臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,上,392,20161109,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第392號
上 訴 人 黃汝雄
訴訟代理人 江彗鈴律師
被上訴 人 謝梅玉
謝文琪
共 同
訴訟代理人 謝葦萱
上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於民國105年7月25日臺灣彰化地方法院105年度訴字第500號第一審判決提起上訴，本院於民國105年10月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：⑴坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地）上之建物，業經原審法院一０一年度訴字第九七九號、本院一０三年度上字第一八一號判決，應將系爭土地上之房屋拆除，並將土地返還被上訴人，復經最高法院一０四年度台上字第二一五二號裁定駁回上訴確定在案（下稱前案判決）。

又前案判決如附圖所示編號ａ部分面積一七六平方公尺之磚造平房；

編號ｂ部分面積七十六平方公尺之部分磚造平房、部分遮雨棚；

編號ｃ部分面積七十二平方公尺之磚造平房；

編號ｄ部分面積二十三平方公尺之磚造平房；

編號ｇ部分面積八十八平方公尺之之磚造平房；

編號ｉ部分面積十三平方公尺之一層加強磚造；

編號ｍ部分面積七平方公尺之磚造平房；

編號ｅ部分面積六平方公尺之磚造平房；

編號ｆ部分面積五十八平方公尺之磚造平房；

編號ｈ部分面積七十六平方公尺之磚造平房；

編號ｊ部分面積二十八平方公尺之土造平房；

編號ｋ部分面積三十六平方公尺之土造平房；

編號ｌ部分面積三十五平方公尺之土造平房等建物（下稱系爭房屋），雖係未辦理保存登記之建物，惟係由上訴人曾祖父謝九（下稱謝九）等人所原始起造之三合院，而上訴人原姓謝，後改從父姓，並與父母、叔伯及堂兄弟姊妹等世代均居住於此，是系爭房屋所有權本應屬於原始起造人即謝九，其後因子孫繁衍而分住於東西廂房，並因房屋老舊而修繕，然系爭房屋之原址及狀態並未改變，且前案判決之當事人謝汝淞、謝志強、謝玉成、謝淵源、謝如栢、謝文、謝楩楠、謝朝國（下稱謝汝淞等八人）僅係系爭房屋之占有使用人，並非系爭房屋之所有權人。

又系爭房屋之正廳仍供奉歷代祖先之牌位，均由包括上訴人在內之子孫按時祭拜，而被上訴人雖取得系爭土地所有權，乃係因渠等為長房子孫而繼承取得系爭土地，然對系爭房屋則亦因繼承關係而為全體繼承人公同共有，故系爭房屋占有系爭土地之權源，並未因此消滅，亦即上訴人既為系爭房屋之公同共有人，自得提起本件第三人異議之訴。

⑵再依日據時期土地台帳登載「彰化郡芬園庄同安寮六０壹番地」係登記為謝曾、謝九所有，則何以認定系爭土地之所有權人，僅為謝曾所有？是系爭土地於日據時期起，即為謝曾、謝九所有，而系爭土地上之系爭房屋，自屬謝曾、謝九二人所共有，則上訴人既為謝九之繼承人，自得依繼承關係而為系爭房屋之共有人。

⑶被上訴人雖以前案判決為執行名義向原審法院聲請強制執行，惟前案判決係被上訴人於民國101年間對謝汝淞等八人訴請拆屋還地，而該訴訟繫屬前，系爭房屋於七十年前，即占有使用系爭土地，是前案判決之效力不及於上訴人，故被上訴人所持之執行名義，所應強制執行之標的，並非屬該執行名義之謝汝淞等八人單獨所有，而係上訴人與其他繼承人公同共有，故被上訴人自不得依該執行名義對上訴人所有物予以強制執行，是被上訴人如欲執行拆屋還地，自應另對上訴人取得執行名義，從而上訴人有足以排除本件強制執行之權利存在，爰依強制執行法第十五條之規定，提起本件異議之訴等語。

