臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,上,373,20170517,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第373號
上 訴 人 鄭傑麟
兼訴訟代理人 鄭傑濚 台中市○○區○○○路000巷00號
被 上訴人 鄭傑光
訴訟代理人 張蕙英
徐明珠律師
上 一 人
複 代理人 施驊陞律師
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國105年6月22日臺灣臺中地方法院第一審判決（105年度訴字第465號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加（補正），上訴人則為反訴之追加（補正），本院於106年5月3日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回(兩造共有應變價分割之不動產補正增列附表三之不動產)。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。

但有「請求之基礎事實同一」之情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

又上開所稱「請求之基礎事實同一」，係指追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理程序繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後續請求之審理中予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決紛爭者，即屬之（最高法院 101年度台抗字第107號、100年度台聲字第 934號裁定意旨參照）。

經查：(一)被上訴人於原審主張如附表一所示不動產為兩造三人共有，應有部分各 1/3，而依民法第823條、第824條規定，請求裁判分割上開不動產。

上訴人 2人則主張上開不動產登記於被上訴人名下之應有部分1/3，實乃渠2人之借名登記，而渠 2人已終止該借名登記契約，故被上訴人應將其名下之1/3返還各1/2（即各1/6）予上訴人2人，而反訴請求被上訴人應將如附表二所示之不動產移轉登記予上訴人 2人（按附表二中，上訴人2人請求移轉之土地權利範圍有1/100萬之差異，而非完全相等）。

經原審為被上訴人就本訴及反訴均勝訴之判決，上訴人不服，上訴至本院，被上訴人以登記為兩造共有之訟爭該處房地，除包括上開不動產外，另有如附表三所示之屬公寓大廈區分所有建物之共同使用（公設）部分為由，追加請求裁判分割如附表三所示之不動產，上訴人則為反訴之追加，請求被上訴人應將其就該等不動產之應有部分移轉各1/2予上訴人2人（如附表四所示），核被上訴人所為追加、上訴人所為反訴之追加，均係基於同一基礎事實，與原起訴、反訴部分，均有事實上之共通性與關聯性，原訴訟證據資料於追加之訴得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，對於對造程序權之保障，亦無不利影響，是與首開法文規定相符，應予准許。

(二)又按公寓大廈管理條例第4條第2項規定：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔」，其立法意旨，乃為維持建築物區分所有權與基地共有權之一體化，避免法律關係趨於複雜。

是以，於分割共有物之情形，已登記之區分所有建築物與其所屬基地所有權之權利人同一者，應受上開不得分離轉讓之限制，及不得單獨對區分所有建築物為分割之請求（經最高法院102年度台上字第1797 號裁定維持之臺灣高等法院101年度上字第856號判決意旨參照）。

準此，被上訴人起訴請求裁判分割訟爭該處兩造共有之房地、上訴人反訴請求被上訴人應將名下該處房地之 1/3返還登記予上訴人，均應以兩造共有之該屋之專有部分、該屋與其所屬建築物共用部分、該基地（應有部分）為標的，乃被上訴人於原審起訴時、上訴人於原審反訴時，均漏未以該屋與其所屬建築物共用（公設）部分為請求標的，尚有未洽，是以，上開被上訴人所為追加、上訴人所為反訴之追加，核實均屬原請求不足處之補正，併予敘明。

乙、實體方面

壹、被上訴人主張：(一)系爭房地為兩造兄弟三人所共有，應有部分各 1/3，兩造間就系爭房地並無不分割之約定，本件亦無依物之使用目的不能分割之情形，惟，兩造無法協議分割，是伊自得訴請裁判分割。

(二)伊主張採變價分割之方式，所得價金按應有部分即兩造三人各 1/3分配，蓋：⒈系爭房地乃由眷村「○○○○」改建之「○○○○」中之一戶，為三房兩廳之建物，若以原物分配，有實際上困難，亦無法公平分割；

