臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,上,228,20160929,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第228號
上 訴 人 劉榮仁
訴訟代理人 洪主民律師
被上訴人 李介明
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國105年3月16日臺灣臺中地方法院104年度訴字第 3059號第一審判決提起上訴，本院於105年9月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（減縮部分除外）均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰捌拾捌萬元，及自民國104年5月1日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息。

第一審、第二審訴訟費用（減縮部分均除外），由被上訴人負擔。

事實及理由

一、程序方面：在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項定有明文。

上訴人於本院原上訴聲明第2項為：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）300萬元，及自民國104年5月1日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息，暨自 104年5月1日起至清償日止，按月以每佰元月息3%計算之違約金（見本院卷第3頁)。

嗣變更聲明：被上訴人應給付上訴人289萬元，及自 104年5月1日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息，暨自104年5月1日起至清償日止，按每佰元月息3%計算之違約金（見本院卷第62頁）。

復變更聲明：被上訴人應給付上訴人289萬元，及自104年5月1日起至清償日止，按週年利率 20%計算之利息（見本院卷第73頁)。

再變更聲明：被上訴人應給付上訴人288萬元，及自104年5月1日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息（見本院卷第132頁)。

其歷次之變更，核屬民事訴訟法第255條第1項第3款減縮應受判決事項之聲明，應予准許。

二、上訴人之主張：被上訴人於103年9月1日向上訴人借款300萬元（下稱系爭借款)，並於當日在天群代書事務所簽立300萬元之借據，約定借款期間自103年9月1日起至103年11月30日止，遲延利息按週年利率20%計算，另簽發面額300萬元之本票，且提供被上訴人所有坐落臺中市○○區○○段000○000○000地號等3筆土地及其上000建號建物（其中000地號土地為應有部分 617540分之28070，其餘權利範圍均係全部，下稱系爭不動產），設定普通抵押權 300萬元為擔保。

上訴人於 103年9月1日在天群代書事務所，扣除利息等費用後，實際交付借款現金 288萬元予被上訴人，惟系爭借款期限業已屆至，被上訴人迄未清償，爰依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還借款288萬元，及自 104年5月1日起，按年息20%計算之遲延利息。

三、被上訴人之答辯：被上訴人本欲向上訴人借款以清償買受房屋之尾款，乃應上訴人要求，前往林瑞鴻代書事務所辦理抵押權設定，以擔保借款之返還，惟上訴人並未交付任何借款予被上訴人。

被上訴人係向前妻李秋芳借得 250萬元，作為該買賣房屋之款項。

上訴人請求被上訴人返還借款，為無理由。

四、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人之請求，為無理由，予以駁回。

上訴人不服，提起上訴，於本院減縮後之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人288萬元，及自104年5月1日起至清償日止，按週年利率 20%計算之利息。

被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執之事項：(一)被上訴人於 103年9月1日簽立向上訴人借款之借據，內容記載：借款金額300萬元，借款期間自103年9月1日起至103年11月30日止，利息以年息百分之5計算，遲延利息按年利率百分之20計算，違約金以每百元月息百分之 3計算，債務不履行之賠償金90萬元。

被上訴人並簽立面額 300萬元本票1張及提供臺中市○○區○○段000○000○000地號等3筆土地及其上374建號建物等不動產設定普通抵押權300萬元為擔保。

(二)兩造於 103年9月1日簽立抵押權設定契約書，約定由被上訴人提供前項之不動產（其中290地號土地為應有部分617540分之28070，其餘權利範圍均係全部）設定 300萬元普通抵押權予上訴人，擔保103年9月1日之借款，清償日期103年11月30日，利息、遲延利息、違約金、債務不履行之賠償金均如前項所載。

經臺中市清水地政事務所於103年9月5日完成抵押權設定登記。

六、本件之爭點：(一)上訴人是否有交付系爭借款予被上訴人？(二)上訴人請求被上訴人清償系爭借款本息，有無理由？

七、本院得心證之理由：(一)上訴人主張被上訴人於 103年9月1日簽立借據向上訴人借款300萬元，約定借款期間自103年9月1日起至103年11月30日止，遲延利息按週年利率20%計算，並簽立面額 300萬元本票1張及提供系爭不動產，設定普通抵押權300萬元為擔保等事實，為兩造所不爭執，並有借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票、土地登記謄本可證（見原審卷第13至15、26頁、本院卷第64、66頁），自可信屬真正。

