臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,上,360,20170531,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第360號
上 訴 人 蔣易宏
訴訟代理人 陳金村律師
複 代理人 李璟泓
被 上訴人 何○○
訴訟代理人 陳昭宜律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國105年6月22日臺灣臺中地方法院104年度訴字第2203號第一審判決提起上訴，本院於民國106年5月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決除確定部分外廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾伍萬陸仟柒佰伍拾元，及自民國一○二年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算後扣減新台幣參萬壹仟零肆拾玖元之利息。

第一、二審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

復按，於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。

查上訴人提起本件上訴，其上訴原聲明求為：⑴原判決廢棄；

⑵上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）165萬6,750元，及自民國101年12月10日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息之判決（見本院卷第3頁）。

嗣上訴人就上開第⑵項聲明部分於106年4月13日具狀減縮為：「上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人165萬6,750元，及自民國102年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算後扣減3萬1,049元之利息」（見本院卷第119頁），核屬減縮其上訴應受判決事項之聲明，揆之首開規定意旨，不須被上訴人同意即可為之。

故上訴人所為前揭上訴聲明之減縮，即為法之所許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：

（一）被上訴人於民國101年12月間持由訴外人○○鐵工廠股份有限公司（下稱○○公司）簽發，並經訴外人陳○○背書、票面金額174萬元、票號000000000號、發票日102年2月28日、付款人為○○銀行○○分行之支票1紙（下稱系爭支票）向上訴人借款。

因兩造為熟識好友，上訴人便允諾借款。

且因該支票業經○○公司簽名，並已由陳○○背書，而被上訴人又一再稱○○公司營運正常，可如期兌現無虞，故未要求被上訴人背書。

雙方並口頭約定借貸金額為票載金額174萬元，於101年12月10日交付借款，清償日期為系爭支票所載發票日102年2月28日，利息按每萬元每月180元計算（相當於年息21.6％），自借款日101年12月10日起至清償日102年2月28日止共80日之利息自借款中預扣，經被上訴人將自行計算之利息金額8萬3,250元告知上訴人後，上訴人遂於101年12月10日將已預扣利息後之借款165萬6,750元自訴外人即上訴人配偶黃○○在○○銀行○○分行第00000000000號帳戶（下稱黃○○帳戶）匯款至被上訴人○○市○○區農會第00000000000000號帳戶（下稱被上訴人○○區農會帳戶），被上訴人隨即將系爭支票交付上訴人，以為清償借款之方法。

惟系爭支票於102年3月7日經提示，竟以存款不足及拒絕往來戶為由遭退票，且被上訴人迄今仍未清償借款本息。

（二）被上訴人對於上訴人曾於101年12月10日以其配偶黃○○之帳戶匯款165萬6,750元至被上訴人○○區農會之事實，並不爭執，且被上訴人對於上訴人係基於借貸關係而將上述款項匯至其帳戶一事，亦不否認。

兩造所爭執者，乃在於上訴人主張係基於兩造間之借貸關係而將上開款項匯予被上訴人，而被上訴人則抗辯其僅為借貸之仲介人，上訴人係基於其與○○公司間之借貸關係而將前開款項匯予被上訴人，並委由被上訴人代收後再轉交借款。

果爾○○公司係透過陳○○向上訴人借款屬實，則上訴人應可直接將借款交付予○○公司或陳○○，何必先匯款至被上訴人帳戶，再由其轉匯款項？況上訴人於101年12月10日匯至被上訴人帳戶之金額為165萬6,750元，然被上訴人於同日匯至訴外人即陳○○配偶林○○在○○市○○區農會0000000000000000號帳戶（下稱林○○帳戶）之金額為162萬1,100元，兩者金額並不相同。

足證被上訴人指稱其係受上訴人委託轉交借款予陳○○云云，顯係臨訟編篡，並非事實。

（三）被上訴人雖一再抗辯其係仲介上訴人與○○公司進行借款，並賺取佣金，前開兩筆匯款間之差額3萬5,650元（計算：1,656,750－1,621,100＝35,650），即屬佣金云云。

惟依證人陳○○之證言可知，○○公司或陳○○均係以向被上訴人借款為其主觀認知，而非向上訴人借款，上訴人係直接借款予被上訴人，根本無所謂佣金之問題。

至於被上訴人取得上訴人之借款後，再行借款予○○公司或陳○○，賺取其間之利息差額，乃其個人行為，與上訴人無關。

是○○公司、陳○○與被上訴人有成立金錢借貸關係，而上訴人與○○公司、陳○○間則並未成立任何金錢借貸關係。

被上訴人辯稱上開3萬5,650元係其佣金一節，顯與事實不符。

況上訴人共借出本金165萬6,750元，而自借款日101年12月10日起至清償日102年2月28日止共80日期間可獲得之借款利息僅有8萬3,250元，上訴人尚需負擔跳票及借款無法獲得清償之風險。

反觀依被上訴人說法，其僅代為轉匯借款，即可於匯款當日獲取佣金3萬5,650元，卻毋庸負擔任何風險，該金錢借貸之利益分配方式，顯與社會一般常情不符，難以採信。

再者，縱令上訴人同意給付佣金予被上訴人，上訴人亦僅需將佣金匯予被上訴人，而借款部分則應由上訴人直接匯予○○公司或陳○○，始符常理。

足見被上訴人之辯詞，有違經驗法則，並不可採。

（四）又上訴人因慮及兩造原有深厚友誼，且系爭支票亦非被上訴人個人因素退票，故先行依票據法規定向該支票發票人○○公司及背書人陳○○起訴請求連帶給付票款174萬元本息，並經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）000年度○○字第0000號民事判決（下稱0000號民事判決）確定上訴人之上開債權，但仍未獲清償。

故上訴人不得已始基於借款返還請求權，提起本件訴訟，請求被上訴人清償借款本息，以維自身權益。

此觀諸0000號民事判決記載：「原告主張：緣訴外人何○○持……支票1紙向『原告借款』……」等語，益證上訴人於前揭民事訴訟自始即主張係被上訴人持系爭支票向上訴人借款，並非如被上訴人所稱上訴人係向○○公司、陳○○請求給付票款並執行未果後，始扭曲、編篡被上訴人向上訴人借款之事實。