起訴聲明求為判決：㈠原審法院一０五年度司執庚字第一九二六號拆屋還地強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。

㈡訴訟費用由被上訴人負擔。

於本院上訴聲明求為判決廢棄原判決，餘如起訴聲明所示。

二、被上訴人則以：⑴系爭房屋已於原審法院一０一年度訴字第九七九號拆屋還地事件中，至系爭土地現場履勘，經由目視即知非屬謝九等人日據時代農村建物所應有之材質，而係拆除後重建之磚造平房，當非屬上訴人繼承遺產之範圍。

又上訴人復未能舉證證明系爭房屋於建造之初，已徵得謝曾或其繼承人全體之同意，並經本院一０三年度上字第一八一號拆屋還地事件判決確定謝汝淞等人不具占有之正當權源，故上訴人之訴，顯屬無由，蓋證人謝年頂（下稱謝年頂）所謂伊所有舊家即係前案判決如附圖所示編號ａ、ｂ、ｃ部分，亦為謝志強、謝汝淞所居住，而上訴人既稱與謝志強、謝汝淞繼承系爭房屋，然系爭房屋既為謝年頂所有，則上訴人與謝志強、謝汝淞如何繼承？又本院前審則認定：謝汝淞等人無法舉證伊等占用系爭土地上之建物，均屬磚造平房結構，與謝才添於30年間辦理土地關係人繳驗憑證申報書上載謝曾所有土地上之建物材料形式為「土角造瓦蓋」迥然不同，且伊等亦無法證明於建造建物之初，已徵得謝曾或其繼承人全體之同意，是上訴人仍執前詞，誆稱為系爭房屋之繼承人，要無可採。

⑵被上訴人聲請強制執行之執行標的公廳部分，並非屬上訴人繼承遺產之範圍，縱認屬於上訴人繼承財產範圍（被上訴人否認之），則要屬兩造共同祖先謝田所有，並業經伊等為遺產分割，自非屬謝九單獨所有，故上訴人主張伊為公廳所有權全部之公同共有繼承人之一，亦無理由。

再縱認為該公廳為謝九之應繼遺產（被上訴人否認之），謝九所持有該公廳部分，亦僅與謝曾及謝柔各三分之一，且經遺產分割而取得特定部分，是上訴人所繼承公廳部分亦僅為三分之一，僅能就三分之一部分提起第三人異議之訴，則上訴人就公廳部分提起本件訴訟，亦非適法等語，資為抗辯。

於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。

三、本件不爭執事項： ㈠被上訴人等係於100年6月28日以謝曾之繼承人，及系爭土地於辦理總登記時，誤將謝曾登載為謝【□】，而謝【□】實為『謝曾』等情，於100年8月11日向彰化縣彰化地政事務所申請更正登記暨繼承登記，該所於101年5月4日辦理更正暨分割繼承登記，而由被上訴人取得系爭土地之所有權。

㈡被上訴人依民法第七百六十七條規定之物上請求權，訴請謝汝淞等八人（部分當事人於訴訟程序中因和解而撤回，下仍稱謝汝淞等八人）拆屋還地，經原審法院一０一年度訴字第九七九號、本院一０三年度上字第一八一號民事判決，及最高法院一０四年度台上字第二一五二號民事裁定就有關坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號土地即系爭土地，及其上未保存登記之建物，如前案判決附圖所示編號ａ部分面積一七六平方公尺之磚造平房；