(二)上訴人因系爭借款，有交付現金288萬元予被上訴人：１、上訴人主張其於 103年9月1日在天群代書事務所，扣除利息等費用後，實際交付借款 288萬元予被上訴人等事實，業據證人賴耀祥於本院證述：王志杰（已更名為王勛鐿，以下仍稱王志杰）跟我是小學同學，被上訴人是認識兩三年的朋友。

王志杰說 103年9月1日需付一筆連振翔先生的支票，要以系爭不動產設定抵押權，向我借300 萬元，因我沒有錢，問上訴人要不要賺一點手續費、利息，上訴人答應。

星期六晚上王志杰打電話給我時，我才知道系爭不動產的所有權人只有被上訴人，所以要求由被上訴人擔任借款人，並約星期一去被上訴人、王志杰所指定的天群代書事務所，辦理借款、抵押設定、交錢。

9月1日（即星期一）我和上訴人一起到代書事務所，在場有我、上訴人、被上訴人、王志杰、林瑞鴻代書和他太太，前四人都一直在場，林瑞鴻和他太太進進出出，因為要拿文件。

當時上訴人從台新銀行紙袋拿出300萬元，扣掉12萬元的利息、手續費，實際點交288萬元給被上訴人、王志杰，他們有當場點算。

是先簽本票、借據、抵押權設定契約書後，再當場交付 288萬元。

本來我有說錢要匯款到被上訴人戶頭，王志杰說到銀行領錢要看雙證件，會來不及，因為是朋友信任、相挺的關係，所以沒有先設定抵押就交錢，沒有想到會變成這樣等語明確（見本院卷第104頁背面至106頁）。

被上訴人亦自認：我要買一間房子，欠尾款 300萬元，有跟王志杰提到，經由他介紹，向上訴人借款，王志杰通知我去代書那裡簽本票、借據和辦理抵押權設定，當時在場的人還有王志杰、賴耀祥和林瑞鴻代書，對借據、遲延利息、違約金內容沒有意見等語（見原審卷第36、37頁），且本票、借據均由被上訴人在發票人及借款人欄簽名，抵押權設定登記之債務人亦為被上訴人，顯見系爭借款之借款人確係被上訴人。

證人賴耀祥於103年9月1 日與兩造既同在天群代書事務所辦理系爭借款相關事宜，則有關其與上訴人究係於中午到達，或早上10、11點到達，於原審及本院所述雖有差異，惟應係事情經過已逾一年，記憶略顯模糊所致，尚不影響其在場見聞及其他證言之可信性。

又關於系爭借款經過，證人賴耀祥於原審僅證述係被上訴人稱需要錢，其找上訴人將錢借給被上訴人等語（見原審卷第21頁），於本院則證述先係王志杰商借，因系爭不動產為被上訴人所有，才改要求由被上訴人擔任借款人等情，前者係較簡略，後者則較為詳盡完整，亦難指其矛盾而不可信。

２、證人林瑞鴻於本院證述：103年9月1日兩造因300萬元借貸，在我的事務所辦理相關手續。

我是負責文書作業，他們的借貸有個介紹人王志杰，錢他們拿到事務所的洽談室去交付，有看到他們在算錢，但沒有看到整個經過。

錢是一綑一綑的放在桌上，我拿筆、計算機進去，只進去一下子，確定他們有在點錢，沒有仔細看有多少，當時裡面點錢的有王志杰、劉榮仁、李介明、賴耀祥。

我有看到被上訴人本人親自簽借據、本票，究竟是點錢之前還是之後簽的，我想不起來，因每個案子流程不一定相同。

被上訴人李介明離開事務所前，沒有說錢不夠，也沒有印象他們點錢時有爭執錢不夠的情形。

（提示）抵押權設定契約書是103年9月1日整理文件完，103年9月2日送件，被上訴人未曾要求不要送件，因案件太多，該設定契約書是在點錢之前還是點錢之後簽立，我忘記了。