故被上訴人以上訴人於系爭174萬元支票退票後，並未立即訴請其清償借款為由，據以辯稱兩造間並無借款關係存在云云，實無理由。

（五）陳○○前於102年2月6日曾提供其所有坐落台中市○○區○○段0000000地號土地及其上0000建號建物（下稱系爭抵押房地）設定最高限額抵押權777萬6,000元（下稱訟爭抵押權）予訴外人即被上訴人配偶黃○○，以為陳○○對於被上訴人及黃○○所負債務之擔保。

雖被上訴人陳稱：被上訴人及其配偶黃○○邀上訴人，以所持有○○公司支票票面金額之總額，推黃○○為代表，一同就陳○○的房地設定抵押權，以作為支票債權之擔保云云。

惟其說法與黃○○在原審所證述之內容顯然不同，倘兩造確共同委託黃○○為名義上抵押權人，上訴人即應為實際借款債權人及抵押權人之一，則黃○○怎可在未徵得上訴人同意之情形下，擅自與陳○○就訟爭抵押權相關之債務達成和解？並配合陳○○於104年1月16日辦理塗銷抵押權設定登記？足見被上訴人所述，並非實在。

且依被上訴人與陳○○間之設定抵押權行為及陳○○、黃○○之相關證詞，可證訟爭抵押權設定登記之時，被上訴人及其配偶黃○○均認定被上訴人與陳○○間就系爭支票有成立債權債務關係，否則若其2人當時認定系爭支票債權係存在於上訴人與○○公司之間，則被上訴人與黃○○請求陳○○設定訟爭抵押權之時，依常理應告知陳○○系爭支票之債權係存在於上訴人與○○公司之間，而將該支票債權金額扣除，不計入訟爭抵押權擔保金額之內。

豈有在未經上訴人委託之情形下，逕自將系爭支票債權一併計算在內，而額外為上訴人負擔有關該部分金額抵押權登記地政規費之可能（登記規費係按抵押權金額千分之1計算）。

依此可知，本件係○○公司委請陳○○向被上訴人借貸系爭支票所示金額，被上訴人為賺取巨額利差及湊足借款，乃轉而以較低之利息向上訴人借款，以賺取其間之利差，經上訴人將165萬6,750元借款匯予被上訴人，被上訴人湊足借款後，將金錢借貸予○○公司，嗣因○○公司無法如期清償其所欠被上訴人之借款，故陳○○即於102年2月6日提供其所有系爭抵押房地設定登記訟爭抵押權予被上訴人配偶黃○○，以保障被上訴人之債權。

（六）綜上，兩造間之借貸意思表示相互一致，上訴人並已實際交付被上訴人借款本金165萬6,750元，兩造間確存有165萬6,750元之金錢借貸關係，被上訴人自負有清償該借款及加給自102年3月1日起算法定遲延利息之責。

玆因上訴人前曾以1572號民事確定判決為執行名義，聲請強制執行○○公司之財產而受償利息共3萬1,049元，故被上訴人負有返還扣除該等利息後所餘借款本息之義務，惟迄仍未清償。

因依消費借貸法律關係，請求被上訴人清償本件借款本息。

而求為命：被上訴人應給付上訴人165萬6,750元及自102年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算後扣減3萬1,049元之利息之判決。

二、被上訴人則以：

（一）○○公司簽發支票委託陳○○向外借用金錢，其目的在籌集現款，對於究是何人出借款項，○○公司（或陳○○）並不在乎。

即○○公司委託陳○○尋找金主，陳○○再拜託被上訴人代為尋找，其借用金錢之意思委由陳○○代為表示，或由陳○○再委託被上訴人提出表示。

任何人只要有意願借錢給○○公司，均可預扣利息後出借款項，並收下○○公司所簽發之支票，其借（○○公司）、貸（金主）雙方即成立借貸合意，故○○公司或陳○○均無認識金主為被上訴人、上訴人、或是訴外人何○○（三人均曾是金主）之必要。

其操作方法為：由○○公司簽發支票交由陳○○背書後，尋找有意願出借款項之人，如有人願意出借，即將○○公司簽發之支票交與貸與人收受，屆期提示可以收回本金，而其誘因在於貸與人出借款項時，可以預扣豐厚的利息。

陳○○在100、101年間，即曾向被上訴人詢問，有無意願出借款項與○○公司，或代為尋找有意願出借款項之金主。

被上訴人並曾以自己的金錢出借與○○公司，以賺取利息；

亦曾代為尋找金主（如何○○、上訴人等）借款與○○公司，由被上訴人代為轉交貸借之款項，並向陳○○取得支票後交與貸與人（即金主）收執，而賺取佣金。

故陳○○是○○公司對外借款之代理人，而陳○○委託被上訴人代為尋覓可借款之金主，即是將○○公司所委託其處理之對外借款事務，再委託被上訴人處理，被上訴人於尋覓金主之過程，即成為○○公司之複代理人，被上訴人於處理陳○○所委託對外借款事務時，所為之意思表示及所受之意思表示，均直接對陳○○與○○公司生效。

是被上訴人受陳○○委託，覓得願出借金錢與○○公司之金主，並就借貸本金及有關利息達成合意，且互為交付借款本金及還款支票後，消費借貸契約即成立生效，且直接對○○公司發生效力。

從而，本件上訴人經被上訴人仲介，同意借款174萬元與○○公司，並確已取得系爭支票，足認其款項係借與○○公司，而非被上訴人。

（二）證人何○○於原審證述其與上訴人係「一起做仲介土地、股票、學生套房買賣等投資交易」之生意上夥伴，可知上訴人富於商業投資交易之經驗，則於被上訴人表示要以○○公司之支票借用現金時，按諸一般經驗，上訴人首應瞭解者係何人要借款。

