臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,上,251,20161220,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第251號
上 訴 人 林 瑞 斌
林何玉枝
共 同
訴訟代理人 張 績 寶 律師
複 代理 人 莊 惠 祺 律師
被 上訴 人 黃 光 中
黃 孟 秋
黃 美 娟
（均兼黃輔國之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 陳 怡 成 律師
複 代理 人 周 家 年 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年4月6日台灣台中地方法院103年度訴字第2912號第一審判決，提起上訴，本院於105年11月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：訴外人○○○○有限公司（下稱○○公司）於民國86年4月22日，與上訴人林瑞斌、林何玉枝及原審共同被告賴朝松、賴清建、賴朝銘、訴外人○○○等6人（下稱林瑞斌等6人），就其等分別所有或共有之坐落台中市○區○○段00-00、00-00、00-00、00-00、00-000、00-000地號等土地，訂立合作建築房屋契約（下稱系爭合建契約），○○公司除於簽約時給付新台幣（下同）1000萬元作為履約保證金，及簽發支票5紙分別交付林瑞斌、賴朝松、賴清建、賴朝銘及○○○外，並於87年4月18日、86年7月11日給付第2期款保證金各100萬元、142萬9400元予林瑞斌及賴朝銘。

其後因建築執照未能取得，雙方於88年1月20日訂立協議書，約定由○○公司重新申請建照。

嗣○○公司未能履約，該公司就合建契約之當事人地位由訴外人○○○○股份有限公司（下稱○○公司）概括承受，○○公司並於88年6月9日與林瑞斌等6人訂立協議書。

嗣○○○於99年2月17日死亡，上開合建契約由其繼承人即被上訴人（原審共同原告黃輔國於訴訟進行中於104年9月27日死亡，由黃光中、黃孟秋、黃美娟承受訴訟）繼受之。

繼於100年間，親府公司以系爭合建契約有可歸責於債務人之事由而給付不能為由解除契約，並訴請回復原狀及賠償損害，原法院以101年重訴字第59號判決○○公司一部勝訴後，經本院102年度重上字第13號判決及最高法院103年度台上字第1265號裁定駁回上訴而確定（下稱前案確定判決）。

被上訴人已依該確定判決返還或賠償○○公司如原審判決附表所示之保證金108萬0800元、違約金54萬0400元、保證金利息99萬1473元、損害賠償90萬1515元及訴訟費用3萬5001元（合計354萬9199元）。

然系爭合建契約為多數地主與建商訂立，依約定建商興建完分配時，係以其房屋區分所有權與地主個別交換基地所有權之應有部分，故各地主間相互負有依約定比例，交換個別土地所有權應有部分（互易）之主給付義務。

又基於合建契約意旨及誠信原則，各地主相互負有向建商提供土地之協同債務，俾使合建契約能圓滿履行，該協同債務於地主間屬附隨義務之性質，倘部分地主違背其協同義務，即應依債務不履行（不完全給付）之規定，對於其他地主負責。

本合建案因上訴人將前開00-00、00-00地號土地之應有部分移轉予第三人，及賴清建、賴朝松、賴朝銘分別將其所有之土地供作其他建案之基地使用，或另行建築房屋，導致該合建案不能完成，為前案確定判決所認定，渠等顯然違背前開協同債務之附隨義務，且具可歸責之事由，被上訴人自得依不完全給付（民法第227條第1項、第226條第1項）規定，請求賠償損害。

另上訴人將供合建之土地移轉第三人，致被上訴人遭○○公司索賠而受損害，係因故意或過失，不法侵害被上訴人之財產權，亦應依侵權行為之規定，負賠償責任。

而前開給付○○公司之金額，其中返還保證金108萬0800元並非損害性質，其餘合計246萬8399元，則為被上訴人因賠償○○公司所受之損害，自得請求上訴人與賴清建等人共同賠償。

