臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,上,358,20161108,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第358號
上 訴 人 何明亮
訴訟代理人 王世勳律師
上 訴 人 何明峯
被上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 廖燦昌
訴訟代理人 曾炳祥
葉光武
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國105年6月2日臺灣臺中地方法院105年度訴字第602號第一審判決提起上訴，本院於民國105年10月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：上訴人何明峯未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：㈠坐落臺中市○○區○街段000○00000地號土地及同段000建號建物（下稱系爭房地），原為上訴人何明峯與訴外人何火煌共有，應有部分各2分之1，上訴人何明峯與訴外人何火煌於民國（下同）95年3月3日以系爭房地為被上訴人設定擔保債權總金額新臺幣（下同）180萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），供作上訴人何明峯及訴外人何火煌向被上訴人貸款150萬元之擔保，並於95年3月7日完成系爭抵押權設定登記，約定權利存續期間自95年3月3日起至135年3月3日止，被上訴人業於95年3月10日將150萬元放款至訴外人何火煌之銀行帳戶。

嗣訴外人何火煌出賣其所有系爭房地應有部分2分之1，上訴人何明亮於96年4月13日輾轉取得何火煌出賣之系爭房地應有部分2分之1。

㈡上訴人何明峯與訴外人何火煌自95年4月11日起，按月由訴外人何火煌帳戶扣款約17,000元以清償前揭貸款，至103年3月13日止，已分期攤還本息共1,667,469元而清償完畢。

前揭貸款清償完畢後，上訴人即請求被上訴人發給清償證明以辦理系爭抵押權之塗銷，惟被上訴人竟稱上訴人何明峯於79年1月25日擔任訴外人九耀實業有限公司（下稱九耀公司）向被上訴人借款之連帶保證人，九耀公司自79年11月25日起即違約未清償（下稱系爭保證債務），被上訴人雖已聲請支付命令及強制執行，惟僅獲部分清償，尚欠4,186,201元本息及違約金，亦屬系爭抵押權擔保範圍，因此拒絕出具清償證明，並向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請105年度司拍字第33號拍賣抵押物裁定。

㈢惟系爭保證債務非系爭抵押權擔保範圍：⑴被上訴人提供做為系爭抵押權設定契約書附件之「其他約定事項（消費者貸款專用）」第1條第1款，約定「最高限額抵押權」擔保範圍：「包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人）合作金庫銀行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書約定最高限額內之借款、票據、保證、…、實行抵押權之費用及因債務不履行所生之損害賠償。」

，係被上訴人為經營貸款業務與不特定多數人訂立契約之用，而單方面預先擬定之定型化契約。

被上訴人利用其經濟上強勢之地位，以附合契約形式，迫使處於經濟上弱勢、有貸款需要之債務人，不得不接受將前開包山包海、幾乎涵蓋所有金融交易之項目納入抵押權擔保範圍，如此被上訴人可以獨佔抵押物之交換價值，顯然片面加重債務人之責任，並對債務人有極大不利益而顯失公平，依民法第247條之1第2款、第4款規定應屬無效。

⑵再參最高法院66年台上字第1097號判例、86年台上字第3114號判決意旨，96年9月28日民法物權編修正施行前之最高限額抵押權，其所擔保之債權，仍以一定之法律關係所生者為限。

倘債權人與債務人間並無一定之基本法律關係，僅概括約定擔保一切不特定債權而設定最高限額抵押權者，即屬概括最高限額抵押權，依法不生效力。

是前述系爭抵押權設定契約書附件「其他約定事項」第1條第1款之約定，泛言任何債務均在系爭抵押權擔保範圍內，其概括之約定應屬無效。

⑶系爭保證債務係於79年11月25日因九耀公司違約而發生，非系爭抵押權存續期間（95年3月3日至135年3月3日）所發生；

且系爭保證債務發生時間與系爭抵押權設定時間相距逾15年之久，而於設定系爭抵押權時，並未提及系爭保證債務，系爭保證債務顯非系爭抵押權擔保範圍。

況依系爭抵押權設定契約書其他約定事項第1條第1款約定，限定在180萬元內之借款、票據等一定法律關係所生者，方為系爭抵押權擔保範圍，而系爭保證債務金額已逾系爭抵押權之擔保金額，自不屬其擔保範圍。