系爭支票既由○○公司簽發，並經陳○○在支票背面背書，果如上訴人主張，被上訴人係持該支票向其借款，但因系爭支票並非被上訴人所簽發，而是「客票」，且有陳○○的背書，則上訴人理應要求被上訴人背書，以示負起返還借款責任，始符一般經驗，此與上訴人所謂之「信任」與否無關。

否則，上訴人出借174萬元鉅額款項予被上訴人，卻只拿到1紙沒有所謂之借款人「何○○」名字的支票，悖離一般常情，顯不可信。

乃上訴人竟不曾要求被上訴人在系爭支票上背書，其原因即應如證人何○○於原審所證述，上訴人本就明知借用款項、給付利息之人是○○公司，而非被上訴人。

被上訴人只是仲介金錢借貸之人，僅為介紹人、中間人，故不會在○○公司簽發之支票背書，借用款項者確為○○公司。

否則若如上訴人主張，係被上訴人持系爭支票向其借款，被上訴人為借用人，則在該支票退票不獲付款後，上訴人首先應會找被上訴人負責返還借款。

但上訴人於102年3月7日系爭支票退票後，卻未曾向被上訴人要求返還借款，而是持系爭支票對○○公司及陳○○起訴請求給付票款，於取得確定判決後，又分別參與對○○公司、陳○○的強制執行程序，並於執行無效果後，才昧著事實轉而對被上訴人起訴，其間已過了2年5個月又7天（102.3.7～104.8.14），其緣由顯係上訴人自己明知被上訴人並非借款人，而是○○公司甚明。

（三）上訴人於本件借款前，曾透過被上訴人仲介多次借款予○○公司，上訴人均順利取回借貸本金，亦都收取利息，其中更有與何○○合資者。

上訴人知悉其出借之款項係借予○○公司，不能因○○公司之還款支票未能兌現，即反指被上訴人為借用人。

上訴人於本件借款前，與○○公司間之借款情形如下： （1）上訴人於100年12月5日與被上訴人二姐何○○合資109萬1,028元借予○○公司，並取得○○公司所簽發發票日為101年4月2日、票面金額為118萬元之支票1紙（下稱118萬元支票，此支票面額與出借金錢之差額，即預扣利息數額，下同）。

① 上訴人於100年12月6日匯款54萬9,290元至何○○設於○○銀行○○分行第00000000000000號帳戶（下稱何○○帳戶）。

② 何○○於100年12月5日匯款109萬1,028元至被上訴人○○區農會帳戶。

。

③ 被上訴人於100年12月5日匯款106萬4,950元至林○○帳戶，並向陳○○取得○○公司所簽發之118萬元支票1紙交何○○收受。

④ 被上訴人因仲介此筆借款取得差額佣金2萬6,078元（計算式：1,091,028－1,064,950＝26,078）。

（2）上訴人於101年5月4日與何○○合資97萬5,104元，借予○○公司，並取得○○公司所簽發票面金額為104萬元之支票1紙（下稱104萬元支票）。

① 上訴人於101年5月4日匯款49萬0,360元至何○○帳戶。

② 何○○於101年5月4日匯款97萬5,104元至被上訴人○○區農會帳戶。

③ 被上訴人於101年5月4日匯款352萬6,450元至林○○帳戶【被上訴人連同何○○所匯之97萬5,104元，合計匯款352萬6,450元至林○○帳戶，係因○○公司此次開出面額各為130萬元、150萬元及104萬元支票3紙向外借款；

104萬元支票係上訴人與何○○合資部分，而130萬元、150萬元均由被上訴人借貸予○○公司。

被上訴人向陳○○取得上開票面金額104萬元、到期日為101年8月10日之支票乙紙（下稱104萬元支票）交何○○收執。

被上訴人因仲介上訴人與何○○此筆借款，取得差額佣金2萬037元】。

（3）上訴人於101年9月19日借予○○公司174萬1,376元，並取得○○公司所簽發面額為182萬元、發票日101年11月30日之支票1紙（下稱182萬元支票）。

① 上訴人於101年9月19日匯款174萬1,376元至被上訴人○○區農會帳戶。

② 被上訴人於101年9月19日匯款171萬0,800元至林○○帳戶，並向陳○○取得○○公司所簽發之182萬元支票交上訴人收執。

被上訴人仲介此筆借款，取得差額佣金3萬0,576元（計算式：1,741,376－1,710,800＝30,576）。

（4）上訴人於101年9月20日借予○○公司99萬4,908元，並取得○○公司所簽發票面金額102萬元、發票日為101年10月31日支票1紙（下稱102萬元支票）。

① 上訴人於101年9月20日匯款99萬4,908元至被上訴人○○區農會帳戶。

② 上訴人於同日匯款98萬5,150元至林○○帳戶。

③ 被上訴人因仲介此筆借款，取得差額佣金9,758元（計算式：994,908－985,150＝9,758）。

（5）依據上情，可知前2次係上訴人與何○○合資出借款項予○○公司，且○○公司所簽發之上開118萬元、104萬元支票已均存入何○○帳戶，並均已兌現。

而後2次則是上訴人單獨出借款項與○○公司。

又被上訴人亦曾以自有資金出借與○○公司，而分別於100年12月30日、101年1月5日各匯款186萬3,333元、101萬8,417元至林○○帳戶，並取得陳○○所交付由○○公司簽發面額分別為200萬元、110萬元之支票各1紙，該2紙支票亦均已兌現。

足見上訴人、何○○及被上訴人均曾是○○公司金錢借貸法律關係之債權人。

陳○○在原審證述「我就只針對他們夫妻（即被上訴人夫妻）」等語，應是誤會。

（四）陳○○約於102年1月下旬以○○公司遭國稅局查稅，資金遭凍結，暫無法兌現票款為由，要求被上訴人將已送代收之○○公司支票抽回，待○○公司處理完稅務問題後，再行提示支票，被上訴人並將上開情事轉知上訴人。