又前開保證金利息90萬1515元部分，係上訴人與賴清建等部分協同債務人應單獨負責之事由而生，類推適用關於連帶債務人內部分擔之規定(民法第280條但書），被上訴人亦得就該部分請求彼等負擔等情，求為命上訴人各給付被上訴人49萬3680元及均自104年12月1日起至清償日止，按年息百分之５計算利息之判決，並願供擔保請准宣告假執行（被上訴人請求賴清建、賴朝銘、賴朝松賠償148萬1039元本息及對於上訴人之請求逾前開範圍部分，均業經原審判決確定，不予贅述）。

二、上訴人則以：被上訴人所提之最高法院判決，認定合建案之地主應屬協同債務，係指各地主對於合建之建商，或購買合建房地之買受人而言，地主對契約相對人應負一體履行之協同債務，非謂不屬契約相對方而係平行存在之各地主彼此之間，亦有協同債務之義務。

系爭合建契約係約定各地主提供土地交由建商於其上興建房屋，建成後之房屋由地主及建商依分配結果各自取得所有權，則各地主間因非契約之相對方，自無契約債務之主給付義務可言。

又各地主雖遭前案判決認定應對建商負給付不能之債務不履行責任，然因各地主彼此之間並無契約義務，且系爭合建契約第8條第2項約定，應認其契約之法律性質為承攬與買賣之混合契約，並非互易契約，且各地主間因非契約之相對方，故彼此間並無契約債務或主給付義務，更無附隨義務，伊自無不完全給付或債務不履行之情形，無庸對於被上訴人負損害賠償責任。

又前案確定判決，法院係認定各地主對建商之給付不能損害賠償責任為可分之債，並非連帶債務人關係，彼此間即無連帶債務之內部分擔問題。

況於該前案訴訟進行中，伊一再主張訴外人○○○可以配合履行合建契約，合建案並無因移轉土地部分所有權予○○○而陷於給付不能情形，該確定判決之認定於本件並無爭點效之適用。

故縱認為各地主有內部責任分擔之適用，伊亦無可歸責之情形，被上訴人不得對伊求償。

另伊將部分土地之所有權移轉登記予○○○，乃所有權人之合法處分行為，對於被上訴人亦不成立侵權行為。

況自所有權移轉登記迄被上訴人提起本件訴訟已逾2年，被上訴人此項損害賠償請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。

並聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；

⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、原審整理兩造不爭執之事實1.林瑞斌等6人與○○公司，於86年4月22日訂立系爭合建契約，由渠等分別提供坐落台中市○區○○段00-00、00-00、00-00、00-00、00-000、00-000地號等土地予○○公司興建房屋。

雙方嗣於88年1月20日訂立如原證2所示之協議書。

其後由○○公司承受○○公司就系爭合建契約之當事人地位，並與林瑞斌等6人於88年6月9日另簽訂如原證3所示之協議書（按其內容仍為合建契約，契約內容依系爭合建契約及前開88年1月20日協議書為準並做修正）。