編號ｂ部分面積七十六平方公尺之部分磚造平房、部分遮雨棚；

編號ｃ部分面積七十二平方公尺之磚造平房；

編號ｄ部分面積二十三平方公尺之磚造平房；

編號ｇ部分面積八十八平方公尺之之磚造平房；

編號ｉ部分面積十三平方公尺之一層加強磚造；

編號ｍ部分面積七平方公尺之磚造平房；

編號ｅ部分面積六平方公尺之磚造平房；

編號ｆ部分面積五十八平方公尺之磚造平房；

編號ｈ部分面積七十六平方公尺之磚造平房；

編號ｊ部分面積二十八平方公尺之土造平房；

編號ｋ部分面積三十六平方公尺之土造平房；

編號ｌ部分面積三十五平方公尺之土造平房等建物即系爭房屋，判決命謝汝淞等八人拆除，並返還系爭土地予被上訴人（見原審卷第10-27頁）。

㈢被上訴人於105年1月13日持前案判決向原審法院民事執行處聲請強制執行，並經原審法院以一０五年度司執字第一九二六號拆屋還地強制執行事件，聲請謝汝淞等八人拆除系爭房屋，並返還系爭土地。

㈣上訴人與謝汝淞、謝志強為兄弟關係，均為謝九之孫，且對系爭房屋係為公同共有人之一；

系爭房屋之建物材質，係屬磚造平房。

㈤兩造對原審法院於102年11月25日行言詞辯論程序時，就如原審一０一年度訴字第九七九號卷第㈡宗第92頁反面至93頁所列之不爭執事項，並不爭執。

㈥以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之前案判決書、原審法院執行命令、繼承系統表、戶籍登記簿、戶籍謄本等資料為證，並經本院依職權調閱前案判決卷宗，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。

四、得心證之理由：

㈠按當事人適格為訴權存在之要件，且屬法院應依職權調查之事項。

又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。

又公同共有物之處分，及其他之權利行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。

民法第一千一百五十一條，第八百二十八條第三項定有明文。

故公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外（民法第八百二十一條規定，同法第八百二十八條第二項準用）。

倘公同共有人於訴訟上行使權利，其訴訟標的對公同共有人均須合一確定，須由全體公同共有人起訴或應訴或取得公同共有人全體之同意，當事人之適格始無欠缺（最高法院31年11月19日民事庭會議決議參照）按查：⑴本件依上訴人所主張其係謝九之子孫，其等因繼承法律關係而取得系爭土地共有，又系爭房屋其亦繼承事實上處分權，而為本件之請求。

揆之前揭民法規定，在分割遺產前，系爭土地為上訴人及謝汝淞、謝志強等繼承人公同共有。

上訴人本件起訴並未與其他繼承人一同起訴或取得其他繼承人之同意，即非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，於當事人之適格即有欠缺。

⑵至上訴人於本院言詞辯論中主張，有得到其他兄弟同意，且本件係提起第三人異議之訴，其餘兄弟（按指謝汝淞、謝志強）前案拆屋還地事件已確定，事實上與法律上都無法參加本件訴訟云云（見本院卷第36-頁反面）。

然上訴人迄未就得謝汝淞、謝志強等公同共有人同意事實，舉證以實其說，尚難遽採。

且如事實上無法得公同共有人全體之同意，固得由其他公同共有人單獨或共同起訴，行使公同共有物之權利。

惟所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，例如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之。

本件上訴人並未提出說明謝汝淞、謝志強等公同共有人反對，或無法得全體公同共有人同意之證明，率以謝汝淞、謝志強二人因前案判決應拆屋還地，無法參加本件訴訟，然此並非不能同意上訴人本件訴訟，上訴人逕行起訴，自難因之認其當事人適格。

㈡再者，縱若如上訴人所主張謝汝淞、謝志強二人，因前案判決拘束，此與事實上無法得全體公同共有人同意無殊，否則上訴人其權利將永無行使之可能，應解為其得行使其公同共有物之權利，不能謂其當事人之適格有欠缺，始合情理，縱若可採，而徵諸上訴人主張：系爭土地依日據時期土地台帳之記載，係登記為謝曾、謝九所有，並非前案判決所認僅謝【□】一人所有。

上訴人既為謝九之子孫，依自得繼承關係取得系爭土地之權利。

又兩造源於於同一祖先，上訴人等人所有坐落系爭601地號土地上之建物，均係祖父甚或更早之前，即已在系爭土地上興建，而使用迄今。

系爭房屋之原始起造人為先祖謝九，上訴人對系爭房屋亦享有公同共有之權利，使用系爭土地，自屬有權占用云云，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