斯時被上訴人持有○○公司簽發之支票3紙（即被上訴人借款與○○公司），面額分別為186萬元、121萬元、167萬元（下分稱186萬元、121萬元、167萬元支票），共474萬元，而上訴人則持有系爭支票。

被上訴人感到不安，遂委託配偶黃○○出面與陳○○協議，倘要抽票，陳○○必須提出相當擔保（因陳○○是背書人之故），陳○○遂答應提供自有房地供作擔保，被上訴人即抽回121萬元、167萬元支票2紙，然另紙186萬元支票來不及抽回而退票。

嗣被上訴人與配偶黃○○即邀上訴人，以所持有○○公司支票票面金額之總額，推被上訴人配偶黃○○為代表，一同就陳○○所有之房地設定抵押權，以為支票債權之擔保。

上訴人同意被上訴人及黃○○之提議，並將抽回的系爭支票交與黃○○，黃○○即委託代書，就支票背書人陳○○所提供之系爭抵押房地設定訟爭抵押權，陳○○及黃○○均同意就全部支票面額648萬元加計2成即777萬6,000為抵押權之擔保債權總金額（被上訴人所持有3紙支票共474萬元，加上系爭174萬元支票，共648萬元；

648萬元×1.2＝777.6萬元），並以兩造所推代表即被上訴人配偶黃○○為抵押債權人。

訟爭抵押權於102年2月6日設定登記完畢，上訴人即取回系爭支票，自行保管。

上訴人對此等事實迄未否認，並確曾於102年1月底、2月初左右，將已委由銀行託收的系爭支票抽回。

若如上訴人主張，本件金錢借貸關係係存在於兩造間，則○○公司前開暫時無法兌現票款情事，應與兩造間之借貸無關，何以上訴人要配合將已送代收之系爭支票抽回？又被上訴人若為借款人，毋論是該支票之到期日（102年2月28日）、或是之後的退票日（102年3月7日），上訴人於法於理均有絕對充足的理由，要求被上訴人即刻返還借款174萬元。

然上訴人在本件起訴之前，卻未曾向被上訴人為任何表示。

益證本件上訴人出借的款項，其借用人是○○公司，並非被上訴人。

（五）○○公司之支票於102年2月中陸續退票，被上訴人向○○公司求償無著後，與其配偶黃○○曾邀上訴人一同聲請拍賣陳○○所有系爭抵押房地取償，惟上訴人拒絕。

黃○○在取得拍賣抵押物裁定後，即於103年7月18日以被上訴人所有474萬元債權聲請強制執行拍賣系爭抵押房地，在執行程序進行中，陳○○與黃○○於103年11月30日達成和解，由陳○○償還借貸金額474萬元及利息等費用共計520萬元，黃○○因此撤回強制執行之聲請，並於104年1月16日塗銷訟爭抵押權登記。

上訴人所指訟爭抵押權之設定及求償過程，被上訴人與配偶黃○○本於上訴人與○○公司間之本件借款係由其仲介，且上訴人復為被上訴人二姐何○○好友，均邀上訴人參與，上訴人拒絕，被上訴人無從勉強，是前開和解確與上訴人之系爭支票債權無涉。

（六）按諸舉證法則，上訴人提起本件清償借款訴訟，其主張兩造間存有金錢借貸關係，即須就其發生所須具備之特別要件即「金錢之交付」與「借貸意思表示互相一致」負舉證責任。

惟上訴人僅就其曾匯款165萬6,750元至被上訴人○○區農會帳戶之「金錢交付」事實舉證，迄未對兩造間「借貸意思表示互相一致」之特別要件舉證證明，仍不能認為有其主張之金錢借貸法律關係存在等語，資為抗辯。

三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴， 兩造之聲明為：

（一）上訴人之上訴聲明：(1) 原判決廢棄。(2) 被上訴人應給付上訴人165萬6,750元及自102年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算後扣減3萬1,049元之利息。

（二）被上訴人之答辯聲明：駁回上訴。

四、兩造不爭執之事項：

（一）被上訴人於101年12月間交付系爭支票予上訴人，惟屆期經提示，於102年3月7日遭退票。

（二）上訴人於101年12月10日以其配偶黃○○之帳戶，匯款165萬6,750元至被上訴人○○區農會帳戶。

被上訴人並於同日自該帳戶匯款162萬1,100元至陳○○之配偶林○○帳戶。

（三）上訴人曾以系爭支票對○○公司及陳○○提起請求給付票款訴訟，並經台中地院以0000號民事判決上訴人勝訴確定。

上訴人進而持該確定判決為執行名義，聲請強制執行○○公司之財產（案號：臺中地院000年度○○字第00000號），並受償部分利息3萬1,049元。

（四）陳○○前曾於102年2月6日提供其所有系爭抵押房地設定訟爭抵押權777萬6,000元予被上訴人配偶黃○○。

嗣該抵押權設定登記於104年1月16日以清償為原因辦理塗銷登記。

（五）上訴人、被上訴人與訴外人何○○、陳○○之配偶林○○間，曾有下列金錢往來。

（1）上訴人曾於100年12月6日匯款54萬9,290元至何○○帳戶，而何○○則於100年12月5日匯款109萬1,028元至被上訴人○○區農會帳戶，被上訴人並於同日匯款106萬4,950元至陳○○之配偶林○○帳戶。

（2）上訴人於101年5月4日匯款49萬0,360元至何○○帳戶，何○○於同日匯款97萬5,104元至被上訴人○○區農會帳戶，被上訴人則於同日匯款352萬6,450元至林○○帳戶。