且系爭房地坐落於台中市中心，近台中二中、中國醫藥大學、台中教育大學之文教區，交通便利、生活機能良好，縱以法拍方式拍賣，亦無不易出售或賣價低廉之缺失。

⒉又上訴人雖曾表示同意以「系爭房地分配予渠 2人，伊則獲金錢補償」之分割方式，然，嗣已表示不再同意此分割方式，益見系爭房地以原物分配顯有困難，應以變價分割為適當。

(三)又伊否認伊之應有部分係上訴人之借名登記，詳言之：⒈系爭房地既經登記伊為所有權人之一，則於伊之所有權登記未經依法塗銷前，伊自得依法訴請裁判分割共有物。

上訴人主張伊之應有部分係渠2人之借名登記，應由渠2人就所稱兩造間有借名登記契約之事實，負舉證責任。

⒉兩造之父○○○原為空軍，然不符配住眷村「○○○○」之規定，兩造之父母○○○、○○○○乃向訴外人○○○購買「○○○○」眷舍之使用權，並於65年間攜同子女遷入設籍；

嗣兩造之父○○○、訴外人○○○陸續過世後，由上訴人鄭傑濚代表兩造之母○○○○，出面與訴外人○○○之遺孀○○○簽訂協議書，約定該眷村改建後，○○○應向主管機關申請將改建後之住宅辦理所有權移轉登記；

其後，政府收回「○○○○」之土地而改建為「○○○○」，於90年間竣工第一次登記，將原承購戶安排改為配住新建之該國宅，○○○於93年間取得其中一戶即系爭房地之所有權，而兩造家族則協議由兩造三人取得系爭房地，○○○遂俟設籍滿 1年後，於94年間依上開兩造父母出資向○○○購買眷舍使用權之約定，將系爭房地之所有權以買賣為原因而移轉登記予兩造共有。

是以，系爭房地之取得，係由兩造父母出資。

⒊上訴人固提出認證書、協議書，惟該認證書、協議書所載之人並非伊，並無法證明兩造間有借名登記契約存在。

再者，伊按應有部分1/3繳納系爭房地房屋稅、土地稅之1/3，已歷時十餘年，上訴人突主張所謂借名登記，誠令人費解。

另者，兩造母親○○○○於 103年10月23日過世後，兩造與妹妹○○○達成協議，簽立如「原證5」 所示切結書，足證兩造共有之祖宅即系爭房地，非有被上訴人所稱之借名登記存在。

(四)又伊否認就系爭房地有不分割之協議，上開切結書並未說明不得分割系爭房地；

縱若曾有不分割協議，然不分割之理由已消失（即兩造母親已過世），是仍應為可分割等情，爰依民法第823條、第824條規定，提起本件訴訟，經於本院為上開追加後，聲明求為兩造共有如附表一、附表三所示之不動產應予變價分割，所得價金按兩造應有部分即兩造三人各 1/3之比例分配。

貳、上訴人則以：(一)系爭房地係由上訴人2人出資取得而登記為兩造三人共有，被上訴人完全未出資，被上訴人名下就系爭房地之應有部分係上訴人之借名登記，上訴人已提起反訴終止借名登記並請求返還，是被上訴人請求裁判分割共有物，並無理由。

詳言之：⒈兩造之父並無原空軍「○○○○」眷村之使用權利，擔任空軍職務之上訴人鄭傑濚向同袍○○○取得該眷村住居之使用權利，並由上訴人按月給付對價予○○○，嗣○○○過世，該眷村之使用權利移轉至其遺孀○○○，上訴人仍按月給付對價予○○○，其後，該眷村改建為「○○○○」，配發系爭房地予○○○，○○○依○○○之承諾，俟系爭房地符合國宅條例而得移轉時，過戶予兩造三人各 1/3。