再者，若設定系爭抵押權時，契約雙方有意將系爭保證債務納入系爭抵押權之擔保範圍，登記時即應予特定，應就債權發生之年月日、種類及金額詳細記載，不得僅以概括方式記載；

況系爭抵押權設定登記時，被上訴人就系爭保證債權已持有臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）核發之債權憑證，卻未將債權憑證列為抵押權設定契約附件，向登記機關提出，記載於土地登記資料中，益證系爭保證債務非系爭抵押權擔保範圍。

⑷衡諸一般經驗法則，以自己財產擔保自己債務為常態，擔保他人債務為例外。

就訴外人何明煌（按上訴人書狀誤載為何明亮）而言，其同意設定系爭抵押權，僅係擔保95年3月3日之150萬元借款，蓋其根本不知上訴人何明峯有系爭保證債務，若認系爭抵押權擔保範圍及於系爭保證債務，無異使其負擔無法預測之風險。

而上訴人何明亮於96年4月13日買受系爭房地應有部分2分之1時，僅自土地登記謄本知悉系爭房地有登記擔保金額180萬元之系爭抵押權，對上訴人何明峯另有系爭保證債務乙節則毫無所悉，系爭保證債務亦未記載於土地登記資料中，上訴人何明亮無從自不動產之公示外觀知悉系爭保證債務，自不能認系爭保證債務屬於系爭抵押權擔保範圍。

㈣復按最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881條之12第1項第5款定有明文。

此於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明文。

本件被上訴人已於105年1月19日聲請裁定拍賣抵押物，經臺中地院以105年4月27日105年度司拍字第33號裁定准予拍賣，並核發確定證明書。

依上規定，再參最高法院95年度台上字第596號、91年度台上字第641號判決意旨，系爭抵押權擔保之原債權即已確定，而成為普通抵押權，其從屬性因而回復。

㈤綜上所述，系爭保證債務非系爭抵押權擔保範圍，而95年3月3日之借款已清償完畢，系爭抵押權現無擔保之債權存在依抵押權之從屬性，應許上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，惟被上訴人拒絕發給清償證明，復不願塗銷系爭抵押權登記等情，爰依民法第767條第1項中段規定，求為：被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。

二、被上訴人則以：㈠系爭抵押權設定於95年3月7日，係於民法第881條之1第2項規定增訂施行前設定之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定，不適用增訂之民法第881條之1第2項規定。

而系爭抵押權設定契約書申請登記以外之約定事項記載：「…2.設定原因：借款、票據、保證、開發國內外信用狀、信用卡消費款、應收帳款承購、損害賠償等一切債務之擔保。

3.如附件其他約定事項所載。

…」，並有「其他約定事項（消費者貸款專用）」作為附件，其第1條約定：「本抵押權設定契約之擔保物提供人（即義務人）所提供之本抵押物，其擔保範圍，依照下列約定：㈠為最高限額抵押權：包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人）合作金庫銀行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、應收帳款承購、信用卡消費款或墊款所生債務之本金、利息、遲延利息、違約金、其他雙方所約定之各項費用、實行抵押權之費用及因債務不履行所生之損害賠償。」

，其約定合於96年9月28日民法物權編修正施行前對於最高限額抵押權之定義，此有最高法院66年台上字第1097號、84年台上字第1967號判例意旨可參。

上開約定條款並無顯失公平而無效之情形，上訴人主張為無效，並無理由。

㈡上訴人何明峯與訴外人何火煌以義務人兼債務人身分在系爭抵押權設定契約書及附件「其他約定事項」末蓋章，顯然渠2人均同意上開約定。

況上開約定關於擔保債權之範圍，客觀上已達明確並有相當限制之程度，亦與96年9月28日修正施行之民法第881條之1第2項所定「擔保一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利」之要件並無不合。

上訴人何明峯於79年1月25日擔任九耀公司之連帶保證人，向被上訴人借款850萬元，迄尚有系爭保證債務4,186,201元本息及違約金，系爭保證債務發生在系爭最高限額抵押權確定前，且為擔保債權範圍，依前揭約定自應列入系爭抵押權擔保範圍。

㈢按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此受影響，民法第867條定有明文。

上訴人何明亮買受系爭房地應有部分2分之1，自應概括承受前所有權人因擔保他人債務而設定系爭抵押權之法律關係，無任何置喙餘地，其以不知系爭保證債務存在，否認系爭抵押權擔保效力，顯與法不符。

綜上所述，系爭抵押權所擔保之債務尚未全部清償，上訴人訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，自無理由。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄。