（3）上訴人於101年9月19日匯款174萬1,376元至被上訴人○○區農會帳戶，被上訴人則於同日匯款171萬0,800元至林○○帳戶。

（4）上訴人於101年9月20日匯款99萬4,908元至被上訴人○○區農會帳戶，被上訴人則於同日匯款95萬8,150元至林○○帳戶。

（六）何○○曾分別於101年4月2日、同年8月10日由其帳戶託收兌現○○公司簽發之118萬元、104萬元支票。

（七）上訴人曾分別於101年10月31日、同年11月30日由其配偶黃○○帳戶託收兌現○○公司所簽發之各該102萬元、182萬元支票。

五、上訴人主張被上訴人向其借款165萬6,750元，約定於102年2月28日清償，惟被上訴人迄未償還，因依消費借貸法律關係，請求被上訴人清償借款等情。

然被上訴人否認有向上訴人借款情事，並以前揭情詞置辯。

是本件兩造爭執之重點，顯在於：（1）兩造間是否存在165萬6,750元之金錢借貸關係？（2）上訴人請求被上訴人給付165萬6,750元本息，於法是否有據？經查：

（一）兩造間是否存有165萬6,750元之金錢借貸關係？ （1）查上訴人於101年12月10日由其配偶黃○○之帳戶匯款165萬6,750元至被上訴人○○區農會帳戶，被上訴人則於同日自該帳戶匯款162萬1,100元至陳○○之配偶林○○帳戶。

惟被上訴人於101年12月間交付上訴人收執之由○○公司簽發、經陳○○背書之系爭支票，屆期經提示，竟於102年3月7日遭退票之事實，為兩造所不爭執，並有支票、退票理由單、第一商業銀行匯款申請書回條、被上訴人及林○○之各該帳戶存簿節本附卷可稽（見原審卷第8至10頁、第17頁、第101頁），自堪信為真實。

（2）上訴人主張其所以匯款165萬6,750元予被上訴人，係因上訴人向其借用該等款項，兩造間存在消費借貸關係。

惟被上訴人否認其事，並辯稱：○○公司簽發支票委由陳○○尋找金主調借款項，陳○○再委由伊找願意借款予○○公司之金主，○○公司及陳○○均不知實際出借款項之金主為何人。

伊受委託代為處理○○公司借款之事宜，代理○○公司與金主就借貸本金、利息達成合意，金主將出借之款項預扣利息後匯至伊帳戶，由伊代為轉交借款，伊再將○○公司簽發，並經陳○○背書之支票交付金主收執，以清償借款，借（○○公司）、貸（金主）雙方因此而成立消費借貸契約。

本件上訴人係經伊仲介而同意出借本件款項予○○公司，且已取得系爭支票。

上訴人明知借款人為○○公司，故未要求伊在該支票背書，伊僅係居中介紹本件金錢借貸賺取佣金而已云云。

足見兩造對於本件消費借貸之借款人究為被上訴人或係○○公司一節，爭執甚烈，並各執一詞。

按消費借貸契約，必借貸人與貸與人雙方意思表示一致，始能成立。

又代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，為民法第103條第1項所明定。

再受任人本於委任人所授與之代理權，以委任人名義與他人為法律行為時，固直接對委任人發生效力，若受任人以自己之名義與他人為法律行為，則對於委任人不生效力，在受任人將該法律行為所生權利義務移轉於委任人之前，委任人與法律行為之他方當事人間，自不發生何等法律關係。

復按，債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故出立借約之債務人，不問其果為實際受益與否，就其債務應負償還之責，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行，最高法院著有17年上字第906號判例參照。

查： ① 證人陳○○於原審及本院審理時證述：伊於100年、101年間受○○公司委託持○○公司簽發之支票向外調借資金，○○公司的負責人是柯○○，拿票給伊的是柯○○兒子即○○公司總經理柯○○。

交易之模式係由○○公司開出支票委由伊去找有錢且願意借錢給○○公利公司的人，先將錢匯給伊，伊再匯給○○公司。

系爭支票的模式也是一樣，由○○公司開出支票，伊拿給被上訴人，錢匯入伊戶頭，伊再匯給○○公司。

伊沒有問過被上訴人資金來源，被上訴人自己的錢或是他人的錢都可以，伊只要拿到借款就可以，資金是由何人提供支應伊不管，伊只針對被上訴人。

被上訴人將系爭支票交給何人，伊不會有意見。

○○公司願意付的利息是3％，100萬元每個月利息3萬元，伊則從中賺取0.5％的利息。

至於被上訴人，若是借款資金來源是被上訴人自己所提供，則被上訴人可以獲得2.5％的利息，但若錢是被上訴人向別人調的，就看被上訴人跟金主講的利息是多少，中間的差額就是被上訴人可獲得的利潤。

比如說，被上訴人跟金主講月息1.5％，那被上訴人就賺取1％的利潤。

借款的利息都是預扣，預扣2.5％利息之後的實際金額，被上訴人會匯款至伊太太林○○帳戶，伊太太預扣伊應得之0.5％利息，剩下的金額再匯款給○○公司。

在○○公司還有能力還款時，就是以○○公司開出之支票直接兌現還款。

全部的支票就只有拿給被上訴人夫妻調款週轉的支票，伊才有背書，當初係應黃○○的要求才背書。

伊拿○○公司的票給被上訴人時，被上訴人就知道是○○公司要調款。

伊不認識何○○，亦未曾將○○公司的票交給何○○。

被上訴人好像有跟她的二姐調過錢，但伊不知被上訴人二姐之姓名，被上訴人有一次曾提醒伊不要向她二姐透露伊與被上訴人間的利息是2.5％。

約102年的元月底，○○公司跳票，柯○○稱國稅局在查他們的稅金，致資金調度有問題，必須要追票回來，那時因拿出去的票伊有背書，伊必須做一個總負責任的動作，所以伊就拿自己的房子給黃○○先作抵押。

是被上訴人和黃○○說要設定給黃○○，因為他們是夫妻等於說是共同體。

當時沒有說還有其他債權人，因為伊票都是交給他們夫妻，伊就是只針對他們夫妻。

設定的抵押權金額是770萬6千元，就是4張支票（含系爭174萬元支票），再加上8個月之利息而得出該金額。

當初討論設定抵押時，只有跟被上訴人夫妻談而已，未曾與被上訴人見面，因為伊借款的對象是針對何○○他們。

至於0000號民事判決，當初上訴人告伊時，伊有打電話給何○○他們，表示伊只針對他們負責，為什麼上訴人還要來找伊？上訴人告伊時，伊才知道上訴人是被上訴人後面的金主，之前伊也不知道有上訴人這個金主，所以同一筆債務伊也是被剝了2次皮等語（見原審卷第88頁背面至91頁，本院卷第97至99頁）。