之所以借用被上訴人名義登記為兩造共有，係為讓兩造母親安心住居。

⒉上開取得過程，有臺灣臺北地方法院86年度認字第 00000號認證書及附件協議書為據。

再者，系爭房地之所有權狀正本係由上訴人鄭傑濚保管，應足佐證上述借名登記之存在。

(二)又伊等不同意變價分割祖先財產，亦不同意由被上訴人取得系爭房地，且不再主張系爭房地分配予伊等之方法。

伊等主張系爭房地仍維持兩造三人共有，以保留祖先財產。

依兩造於 103年10月30日簽訂之切結書所載：「祖宅一切東西均按定位，如慈母在世一樣」、母親之遺產除分給每位繼承人20萬元外「餘做祖宅維修與正常運作之用」，足證被上訴人承諾就系爭房地不做任何分割。

是以，兩造就系爭房地實有不分割之協議，被上訴人應不得請求分割等語，資為抗辯，並依終止借名登記之法律關係後之返還請求權（類推適用民法第541條第1項、依民法第179條，擇一，參見原審卷第44頁），提起反訴，經於本院為上開反訴之追加後，聲明求為被上訴人應將如附表二、附表四所示之不動產所有權移轉登記予伊等2人之判決。

參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人依民法第823條規定，訴請法院裁判分割系爭房地，於法有據，應予准許，並為變價分割，所得價金按應有部分即兩造三人各 1/3之比例分配。

上訴人所提證據尚不能證明系爭房地登記為被上訴人所有之部分係基於借名登記契約，因此，上訴人主張已向被上訴人為終止借名登記契約之意思表示，請求被上訴人將系爭房地所有權應有部分 1/3移轉登記予上訴人共有，為無理由，應予駁回。

而就本訴及反訴均為上訴人敗訴之判決。

並諭知本訴部分之訴訟費用應由兩造按應有部分之比例分擔，反訴部分之訴訟費用由應上訴人負擔。

上訴人不服，提起上訴，經為上開追加後，聲明求為判決：(一)本訴部分：⒈原判決關於命兩造共有物如附表一所示不動產應予變價分割、所得價金按應有部分比例分配、暨命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

(二)反訴部分：⒈原判決關於反訴之裁判廢棄。

⒉被上訴人應將如附表二、附表四所示之不動產所有權移轉登記予上訴人。

⒊第一、二審反訴訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則就本訴反訴均答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。

(判決分割之房地並補正增列附表三之不動產)；

(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

肆、本院之判斷

一、本件兩造首爭，厥為被上訴人請求分割而上訴人反訴請求返還之(附表一、二)之系爭不動產，究為兩造三人共有，抑為上訴人二人借名登記於被上訴人一人名下乙端，玆先判斷如下：查被上訴人主張系爭房地為兩造三人共有，應有部分各為1/3之事實，業據提出系爭房地(含附表一、三之不動產)之土地登記簿謄本，建物登記簿謄本在卷可稽(見原審卷第53-56頁)，並據本院函請台中市中正地政事務所檢送全部登記資料到院(附本院卷第1宗，第146-170頁)可參，兩造三人既經登記為共有人，依民法第759條之1第1項規定，自應推定其三人對系爭房地均適法有此權利，上訴人所為被上訴人僅係出名之借名登記人之反常主張，自應由上訴人就此時其有利之事實負舉證之責任。

按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決要旨參照）。

本件上訴人就其等所主張借名登記之情，雖提出上訴人鄭傑濚與○○○、○○○之認證書、協議書為證（見原法院卷第47-49頁）。

惟依該等認證書、協議書資料，僅堪徵上訴人鄭傑濚有與○○○、○○○就空軍○○○○改建之權利與義務達成協議而已，尚不足以證明上訴人將自己之財產以被上訴人名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，被上訴人已允就該財產為出名登記之契約約定，自不能因此認定系爭房地有借名登記情形。