嗣○○○於99年2月17日死亡，由其繼承人黃輔國（起訴後於104年9月27日死亡，由其繼承人即被上訴人承受訴訟）及被上訴人繼受系爭合建契約之當事人地位。

2.○○公司於100年間，對兩造提起債務不履行之損害賠償訴訟，前案第一審判決認定：賴清建明知00-000地號土地已先提供明錩大樓作為法定空地；

林瑞斌、林何玉枝將其所有00-00、00-00地號土地出售予訴外人○○○；

賴朝松、賴朝銘分別在其所有00-00、00-000地號土地及00-000地號土地建築房屋，均是系爭合建契約不能履行之可歸責事由。

該判決並經本院判決及最高法院裁定遞予維持而確定。

3.被上訴人已依前案確定判決賠償○○公司共計246萬8399元（扣除不屬於損害賠償性質之保證金本金）。

四、兩造有爭執者，首為被上訴人依不完全給付之規定，請求上訴人各賠償49萬3680元本息，有無理由？分述如下。

㈠、查前案確定判決業已認定：依系爭合建契約，多數地主之一方有提供完整無瑕疵之全部基地供建商即○○公司申請建築執照及建築房屋使用之義務；

且多數地主分別提供其土地，由建商出資興建大樓，須地主提供完整之大廈基地，建商始克興建整座大廈，但各地主僅就自己負擔之部分負履行之義務，即係以不可分之給付為契約之標的，然各債務人僅就自己負擔之部分，負履行之義務，並非得由債務人中一人，單獨為全部之給付，與不可分債務，有所不同，核其性質係屬協同債務，其多數債務人應分別就其分擔之給付協同履行，全部給付始克完成，如部分地主因可歸責於己之事由，拒絕提供其土地，致合建行為無從完成，建商即非不得請求其賠償因此所受之損害。

又系爭合建契約之地主一方所應提供之土地中，關於00-000地號土地部分，因賴清建明知該土地已供作78中工建建字第1786號建築執照（即明錩大樓）之保留空地使用（實際係作為該大樓地下車道使用），卻仍提供該筆土地作為系爭合建契約之基地，以致○○公司無法依系爭合建契約所約定之設計圖施工興建；

關於00-00及00-00地號土地部分，林瑞斌、林何玉枝已於101年2月17日將其二人就該土地所有之應有部分均出售予訴外人○○○，並於101年6月6日完成移轉登記而喪失其所有權，其提供該等土地予○○公司建築房屋使用之義務即屬不能給付；

關於00-00及00-000地號土地部分，則由賴朝松於101年1月11日取得建築執照並於101年2月6日開始建築房屋，另00-000地號土地部分，更早由賴朝銘於100年10月11日取得建築執照，並於101年2月6日開始建築房屋，彼二人亦不能依系爭合建契約提供上開2筆土地作為建築房屋使用，自屬陷於給付不能之狀態。

故認系爭合建契約無法履行，係因可歸責於賴清建、林瑞斌、林何玉枝、賴朝松與賴朝銘等5人之事由所致，渠等因可歸責於己之事由致無法將其土地依債務本旨加以給付，縱其他被告已履行，仍無法達到契約之目的，對○○公司而言並無利益，○○公司自得拒絕該部分之給付；

系爭合建契約之部分標的物既有給付不能之情形，○○公司主張解除契約，並依民法第259條、260條規定及系爭合建契約第27條之約定請求返還保證金、給付違約金及損害賠償，均為有理由等情，為兩造所不爭執，並有歷審裁判列印本（原審卷一第12～36頁）可稽。

㈡、按地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。

如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥。

倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。

如契約之目的，在於財產權之交換（即以地易屋）則為互易（最高法院72年度台上字第4281號判決要旨可供參考）。

故土地所有權人提供土地由建商出資合作建屋，其契約之性質如何，應依契約內容而定，不能一概而論。

如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建商之基地互易所有權者，即屬互易契約。

如於契約內言明，建商向地主承攬完成一定工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約；

至若契約訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建商就此部分之關係為承攬契約。

若契約內文義隱晦欠明時，非不得就起造人之約定、材料之供給以及房屋應由何人辦理第一次總登記，是否尚須辦理所有權移轉登記等情事，定其契約之性質〔司法院72年2月22日(72）廳民一字第0119號函可供參考）。

另多數地主分別提供其土地，並由建商出資興建大樓之合建契約，因須地主提供完整之大廈基地，建商始克興建整座大廈，是該契約之標的，就地主一方而言，既以提供完整之大廈建築基地為債務本旨，其給付自屬不可分。

惟各地主依約僅就自己負擔之部分債務，負履行之義務，並非得由多數地主中之一人單獨為全部之給付，此與不可分債務固有不同，核其性質乃屬協同債務，其多數地主應分別就其負擔之給付協同履行，全部給付始克完成（最高法院72年度台上字第2915號、74年度台上字第2316號、87年度台上字第1676號判決可供參考）。