準此可知，○○公司當初簽發支票委由陳○○向他人調借款項週轉，陳○○並持○○公司之支票向被上訴人調用，其主觀上始終認為其借款之對象為被上訴人而已，至於被上訴人最終所交付款項之資金來源究係由被上訴人提供其自有資金或是被上訴人找其他金主調借支應，證人陳○○均無意見，亦不會干涉過問。

其交易模式為：陳○○將○○公司簽發支票交付被上訴人，並應被上訴人要求於支票背書。

利息採預扣方式，被上訴人扣除其應得之利息後，始將餘款匯入陳○○之配偶林○○帳戶內，嗣經陳○○扣除其應得之0.5％利息後，再將所餘款項匯給○○公司。

核與本件款項之資金流程：被上訴人於101年12月10日匯款165萬6,750元至被上訴人○○區農會帳戶，被上訴人於同日再自該帳戶匯款162萬1,100元至陳○○配偶林○○帳戶，其間之差額3萬5,650元（計算式：1,656,750－1,621,100＝35,650）即為被上訴人所賺取之利息。

陳○○再扣除其應賺取之利息後，始將所餘款項匯予○○公司等節，確相符合。

且證人陳○○復坦言其並不認識上訴人，亦不知被上訴人找的金主為何人，並一再強調其持○○公司簽發的支票向被上訴人調現，主觀上之認知係僅針對被上訴人為借款之對象，顯見證人陳○○並無將○○公司委由其代為處理借款事宜一事復再委任被上訴人處理之意，而係單純持○○公司之支票向被上訴人調借現款供○○公司週轉使用。

否則，陳○○當初若係委託被上訴人代○○公司向外調借資金，則陳○○應會要求被上訴人告知金主為何人，俾陳○○可據以轉知債務人○○公司實際允為借款之債權人究為何人，以該公司將來便於處理借款債權債務之問題。

是被上訴人辯稱其受陳○○委任代為處理○○公司對外借款事務，因而仲介上訴人允為出借本件款項165萬6,750元予○○公司云云，是否屬實，即有可疑。

更何況本件借款倘係由被上訴人仲介上訴人貸借予○○公司，上訴人亦明知借款人為○○公司，而非被上訴人，則衡情上訴人大可直接將允借款項逕匯至○○公司帳戶即可，何須將款項先匯予被上訴人，再由被上訴人輾轉匯款予○○公司收受，如此周折勞費，核與一般借貸常情有違。

益見被上訴人所辯上情，殊有可議。

② 復徵諸被上訴人自承其本身亦有借款予○○公司，○○公司於102年1、2月間發生跳票情形，其時被上訴人持有○○公司簽發面額分別為186萬元、121萬元、167萬元，共計474萬元之支票3紙，陳○○同意提供其所有系爭抵押房地設定登記訟爭抵押權777萬6,000元予被上訴人配偶黃○○，該抵押權設定金額之由來包括被上訴人所持有之上開面額合計474萬元之支票3紙及系爭174萬元支票，並於102年2月6日設定登記完畢，以為該等債權之擔保等情，並經證人陳○○證述無誤，已如前述。

且證人黃○○亦證陳：抵押權設定金額777萬6,000元包括上訴人之本件債權金額在內等語屬實（見原審卷第96頁），復有抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本、異動索引存卷可稽（見原審卷第63至67頁，本院卷第42至49頁）。

足徵陳○○提供其所有系爭抵押房地設定訟爭抵押權777萬6,000元予被上訴人配偶黃○○，其擔保之債權範圍確實含括被上訴人本身所持有上開3紙面額合計474萬元之支票及上訴人持有之系爭174萬元支票等債權在內。

由此益見陳○○持○○公司簽發之支票向被上訴人借款時，不僅其主觀上之認知係針對被上訴人為借款對象，且被上訴人亦確係以其自己名義同意貸借款項，否則被上訴人與其配偶黃○○應無可能將系爭支票債權亦納入訟爭抵押權所擔保之債權範圍。

蓋上訴人持有之系爭支票所表彰之本件借款165萬6,750元，果爾如被上訴人所稱，係上訴人借貸予○○公司，而非被上訴人以其名義向上訴人所借用，則系爭支票之債權債務關係顯然即與被上訴人無關，被上訴人與其配偶黃○○焉有將其劃歸為訟爭抵押權所擔保債權之必要，殊難想像。

再者，證人黃○○於原審曾證稱：當初要設定訟爭抵押權時，伊曾打電話詢問上訴人是否要設定，上訴人不願意花錢辦理設定，故伊與伊太太何○○去找陳○○辦理設定，上訴人並未委託將本件債權金額設定在訟爭抵押權內等情明確（見原審卷第96頁）。

系爭支票所表彰之本件借款債權債務關係既與被上訴人無關，而上訴人復未曾委託將該債權一併辦理設定在訟爭抵押權所擔保之債權範圍內，乃被上訴人與其配偶黃○○竟主動將與其夫婦無關之該債權列為訟爭抵押權所擔保之債權，顯然亦有悖於常理，益徵陳○○最初係持系爭支票針對被上訴人借款無誤。

加以陳○○並無將○○公司委託其代為處理借款一事再委託被上訴人處理，亦已詳如前述，顯見被上訴人根本不可能得以代理○○公司而以○○公司名義向上訴人借款之權限，此當亦為被上訴人所明知，是被上訴人自無以○○公司名義向上訴人借款之可能。