上訴人復主張其保管系爭房地之所有權狀正本，惟系爭房地既登記為兩造共有，參以兩造間為兄弟關係，於兩造關係交惡前，由上訴人持有系爭房地之所有權狀正本，亦與常情無違，尚難僅以上訴人持有該等權狀正本，即認定兩造間就系爭房地有借名登記關係存在。

再者，被上訴人於原審法院審理中，提出其歷年來繳納系爭房地之地價稅、房屋稅之繳款書及繳納證明書（見原法院卷第97-113頁），且上訴人亦自承從未補貼被上訴人此部分繳稅款項（見同院卷第125頁反面）。

倘系爭房地確實僅為借用被上訴人名義登記，而由上訴人全權管理、使用、處分，衡諸常情，自應由上訴人負責繳納相關稅賦，由被上訴人歷年來均自行繳納系爭房地之地價稅、房屋稅，可見其就系爭房地並非僅為出名登記之名義人而已，其事實上亦有管理之權。

又上訴人提出認證書、協議書，均係由上訴人鄭傑濚以其個人名義為之，其上固未有被上訴人之署名，但亦未見上訴人鄭傑麟參與，上訴人援引該等文書主張被上訴人為借名登記人，但對於同樣亦未參與上開認證、協議過程之上訴人鄭傑麟，上訴人卻又主張其為實際所有人，顯有矛盾。

況上訴人對於所辯系爭房地全由上訴人2人出資一節，始終未能舉證以實其說，則上訴人此部分抗辯，即非有憑，而無足採。

況上訴至本院後，上訴人兼為鄭傑麟之訴訟代理人鄭傑濚於本院言詞辯論期日到庭，亦不諱言(明確陳稱)「我們不同意變價分割祖先財產，主張三人共有，保留祖先的財產」等語(見本院卷第2宗第40頁)，是不爭附表一、三之不動產為兩造三人共有，而非上訴人二人借名登記於被上訴人一人名下之事實，堪以認定。

二、關於系爭不動產(含附表一、三不動產在內)得否分割及其可行之分割方法為何之判斷

(一)按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，為民法第823條第1項所明定。

所謂「因物之使用目的不能分割」，係指共有物繼續供他物使用(例如:共有之道路、界標、界牆)，而為其物之利用所不可缺，或為一權利之行使所不可缺者而言，如僅因聚族而居之傳統關係，究難認有不能分割之情形存在(最高法院50年台上字第970號判例，前大法官謝在全教授著民法物權論上冊第395-396頁參照)。

查系爭房地(附表一、三不動產)固為兩造共同提供予其母居住，於其母過世後，並續供奉亡母牌位之用，且於103年10月30日經兩造於名為「告示」，內容為「祖宅一切東西按定位，如慈母在世一樣，倘有自己私物，布相告知，可帶回」之「切結書」上簽名(見原審卷第116頁)，惟此究只屬依傳統關係之利用，尚與上開法律所定「因物之使用目的不能分割」之情形。

又民法第823條第1項但書後段不能分割之除外規定，乃必為「契約訂有不分割之期限者」，始屬之。

申言之，即共有物之所有人必須以契約訂明，不分割之期限者，始屬該條項但書所稱不得請求分割之例外情形。

此自同條第2項復規定「前項契約所定不分割之期限，不得逾五年；

逾五年者，縮短為五年」之文義解釋觀之自明。

而觀之兩造上開告示(切結書)，第一部分乃告示原供亡母居住之系爭房屋(祖宅)之一切東西於其母過世後仍與其母在世前一樣「安定位」，第二部分則切結亡母遺產145萬8459元於每人分得20萬元後，餘款供上開祖宅維持之用(詳原審卷第116頁)均只祖宅仍供傳統供奉祖先牌位之用(傳統關係)及遺產(現金)如何分配利用問題，全未涉及兩造就該共有物是否不能分割之範疇事項，更未記明系爭共有之房地不能分割，尤未就不分割定有「不分割之期限」，是乃與民法第823條第1項但書所明定「(共有人)訂有不分割之期限者，不在此(共有人隨時得請求分割共有物)限」之情形有間，是上訴人以上開情形，抗稱系爭共有之不動產不得分割云云，自非可採。