⑵上開廢棄部分，被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。

被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。

四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：㈠兩造不爭之事項：⑴系爭房地原為上訴人何明峯與訴外人何火煌共有，應有部分各2分之1，上訴人何明峯與訴外人何火煌為擔保上訴人何明峯、訴外人何火煌對被上訴人之借款等債務，於95年3月7日將系爭房地設定180萬元最高限額抵押權予被上訴人，後訴外人何火煌出賣其所有系爭房地應有部分2分之1，上訴人何明亮於96年4月13日輾轉取得前由訴外人何火煌出賣之系爭房地應有部分2分之1。

⑵上訴人何明峯與訴外人何火煌於95年3月10日向被上訴人借款150萬元，至103年3月13日止已經攤還本息1,667,469元而全部清償完畢。

⑶被上訴人以上訴人何明峯應與訴外人九耀公司、魏貞德、魏華炎、林玉秀連帶給付1000萬元本息及違約金，聲請臺北地院80年度促速字第2516號支付命令確定，被上訴人即持上開支付命令暨確定證明書為執行名義，聲請臺北地院85年度執字第13568號強制執行，主張執行債權7,447,657元本息及違約金，於86年3月19日僅受償3,010,708元，而經核發債權憑證在案，後被上訴人迭次聲請強制執行，經註記部分執行受償結果於前開債權憑證，迄未全數受償。

⑷被上訴人以上訴人何明峯尚欠如前開債權憑證所載未受償之4,186,201元本息及違約金，主張實行系爭抵押權，聲請臺中地院裁定准予拍賣系爭房地，經臺中地院以105年度司拍字第33號裁定准予拍賣抵押物。

㈡兩造爭執事項 ：⑴上訴人主張系爭抵押權設定契約書附件之其他約定事項（消費者貸款專用），依民法第247條之1第2款、第4款規定應屬無效，是否有理？⑵上訴人何明峯對被上訴人所負系爭保證債務是否為系爭抵押權擔保範圍？⑶上訴人請求塗銷系爭抵押權，有無理由？㈢兩造不再提出其他爭點。

五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張：系爭房地原為上訴人何明峯與訴外人何火煌共有，應有部分各2分之1，上訴人何明峯與訴外人何火煌為擔保上訴人何明峯、訴外人何火煌對被上訴人之借款等債務，於95年3月7日將系爭房地設定180萬元最高限額抵押權予被上訴人，後訴外人何火煌出賣其所有系爭房地應有部分2分之1，上訴人何明亮於96年4月13日輾轉取得前由訴外人何火煌出賣之系爭房地應有部分2分之1；

又上訴人何明峯與訴外人何火煌曾於95年3月10日向被上訴人借款150萬元，至103年3月13日止已經攤還本息1,667,469元而全部清償完畢；

另上訴人何明峯對被上訴人有系爭保證債務未清償等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。

㈡系爭保證債務應屬系爭抵押權所擔保範圍：⑴96年9月28日增訂施行之民法第881條之1第2項雖規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，然依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用，系爭抵押權係於前揭法律增訂前之95年3月7日所設定，自不適用民法第881條之1第2項規定。

⑵次按前揭法律增訂前，有關最高限額抵押權之成立要件法雖無明文規定，然為最高法院依判例所承認之擔保物權，當時所稱最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。

此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，此有最高法院66年台上字第1097號判例可資參照。

又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。

因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，此亦有最高法院84年台上字第1967號判例可資參照。

⑶系爭抵押權設定契約書申請登記以外之約定事項已記載：「…2.設定原因：借款、票據、保證、開發國內外信用狀、信用卡消費款、應收帳款承購、損害賠償等一切債務之擔保。

3.如附件其他約定事項所載。

…」，並有「其他約定事項（消費者貸款專用）」作為附件，此有系爭抵押權登記之土地登記書影本在卷足參（見原審卷第42-46頁）。

本院審酌該「其他約定事項（消費者貸款專用）」第1條約定：「本抵押權設定契約之擔保物提供人（即義務人）所提供之本抵押物，其擔保範圍，依照下列之約定：㈠為最高限額抵押權：包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人）合作金庫銀行（以下簡稱貴行）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書約定最高限額內之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、應收帳款承購、信用卡消費款或墊款所生債務之本金、利息、遲延利息、違約金、其他雙方所約定之各項費用（包括但不限於抵押權人代墊之保險費）、實行抵押權之費用及因債務不履行所生之損害賠償。」

