程是否就進行到此為止？)是…(問：103年12月9日原告告知你說不要做系爭工程，原告公司是否有跟被告公司討論如何結算？)於103年12月9日當天沒有提到結算問題，後來我有代表被告公司向原告要求結算…(103年12月31日)我有去開會是因為我要原告對於不做工程了，要給我一個答覆，張雪玲在103年12月31日當天有再告訴我說系爭工程就不做了，工程是在103年12月9日就停了，103年12月31日我希望原告給我一個答覆，主要有兩方面，一方面是如果還要繼續作，要怎麼接下去，如果確定不做了，要怎麼結算…103年12月31日確實有跟證人張雪玲說如果結算清楚，溢收的工程款會退還，但也有說已收的工程款不足，必須要補足差額」等語(見原審卷169頁、174頁反面)。
上訴人關係企業巨業興公司之市場開發部經理忻○華，於原審104年12月17日審理期日擔任證人時，亦證稱：「(問：被告提出追加款這件事情，後來怎麼處理？)原告法代不同意追加，是原告法代找我談的時候跟我講的…原告法代說不同意追加這些款項，當時好像是12月下旬，我約孫政琪，孫政琪有來，我們在原告公司的會議室，在場有原告法代、我、孫政琪，這是被告公司提出追加款後的第一次碰面商談會議，這個會議沒有做出什麼決定，原告法代表達她不同意追加款，孫政琪有把明細作解釋，孫政琪解釋後原告法代說她要跟股東談，她也沒有說我們就到此為止，不要做了，只說她要跟兩位股東報告，她必須讓股東知道這件事，有要求不要追加，要按照原來的合約做完，孫政琪說追加的部分要他全部吸收的話他划不來…(問：你於103年12月27日與孫政琪間LINE的簡訊內容『你說12月31日下午2：00請您到我公司討論京華城終止合約事宜，孫政琪回答說好』，這段對話是什麼意思？)原告法代要我打電話給孫政琪，請他來公司討論京華城的追加款最後的結果是什麼，就股東同不同意，要把原告最後的答案告訴被告的代表，原告法代有問過股東，股東都不同意追加…(問：12月31日下午2：00的這個會議談了什麼？原來的合約如何履行？)原告法代表達股東的意見，股東不同意追加款，原告法代說當初講好的總價，被告公司的追加款股東不同意作，如果非得要增加100多萬，孫政琪說他划不來不能做，雙方都不同意那就是終止合約，原告法代說不能按照原來合約的價錢做，股東也不同意追加款，就終止不做了…(問：12月31日開會是否有提到雙方要如何結算？)有，原告法代請孫政琪提供已經完工的資料、買了什麼東西，請孫政琪提出估價單，開會後孫政琪事後有提出…」等語(見原審卷254頁反面-255頁)。
上訴人負責人張雪玲，於原審104年10月1日審理期日擔任證人時，雖否認有向被上訴人為終止系爭承攬契約之意思表示，但仍證稱：「…12月31日有開會我記得…於103年12月31日我是跟孫政琪講說可能不會再做了…(問：你剛才說於103年12月31日有跟孫政琪表示可能不會再做了，你的意思是什麼？)我的意思是如果按照原來統包的價格就可以繼續執行，如果要照追加的價格就可能沒有辦法，因為我們是經過開會去做的預算，預算是根據孫政琪給的估價單去做預算…(問：於103年12月4日孫政琪將相關追加減工程提出給你時，你說要回去跟股東討論，你最後如何跟孫政琪講？)應該就是103年12月31日跟孫政琪說的…(問：於103年12月間，你與孫政琪說你可能不會要做下去，這時候對被告公司來說你的意思是到底要不要做下去還是擱置？)如果是統包價我要作，如果要再追加138萬元，我就不要做，我這個意思有很清楚的請忻○華去告訴孫政琪…他(孫政琪)103年12月31日開會當時承諾我，如果結算清楚，他溢收的工程款會退還」等語(見原審卷173-174頁)。
再忻○華曾於103年12月27日，與孫政琪有以手機通訊軟體LINE互傳簡訊，其內容載明：忻○華稱「12月31日下午2:00請您到我公司討論京華城終止合約事宜」，孫政琪則回覆「好」(見原審卷148頁)。
是依上開證人之證詞及證物綜合研判，103年12月4日被上訴人提出追加預算總表時，上訴人雖不同意給付各該追加工程款，並有意終止系爭承攬契約，但尚未給被上訴人正式答覆，上訴人係於103年12月31日會談中，向被上訴人表明無法接受追加預算，被上訴人則表明不追加預算就不能做，兩達始達成「不做了」的結論，而確定終止系爭承攬契約，兩造並當場議定已施作工程部分應於結算後多退少補。
足見兩造於103年12月31日會談中，就合意終止系爭承攬契約必要之點，已意思表示一致，至於終止契約前被上訴人已施作完成之工程數額，因一時未能釐清，兩造始議定於將來結算後多退少補，但此當不影響合意終止契約之意思表示合致，上訴人稱：兩造就終止系爭承攬契約必要之點，尚未相互意思表示一致云云，洵有誤會。
(三)系爭承攬契約既業經兩造於103年12月31日合意終止，承攬關係向後歸於消滅，已無解除契約之客體存在，無重新解除契約之可能，上訴人以本件起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，顯屬無據。
又系爭承攬契約係經兩造合意終止，自無民法關於契約終止規定之適用或準用，且除結算後有應退還之款項外，上訴人自不得要求被上訴人給付或賠償損害。
而被上訴人就系爭工程已施作之部分，應包括不爭執之事實欄⑴⑵合計168萬5972元之工程(上訴人雖稱室內冰水機遺失之損失，應由被上訴人負擔云云，但兩造係合意終止系爭承攬契約，與承攬工作物之危險負擔無涉；
且被上訴人施作工程之地點位於京華城公司，被上訴人停止施作後，因京華城公司管制之故，被上訴人及其下游承包商無法進入拆除《見本院卷70頁反面-71頁證人林義翔之證詞》，而係由京華城公司代行移除，上訴人自不得拒絕給付該工程款)；
以及經上訴人預先同意，由京華城公司指示施作如不爭執之事實欄⑶合計54萬5592元之工程(詳見前述)。
依上計算，被上訴人就系爭工程已經施作之金額，總計為223萬1564元(計算式：1,685,972＋545,592＝2,231,564)，上訴人所給付之165萬6900元工程款，在結算後應已無餘額可資請求返還，上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還餘額，亦無理由。
四、綜上所述，上訴人本於上揭法律關係，請求被上訴人賠償損害或請求返還不當得利，均應屬無據（兩造爭執事項欄㈤，關於被上訴人抵銷抗辯之爭點，即無庸贅予審酌）。
是則，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 王 銘
法 官 劉長宜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 李妍嬅

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日