從而，被上訴人請求分割共有物，依法有據，自應准許。

(二)按共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。

但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。

二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；

或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人，民法第824條第1、2項分別定有明文。

又分割共有物，究以原物分割，或變賣共有物分配其價金，法院固有自由裁量之權，不受共有人主張之拘束，但仍應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等公平決定之（最高法院84年度台上字第1756號判決意旨參照）。

查本件上訴人雖主張保留系爭不動產為祖宅之使用，但不同意將其分歸為此主張之上訴人所有，而就被上訴人之應有部分由其二人予以金錢補償之方法為之(見本院卷第2宗第21-23頁、第40頁正反面)，是本院無從以此分割方法為原物分割，玆審酌系爭房地屬三房兩廳之公寓，僅有單一出入口，使用上具有不可分性，且據兩造所述，系爭房地目前無人居住，倘以原物分割之方式，則房屋利用價值將大為減損，亦複雜共有人間法律關係，是採用原物分割方式確有困難，為發揮系爭房地之最高經濟上利用價值，符合分割共有物徹底消滅共有關係、公平合理之本旨，本院認系爭房地以採變價分割之方式，將所賣得之價金依共有人之應有部分比例，分配予兩造取得，對兩造較為有利，爰依民法第824條第2項第2款規定，定分割系爭房地之分割方法為變價分割，並由兩造各取得1/3之價金之方法為裁判分割。

三、綜上所述，原審法院認系爭不動產(含被上訴人於二審補正增列之附表三不動產在內)並非上訴人借被上訴人之名登記，而為兩造三人所共有，其應有部分各1/3，而以上開方法為變價分割，並駁回上訴人反訴(請求返還系爭不動產之訴)，依法並無不合。

上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 鄭金龍
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 金珍華

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附表一（系爭房地之明細）
1、土地部分：
臺中市○區○○段000地號、地目建、面積16,000平方公尺， 權利範圍：1228/100萬。
臺中市○區○○○段000000地號、地目建、面積517平方公尺 ，權利範圍：1228/100萬。
2、房屋部分：
臺中市○區○○段0000○號；
門牌號碼臺中市○區○○路00 號6樓之1；
主建物面積80.27平方公尺、附屬建物面積10.24 平方公尺，權利範圍：全部。

附表二（反訴聲明請求返還登記之不動產）
1、臺中市○區○○段000地號土地，權利範圍409/100萬，其中 204/100萬移轉登記予反訴原告鄭傑麟，205/100萬移轉登記 予反訴原告鄭傑濚
2、臺中市○區○○○段000000地號土地，權利範圍409/100萬， 其中204/100萬移轉登記予反訴原告鄭傑麟，205/100萬移轉 登記予反訴原告鄭傑濚
3、臺中市○區○○段0000○號建物，權利範圍1/3，應各移轉 1/6予反訴原告鄭傑麟及鄭傑濚

附表三（被上訴人於本院補正追加請求分割之不動產明細）1、台中市○區○○段0000○號，面積17,200.81平方公尺，權利 範圍：1228/100萬。
2、台中市○區○○段0000○號，面積31,666.28平方公尺，權利 範圍：1228/100萬。

附表四（上訴人於本院補正追加反訴聲明請求返還登記之不動產）
1、台中市○區○○段0000○號，面積17,200.81平方公尺，權利範圍：1228/100萬，其中各1/6（按即1228/100萬×1/6）移轉登記予上訴人鄭傑麟、鄭傑濚。
2、台中市○區○○段0000○號，面積31,666.28平方公尺，權利 範圍：1228/100萬，其中各1/6（按即1228/100萬×1/6）移 轉登記予上訴人鄭傑麟、鄭傑濚。