而在協同債務之法律關係中，因可歸責於單一債務人之事由，而為給付遲延或給付不能者，全部債權債務關係即發生給付遲延或給付不能之效力。

又合建契約由多位地主共同提供土地與建商簽訂，各地主就提供土地即負協同履行之責，而協同之債，究為一個債權債務關係，抑數個債權債務關係，乃當事人意思之解釋問題。

當事人如無以之為一個債權或債務之積極的意思表示，依民法第271條規定，應解為數個債權或債務之關係（最高法院91年度台上字第564 號判決意旨參照）。

再按現今社會房地合建關係之建案類型呈現多樣化，於多數地主之合建契約中，各地主橫向間彼此是否具有權利義務關係，基於契約自由原則，須視個別合建契約之約定內容而定，倘各地主係各別單線提供土地予建商使用建屋，並於原地受分配房屋者，則各該地主與建商間係單線各自發生合建關係，建商與各地主間自屬可分之契約關係，各地主橫向間彼此即無權利義務關係可言；

倘各地主提供土地予建商建屋，事後非於原地受配房屋，或受配房屋之土地權利僅為部分持分者，因各地主受分配房屋之土地權利，係各地主所提供全部土地經整體規劃重組交換後所得之部分權利，已非其原所有之土地權利，即實際上係由各地主原所有土地之交換移轉權利所得，則此種合建契約型態，多數地主提供土地合建之協同債務並不僅存在於多數地主共同對建商之間，各地主對其他地主之彼此間，關於提供自有土地合建並移轉交換權利予他人乙節，就自己負擔之部分債務應負履行之義務，並非得由多數地主中之一人單獨為全部之給付，核其性質亦屬協同債務，各地主應分別就其負擔之給付協同履行，全部給付始克完成，否則各地主事後無從受分配取得來自其他地主交換移轉之土地權利，故於斯各地主橫向間彼此亦發生權利義務關係，彼此就合建契約提供土地之協同債務已非截然可分。

㈢、系爭合建契約第1條約定：「甲方（即林瑞斌等6人）所有坐落在○區○○段第00-00、00-00、00-00、00-00、00-000及00-000等地號土地，共六筆實際坪數以土地所有權狀為準（除了建造未能使用之保留地約49平方公尺留給原地主），甲方願意提供土地由乙方（即○○公司）出資興建地下二層，地上十四層之店舖、集合住宅，…。」

；

第2條第3項約定：「甲乙雙方合建房屋其分配方式經協議分配如左：三、甲方各地主之間分配的比例同時擬定，如附表。」

；

第8條第2項約定：「起造人名義約定由甲、乙按所分配房屋，以甲方及乙方或各所指定人為起造人名義申請建造執照，並於大樓建築完成領取使用執照並完成保存登記後，依甲、乙雙方各自分得之土地、房屋，自行繳納土地增值稅、契稅、規費、代書費、印花稅、外水電及瓦斯接戶費。

如有處罰事項，亦由各起造人自行負責。」

；

第11條約定：「本合作建案，於領取使用執照並完成保存登記後，按分得房屋面積之比例辦理土地及房屋所有權移轉登記。

至於所有權登記名義人，任憑甲、乙雙方自由指定，不得異議。」

等情（原審卷一第37～38頁）。

依上揭約定內容以觀，系爭合建契約係由多數地主共同提供土地予建商合建集合住宅之大樓所簽訂，如地主中有一人不履行契約，建商即無從利用全部土地興建大樓，是該契約係以地主全體提供完整之建築基地為債務本旨，其給付自屬不可分。