從而，上訴人主張本件款項係被上訴人以其名義向其借用，而非以○○公司名義為之，顯然並非無因。

被上訴人辯稱本件款項係由被上訴人仲介，而經上訴人允為出借予○○公司，與被上訴人無涉云云，應非事實。

③ 又被上訴人嗣雖陳稱陳○○約於102年1月下旬以○○公司遭國稅局查稅，資金遭凍結，暫無法兌現票款為由，要求被上訴人將已送代收之○○公司支票抽回，被上訴人並將此情轉知上訴人。

嗣被上訴人與其配偶黃○○即邀上訴人以所持有○○公司支票面額之總額，推黃○○為代表，一同就陳○○所有房地設定抵押權，以為支票債權之擔保。

上訴人同意後，將系爭支票抽回交與黃○○，黃○○即與陳○○協議設定訟爭抵押權，擔保被上訴人所持有前揭面額合計474萬元之3紙支票及上訴人持有之系爭174萬元支票債權等語。

然姑不論被上訴人就上訴人在訟爭抵押權設定過程，是否曾委託被上訴人與其配偶黃○○將之併為處理一節，竟與其配偶黃○○為前後迥異之陳述，是否可信，已令人存疑。

復參諸黃○○嗣後曾聲請臺中地院以103年度拍字第151號裁定准予拍賣系爭抵押房地，該裁定書記載黃○○主張陳○○尚欠本金777萬6,000元未清償。

嗣黃○○並進而持該確定裁定為執行名義，於103年7月18日具狀聲請強制執行，其聲請狀並載敘：陳○○向黃○○「借款」777萬6,000元，而僅就抵押債權其中之474萬元及其遲延利息為執行等情，有各該強制執行聲請狀及拍賣抵押權裁定存卷可查（見原審卷第52至54頁、68頁）。

其後黃○○於103年11月30日與陳○○達成和解，雙方並簽立債務部份免除契約書，陳○○同意清償借貸金額474萬元及利息等費用共計520萬元，黃○○不僅撤回上開拍賣抵押物強制執行之聲請，更於104年1月16日塗銷訟爭抵押權設定登記，亦有債務部份免除契約書、本票及異動索引在卷可按（見原審卷第122、123頁，本院卷第42至49頁）。

果爾上訴人確有如被上訴人所稱，於訟爭抵押權設定過程，曾委託被上訴人及其配偶黃○○就其所有系爭支票債權一併加以處理，則在上訴人之債權本金未受分文清償之情況下，衡情被上訴人及其配偶黃○○應無可能未經上訴人同意，即擅行允准陳○○塗銷併擔保該債權之訟爭抵押權設定登記。

乃被上訴人與其配偶黃○○竟在系爭支票債權未受清償之情狀下，即逕行同意塗銷訟爭抵押權登記，此顯然有違一般社會常情。

足見被上訴人所稱上情，應非實情。

且由黃○○於前揭強制執行聲請狀自行載稱陳○○向其借其777萬6,000元等情形研判，益可推認當初○○公司簽發系爭支票委由陳○○調借資金週轉，陳○○持票向被上訴人調用，被上訴人再轉而出面向上訴人借款支應無誤，至上訴人固不爭執其因被上訴人轉知而有向金融機構抽回已託收之系爭支票情事。

然系爭支票既係由被上訴人交付上訴人執有，而上訴人與被上訴人復為舊識好友，則上訴人經由被上訴人告知而誤信系爭支票之發票人○○公司因遭國稅局查稅，資金遭凍結，致暫時無法兌現票款，而同意暫不提示兌現系爭支票，將該支票抽回，衡此情節，自尚符合一般情理。

上訴人執此遽爾推論上訴人係出借款項予○○公司，而非被上訴人，否則上訴人不會同意將支票抽回云云，殊屬牽強，要難憑採。

④ 是依證人陳○○之證言及前揭事證彼此參互以觀，應足推認○○公司因須資金週轉，而簽發支票委由陳○○向他人調借現款，系爭支票亦係○○公司簽發交付陳○○，委請陳○○代為調借現款週轉使用，陳○○持該支票向被上訴人借款，被上訴人再以自己名義轉而向上訴人借款以為支應，並交付系爭支票予上訴人收執以清償借款。

被上訴人並向○○公司收取高於上訴人向被上訴人計收之利息，而從中賺取不低於每月0.5％之利息差額牟利，以本件借款而論，上訴人匯款交付被上訴人165萬6,750元，而被上訴人實際上則僅匯款162萬1,100元至陳○○之配偶林○○帳戶，其間之差額3萬5,650元即為被上訴人所賺取之利差，應屬無疑。

是上訴人主張被上訴人向其借用本件款項，兩造間存在167萬6,750元之金錢借貸關係一情，應可採信。

（3）被上訴人固另抗辯上訴人於本件借款前，亦曾經由伊仲介多次借款予○○公司，其中有2次係與伊姐姐何○○合資，另2次則由上訴人自行出資，且上訴人均知悉借款人為○○公司，並均有收取利息云云。

惟查，上訴人曾於100年12月6日匯款54萬9,290元至何○○帳戶，何○○於100年12月5日匯款109萬1,028元至被上訴人○○區農會帳戶，被上訴人並於同日匯款106萬4,950元至陳○○之配偶林○○帳戶。

嗣上訴人於101年5月4日亦曾匯款49萬0,360元至何○○帳戶，何○○於同日匯款97萬5,104元至被上訴人○○區農會帳戶，被上訴人於同日匯款352萬6,450元至林○○帳戶。

另上訴人復曾於101年9月19日匯款174萬1,376元至被上訴人○○區農會帳戶，被上訴人於同日匯款171萬0,800元至林○○帳戶，再上訴人亦曾於101年9月20日匯款99萬4,908元至被上訴人○○區農會帳戶，被上訴人於同日匯款95萬8,150元至林○○帳戶等情，固為兩造所不爭執之事實，並有何○○及被上訴人之各該存摺節本在卷可考（見原審卷第45至51頁）。