通常是辦好抵押設定後才交錢，本件因為有介紹人，所以錢的部分由介紹人聯絡，我只負責跑地政的業務等語（見本院卷第101頁背面至104頁）。

足以佐證證人賴耀祥前揭上訴人在 103年9月1日有帶錢至天群代書事務所，將 288萬元交付被上訴人、王志杰點數等事實，確屬真實。

至證人林瑞鴻於原審雖證稱：辦好抵押權設定後，將他項權利證書領回，再請他們雙方來看謄本設定好，權利人要將錢給債務人，當天他們在事務所另一間洽談室談，我沒有介入付款過程，實際上有看到上訴人拿包包進來，我認為應該裝錢，但我沒有看到錢等語（見原審卷第39頁背面、40頁）。

惟同時明確證述：他們當天到事務所洽談室，就是要交付款項，過程沒有發生爭執，離開時的表情很正常，事後被上訴人未曾來爭執過未收到錢或請求塗銷抵押權設定等語（見原審卷第41頁），並於本院說明：通常是辦好抵押設定後才交錢，本件因為有介紹人，所以錢的部分由介紹人聯絡，我只負責跑地政的業務。

在原審時法官問我什麼，我就講什麼，他問我有沒有看到錢，我認為上訴人包包裡面裝的是錢，但我不可能去看他的包包裝的是什麼，所以回答沒有看到錢等語（見原審卷第103頁背面、104頁），並無不合常理之矛盾。

參諸系爭不動產抵押權設定日期係 103年9月5日，顯見證人林瑞鴻於原審所證設定後請雙方來確認並交錢，係指通常之情形，並非系爭借貸之經過。

證人林瑞鴻既經營代書事務所20餘年（見原審卷第28頁），代辦借款抵押權設定登記，應不計其數，個案過程未必皆相同，其在原審將通常之情形，套入系爭借款之經過，應屬記憶交錯，難認有何虛偽不實。

３、上訴人主張被上訴人係向游東逸購買系爭不動產，向其借得系爭款項，其中 228萬元係交付予連錕顥即連振翔（以下仍稱連振翔）供兌現給付游東逸 228萬元買賣價金之支票等事實，業據提出支票正反面影本可證（見本院卷第41頁），並舉證人連振翔於本院證述：王志杰是仲介，跟我借票，面額228萬元，103年9月1日王志杰叫我到天群代書事務所，向他拿現金 228萬元給我，我存入我的帳戶，供執票人兌領。

當天未注意該代書事務所內有那些人在場，但我有跟賴耀祥打招呼。

我不知道王志杰的錢怎麼來的，也不認識該 228萬元支票背書人游東逸等語（見本院卷第36、37頁）。

被上訴人最初雖否認王志杰在天群代書事務所交給證人連振翔之款項，係其所交付，亦否認其認識游東逸（見本院卷第37頁背面），並辯稱其向上訴人借款，原為籌錢買房子，但後來該款項改向前妻李秋芳借 250萬元來支付等語（見本院卷第38頁背面、39頁），且提出支票存款歷史明細查詢、存摺影本、不動產買賣契約書為證（見本院卷第42至55頁)。

惟該不動產買賣標的係臺中市○區○○路000號房地，李秋芳於103年10月15日、同月17日合計匯款250萬元至被上訴人之支票存款帳戶，與該不動產買賣契約於 103年10月16日簽訂之時間相近，似有關連，然其尾款係104年5月間支付，此與系爭借款發生在 103年9月1日，且被上訴人在原審自陳：當初要買一間房子，欠尾款，跟王志傑提到我欠 300萬元，透過他介紹，要向上訴人借款 300萬元，後來我是找我好朋友借了，就是這條錢等情（見原審卷第36、37頁），在時間、金額上顯不相符，被上訴人上開辯解及舉證，應係另一筆不動產之買賣，與為支付系爭不動產尾款之系爭借款無關。