，且上訴人何明峯與訴外人何火煌並以義務人兼債務人身分在系爭抵押權設定契約書及附件「其他約定事項（消費者貸款專用）」末蓋章，故上訴人何明峯與訴外人何火煌於設定系爭抵押權時，顯已同意在最高限額180萬元額度內，以系爭抵押權擔保渠二人對於被上訴人過去所負但尚未清償、現在及將來一切之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、應收帳款承購、信用卡消費款或墊款所生債務之本金、利息、遲延利息、違約金等債務，故認該約定符合民法第881條之1增訂施行前，依最高法院判例所承認之最高限額抵押權要件，且前揭擔保債權已有特定，客觀上已達明確並有相當限制之程度，亦與96年9月28日修正施行之民法第881條之1第2項所稱「擔保一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利」之要件並無不合，故上訴人何明峯對被上訴人之系爭保證債務，雖發生於系爭抵押權設定前，然依前開說明，仍為系爭抵押權擔保範圍，上訴人主張系爭抵押權擔保範圍不及於系爭保證債務云云，應無理由。

㈢查依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第247條之1第2款所明定。

惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。

是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。

經查：⑴系爭抵押權設定契約書附件「其他約定事項（消費者貸款專用）」應屬民法第247條之1規定之定型化契約，惟前開「其他約定事項」末有上訴人何明峯與訴外人何火煌之簽名及蓋章，上訴人何明峯與訴外人何火煌並未舉證證明渠二人對該約款毫不知情，故該約款應認業經渠二人所同意，已如前述。

⑵又一般民眾如欲辦理不動產抵押權擔保借款，得選擇之金融機構眾多，上訴人何明峯與訴外人何火煌非不得自由選擇其他訂約對象，且「其他約定事項」第1條另有第2款關於普通抵押權擔保範圍之約定，上訴人何明峯與訴外人何火煌亦非不能與被上訴人商議選擇依第2款約定設定普通抵押權，以固定其擔保債權範圍，難認上訴人何明峯與訴外人何火煌僅能接受「其他約定事項」第1條第1款關於最高限額抵押權之約定條款，否則即受不締約之不利益，不能認為有加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平情形。

⑶上訴人何明峯係於94年5月13日基於「分割繼承」而取系爭不動產應有部分所有權，嗣與訴外人何火煌於95年間辦理系爭抵押權登記，此有土地登記簿謄本在卷足參（見原審卷第62頁），故上訴人何明峯與訴外人何火煌顯非「為購買系爭房地」之單一特定目的才向被上訴人辦理系爭抵押借款。

再揆之系爭抵押權存續期間長達四十年，顯見渠二人已預慮於前揭四十年存續期間，可能多次基於前揭約定基礎關係而向被上訴人融資借款之可能，始同意辦理系爭抵押權，本院再審之系爭抵押權已約定180萬元最高限額，上訴人何明峯與訴外人何火煌已可確定其擔保義務範圍，故系爭抵押權約定內容，尚難認對渠二人有何顯失公平之情形，故上訴人主張前揭約定有民法第247條之1第2、4款情事而應屬無效云云，尚不足採信。

㈣末按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第867條定有明文，而最高限額抵押權既為判例法所承認之抵押權，自亦有前揭法律規定之適用。

本件上訴人何明亮自訴外人何火煌受讓系爭不動產應有部分1/2所有權，依前揭法律規定，系爭抵押權之效力自不受影響，換言之，系爭抵押權所擔保債權範圍，自應以上訴人何明峯與訴外人何火煌與被上訴人之約定內容為準，與上訴人何明亮知悉與否無涉。

又系爭房地已有最高限額抵押權之登記，且有180萬元之最高金額限制，而此最高限額抵押權擔保一定範圍內之法律關係業經上訴人何明峯與訴外人何火煌與被上訴人所約明並以附件方式記載提出作為登記簿之一部而得查考，應已符合登記公示，具有對世效力，且最高限額抵押權本為擔保之一定範圍內不特定債權，與普通抵押權所擔保之確定之特定債權不同，上訴人何明亮主張不知系爭保證債權之存在，進而主張該保證債權不受系爭抵押權擔保所及云云，亦無理由，不足採信。

㈤綜上所述，系爭抵押權擔保債權範圍之約定並無民法第247條之1無效之情事，系爭保證債權既為系爭抵押權擔保範圍，系爭保證債權迄未全數受償，則上訴人請求塗銷系爭抵押權，於法即有未合，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 8 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳蘇宗
法 官 陳毓秀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 王朔姿

中 華 民 國 105 年 11 月 8 日