且證人何○○復於原審證述：伊是被上訴人之二姐，曾借款予○○公司2、3次，有2次是與上訴人一起合資，透過被上訴人借款予○○公司。

伊與上訴人一起做仲介土地、股票、學生套房買賣等投資交易。

上訴人知道錢要借給○○公司，他認識陳○○，也有自己去○○公司看過。

伊沒有去，伊係透過伊妹妹何○○，之後上訴人直接去找伊妹妹何○○，看有沒有多少賺一點。

因為借款給○○公司是經由被上訴人介紹，故錢先匯給被上訴人，被上訴人才有佣金。

○○公司的票是被上訴人交付的，因被上訴人是中間人、介紹人，故未在支票背書等情（見原審卷第92至94頁）。

然查，上訴人雖有前揭二次與證人何○○合資匯款至被上訴人帳戶，另有2次獨自出資匯款予被上訴人，再由被上訴人扣除應賺取之差額利息後，始將餘款匯款至陳○○之配偶林○○帳戶情事。

但觀諸各該帳戶轉帳、匯款情形，其交易模式顯然與證人陳○○所證述前揭有關○○公司簽發支票委由其對外調借現款之一貫模式相同，而被上訴人亦均是從輾轉匯款之流程中從中賺取差額利息牟利。

縱該4次借款往來最終均是由被上訴人所交付由○○公司簽發之各該面額118萬、104萬元、102萬元及182萬元之支票以屆期兌現方式清償，有何○○及黃○○之存摺節在卷可參（見本院50至53頁、64、65頁），然依此情事頂多僅可據以認定被上訴人向上訴人調借款項，上訴人可能知悉並非被上訴人本身須用資金，而是為提供予○○公司週轉使用而由其出面向上訴人調用。

惟須用資金者與出名締結消費借貸契約者本來就未必一致，縱出名借款之債務人並未實際支用所借貸款項，而係提供予他人使用，仍應依法負清償借款之責。

是被上訴人憑上開資金流程以為本件借款實係○○公司向上訴人借用之論據云云，依上說明，即難遽執為其有利之認定。

更何況，證人陳○○已證稱伊並不認識何○○及上訴人，伊借款之對象僅針對被上訴人，並只對被上訴人負責而已，被上訴人更曾提醒伊不要向被上訴人姐姐透露伊與被上訴人間之利息是2.5％等情，已如前述。

益見被上訴人根本不可能仲介何○○或上訴人與受○○公司委任代為處理借款事務之陳○○合意成立金錢借貸情事，而被上訴人亦未將其從中賺取差額利息一事對其姐姐何○○吐實，且多所隱瞞。

是證人何○○所為上開證言，應係事後迴護被上訴人之詞，自亦不足採為被上訴人有利之認定。

（4）被上訴人雖再辯稱上訴人未曾要求伊在系爭支票背書，且該支票退票後，上訴人亦從未要求伊返還借款，而是持系爭支票對○○公司及陳○○訴請給付票款，並持勝訴確定判決聲請強制執行無效果後，始昧於事實轉而對伊起訴，此距系爭支票退票已有2年多時間，顯見上訴人明知伊非借款人，○○公司方為借款人云云。

惟查，被上訴人出面向上訴人借用款項，並交付○○公司簽發且經陳○○背書之系爭支票予上訴人收執，則於該支票退票後，上訴人依法本即可持系爭支票起訴請求○○公司及陳○○負票據法所定發票人及背書人之連帶給付票款責任，以保障其權益，此乃上訴人權利之正當行使，尚難徒憑上訴人未同時依消費借貸關係，對被上訴人起訴請求給付借款，即謂兩造間並未存在任何金錢借貸關係。

復參以上訴人對○○公司及陳○○提起上開給付票款訴訟，業經0000號民事判決上訴人勝訴確定，而該判決並載明上訴人於該訴訟主張：「訴外人何○○持被告○○鐵工廠股份有限公司所簽發、被告陳○○所背書之支票號碼……、票面金額新臺幣1,740,000元……支票1紙向『原告（即本件上訴人）借款』，經原告允借並交付借款，……」等語，有該民事判決存卷可查（見原審卷第23至25頁）。

足徵上訴人從未否定被上訴人為本件款項之借款人地位，甚為顯然。

縱被上訴人出面向上訴人借取本件款項，上訴人基於舊識朋友之誼或其他因素之故，未要被上訴人背書於系爭支票，然此仍不能解免被上訴人有出面向上訴人借款，而應依法負清償借款之責。

是被上訴人抗辯上訴人係向○○公司、陳○○請求給付票款並執行無效果後，始虛捏被上訴人向其借款云云，殊無可取。

（二）上訴人請求被上訴人給付165萬6,750元本息，於法是否有據？按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；

又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第474條1項及第478條分別定有明文。

查本件款項165萬6,750元係被上訴人出面向上訴人借貸，上訴人並已將該等款項匯至被上訴人○○區農會帳戶，業經本院認定如前，足見兩造間確存在165萬6,750元消費借貸關係。

玆被上訴人向上訴人借用該等款項，既未依約於系爭支票所載發票日即102年2月28日屆期時清償，尚欠本金165萬6,750元，則揆之上開規定，被上訴人本即負有償還該等借款及自102年3月1日起算法定遲延利息之責。

然因上訴人自承其曾執1572號民事確定判決為執行名義，聲請強制執行○○公司之財產而受償部分利息共3萬1,049元，此部分受償之利息應予扣除，有強制執行金額分配表及臺中地院102年度司執字第118756號債權憑證在卷可參（見原審卷第126-142頁）。

是上訴人依據消費借貸之法律關係，請求被上訴人清償165萬6,750元及自102年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算後扣減3萬1,049元之利息，於法即屬有據，應予准許。

六、綜上所述，上訴人主張被上訴人向其借款165萬6,750元，屆期後迄未償還等情，既為可採，被上訴人所辯，並無可取。

從而，上訴人本於消費借貸法律關係，請求被上訴人給付165萬6,750元及自102年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算後扣減3萬1,049元之利息，為有理由，應予准許。

原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 陳瑞水
法 官 吳美蒼
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 林元威

中 華 民 國 106 年 6 月 6 日