嗣經上訴人聲請調取系爭不動產之異動索引，並訊問證人游東逸後，被上訴人才翻異其不認識游東逸之辯詞，承認其有向游東逸購買該不動產等語（見本院卷第73頁背面），惟仍辯稱買賣價金貸款 900餘萬元，約400至500萬現金是自己的（見本院卷第73頁背面、74頁），迄證人游東逸於本院證述：我將系爭不動產以 1,430萬元賣給被上訴人，買賣過程被上訴人有說需籌款一段時間才能付款，拖了幾個月，我太太有請仲介催買方趕快付，該 228萬元支票是我太太簽我的名字拿去存在我的帳戶等語（見本院卷第98至100頁)，並提出付款明細及其與被上訴人簽立之不動產買賣契約書為佐證（見本院卷第117、126至130頁)，被上訴人始自認將上開連振翔所簽發 228萬元支票交付游東逸，作為系爭不動產之買賣價金，惟仍辯稱因王志杰欠其250餘萬元，所以交付該228萬元支票云云（見本院卷第101頁)。

然被上訴人先曾陳稱 103年9月1日我未見到王志杰帶錢至天群代書事務所，他的經濟應該不好，才經常借票，曾向我借款少少的，幾萬元的樣子，有還我，但都要催才會還等語（見本院卷第38頁背面），顯見王志杰曾向被上訴人貸借款項之數額不多，所謂王志杰因積欠250餘萬元才交付上開228萬元支票云云，應屬臨訟編造。

況王志杰之經濟狀況既然不佳，實不可能有高達 228萬元現金可交付證人連振翔，堪認王志杰於 103年9月1日在天群代書事務所交付該筆現金予證人連振翔，確係上訴人因系爭借款於當日所交付予被上訴人、王志杰點收之款項，被上訴人否認上訴人有交付任何借款，顯與事實不符，委無可採。

又被上訴人雖聲請訊問證人王志杰，惟本件消費借貸係由被上訴人簽立借據、本票，並提供其所有系爭不動產設定抵押權為擔保，上訴人交付款項時，被上訴人亦在場點算，顯見系爭消費借貸之借款人為被上訴人，並非王志杰，至被上訴人與王志杰間就貸借款項之使用或還款責任等約定，乃其內部關係，與本件前揭認定無涉，自無訊問調查王志杰之必要。

４、綜上，兩造、王志杰、賴耀祥等 4人係為交付系爭借款，於 103年9月1日至天群代書事務所，並在洽談室內點數現金，過程中未有爭執錢不夠的情形，被上訴人離開該事務所前，亦未向證人林瑞鴻表示錢不夠，或要求不要送件設定抵押權，且上訴人當日在天群代書事務所，確有交付 288萬元現金予被上訴人等情，既經證人賴耀祥、林瑞鴻分別證述部分情節明確。

被上訴人否認有收到款項，惟所辯各情，顯有依訴訟程序所顯示之證據而編造情節，互有矛盾不實，當非可採。

況被上訴人自承其曾因經營高利貸，經法院論處重利罪刑，合計判決應執行有期徒刑2年多等語（見本院卷第38頁)，足見被上訴人經營重利之規模非小，其就金錢借貸應有相當之知識及經驗，實不可能未取得任何貸借之款項，即輕易簽立借據、本票及設定抵押擔保，而不即時為異議或爭執。

是上訴人確因系爭借款，有交付現金 288萬元予被上訴人，洵可認定。

(三)上訴人得請求被上訴人清償288萬元，及自104年5月1日起至清償日止，按週年利率20%計算之約定遲延利息：１、消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號、88年度台上字第1346號判決要旨參照）。

又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。

另給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項亦有明文。

２、系爭借貸雖約定借款金額為 300萬元，惟上訴人扣除利息、手續費等費用，實際僅交付 288萬元，業如前述，則兩造間之金錢消費借貸契約之本金應以 288萬元計算。

又系爭借貸約定期限103年9月1日至103年11月30日，被上訴人於期限屆滿未清償，自應負遲延責任。

另系爭借款約定遲延利息按週年利率 20%計算，被上訴人對借據及約定遲延利息之內容均無意見（見原審卷第41頁背面）。

則上訴人請求被上訴人清償288萬元，及自104年5月1日起至清償日止，按週年利率 20%計算之約定遲延利息，即屬有據。

(四)綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，訴請被上訴人給付288萬元，及自104年5月1日起至清償日止，按週年利率 20%計算之約定遲延利息，為有理由，應予准許。

原審法院就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一項、第二項所示。

八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 陳繼先
法 官 張恩賜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 郭蕙瑜

中 華 民 國 105 年 9 月 29 日