惟各地主依約僅就自己負擔之部分債務負履行之義務，非得由地主中之一人單獨為全部之給付，其性質係協同債務甚為明確。

各地主應分別就其負擔之給付協同履行，始能完成依系爭合建契約所負之全部給付義務，否則，合建契約即無法履行。

而在協同債務之法律關係，因可歸責於單一債務人之事由而給付不能者，全部債權債務關係即發生給付不能之效力。

又因各地主與建商約定，雙方於事前即預受分配之房屋，並各為受分配房屋之起造人，事後於領取使用執照並完成保存登記後，按分得房屋面積之比例辦理土地及房屋所有權移轉登記，雙方各自分得之土地、房屋，應自行繳納土地增值稅、契稅、規費、代書費、印花稅、外水電及瓦斯接戶費。

故各地主與建商間，即兼有承攬及互易之法律關係。

而各地主間亦須按分得房屋面積之比例辦理土地所有權之移轉，故各地主間就土地權利之交換移轉分配，負有應提供自己所有或共有土地以履行交換移轉分配之給付義務，即其彼此間亦成立互易之法律關係，且各地主係以自己負擔之部分負履行之義務，即係以彼此不可分之給付為契約之標的，無法僅憑單一地主之給付以遂其功，自亦係屬協同債務，各地主間彼此存有互易之債權債務關係，亦無疑義。

被上訴人主張各地主間就系爭合建契約彼此亦負有移轉交換土地權利之協同債務，合於系爭合建契約之約定，自堪以採取。

上訴人抗辯兩造為系爭合建契約之同方當事人，並非相對方，各地主間並無契約之主給付義務或附隨義務等債權債務關係，尚非可採。

㈣、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。

民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。

又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。

所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。

倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年度台上字第78號判決可供參考）。

上訴人與賴清建等人個別就系爭合建契約不能提供土地予○○公司合建大樓，顯然違背對於○○公司依系爭合建契約之協同債務，並具有可歸責事由，致全部契約給付不能，已如前述。

而於系爭合建契約中，各地主間彼此亦同時成立互易之法律關係，各地主最終應各自提供其所有之土地，按分得房屋面積之比例辦理權利之移轉登記，此為其等間互易法律關係之主給付義務，而各地主提供土地供建商合建大樓，則為其等互易法律關係之附隨義務，且係為準備、確定、支持及完全履行主給付義務所必要，本身具有目的之獨立性，而成為從給付義務。

故渠等未能依系爭合建契約履行提供土地合建大樓，而有給付不能之情事，並具有可歸責事由，對於其他地主即被上訴人亦構成不完全給付。

被上訴人依民法第227條第1項及第226條第1項之規定，向上訴人及賴清建等人請求賠償損害，即屬正當。

上訴人雖謂其於前案訴訟進行中抗辯其子即第三人○○○可以配合履行合建契約，該合建案並無因移轉部分所有權予○○○而陷於給付不能之情形，故伊並無可歸責情形云云。

惟基於契約所生之債務是否陷於給付不能，當依為債務人之締約當事人是否能為給付以為斷。

訴外人○○○雖為上訴人之子，但並非合建契約之締約當事人，並無履行系爭合建契約之義務，○○公司及其他地主亦不能請求其履行契約。

上訴人以○○○願意配合履行合建契約云云，抗辯其無可歸責之事由，顯不足採。

而被上訴人因渠等5人之不完全給付行為，共受有246萬8399元之損害，為上訴人所不爭執，已如前述，此項金錢之損害賠償為可分之債，應由渠5人平均分擔。

被上訴人請求上訴人各給付49萬3680元，及均104年12月1日起至清償日止之法定利息，於法自無不合，應予准許。

至兩造其餘關於被上訴人得否依侵權行為或類推適用連帶債務人中之一人應負擔其單獨負責之事由所生損害之規定為請求部分，已無關雙方勝敗，不再詳為論究。

五、綜上所述，被上訴人依不完全給付之法律關係，請求上訴人各賠償49萬3680元及均自104年12月1日起之法定利息，洵屬正當，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。

上訴意旨，指摘該判決不利部分為不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決結果不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 陳 賢 慧
法 官 曾 謀 貴
法 官 陳 瑞 水

以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林 元 威

中 華 民 國 105 年 12 月 27 日