準此，本件上訴人祖先謝九是否亦為系爭土地之所有人，上訴人能否以系爭房屋之共有人，有權使用該土地，而得據以提起本件第三人異議之訴？經查：⑴第按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條前段定有明文。

又強制執行法第十五條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院四十四年台上字第七二一號判例、一０三年度台上字第八六０號判決意旨參照）。

⑵按查，被上訴人等係於100年6月28日以謝曾之繼承人，及系爭土地於辦理總登記時，誤將謝曾登載為謝【□】，而謝【□】實為『謝曾』等情，於100年8月11日向彰化縣彰化地政事務所申請更正登記暨繼承登記，該所於101年5月4日辦理更正暨分割繼承登記，而由被上訴人取得系爭土地之所有權。

又被上訴人依民法第七百六十七條規定之物上請求權，訴請謝汝淞等八人拆屋還地，經前案判決就有關系爭土地，及其上未保存登記之系爭房屋，判決命謝汝淞等八人拆除，並返還系爭土地予被上訴人。

再被上訴人於105年1月13日持前案判決向原審法院民事執行處聲請強制執行，並經原審法院以一０五年度司執字第一九二六號拆屋還地強制執行事件，聲請謝汝淞等八人拆除系爭房屋，並返還系爭土地。

復上訴人與謝汝淞、謝志強為謝九之繼承人，且對系爭房屋係為公同共有人之一；

系爭房屋之建物材質，係屬磚造平房，此為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之前案判決書、原審法院執行命令、繼承系統表、戶籍登記簿、戶籍謄本附卷可查（見原審卷第10至37頁），並經本院依職權調閱前案判決卷宗核閱屬實，是上開事實，應堪信為真實。

⑶第查，依謝汝淞等八人所提出之日據時期戶籍簿冊，可知謝曾之次男謝文恭於昭和15年6月2日即與其長男謝才添分家，此觀戶籍簿冊上載有「分家」字樣自明（見前案原審卷第㈡宗第54頁），依臺灣早期民間習慣，分家即為家產之分析，足見謝曾於生前與其他兄弟謝柔、謝九（即謝令之長子）亦已為家產之分配，如此謝才添始得與其兄弟謝文恭為分家之協議，此由同區段598之22號土地台帳於大正年間即分別登記於謝曾、謝九名下；

另同區段598之8號土地台帳亦載明業主權移轉為謝曾、謝柔，及謝九名下，而謝曾與謝柔係兄弟關係；

謝九則係謝曾亡弟謝令之長子，此有土地台帳、日據時期戶籍簿冊附卷可參（見前案原審卷第㈠宗第77頁反面、79頁正反面；

第㈡宗第14至15、26至27頁），亦足以推論謝曾與其兄弟應已為家產分配，及為產權登記，是系爭土地既經協議分配為謝曾所有，則他房子孫自當不得自行占有使用。

亦為前案判決所認，復有本院一０三年度上字第一八一號判決書等件影本在卷可稽。

從而，上訴人既自承為謝九之繼承人，自不得依繼承之法律關係，對系爭土地主張任何權利。

⑷未查，前案原審院一０一年度訴字第九七九號判決附圖所示之系爭房屋，係屬謝汝淞、謝志強二人所有，業經謝汝淞、謝志強二人自承在卷（見原審法院一０一年度訴字第九七九號卷第68頁、本院一０三年度上字第一八一號卷第50頁反面），上訴人亦不爭執（見本院卷第34頁反面）。

又原審法院於102年4月16日行言詞辯論程序時，謝汝淞、謝志強分別陳稱：「我的房屋他要賠我錢。」

、「我的意見同被告謝汝淞」等語（見前案原審卷第㈠宗第111頁反面），是謝汝淞、謝志強既與上訴人為兄弟關係，而若系爭房屋為謝九所興建，則謝汝淞、謝志強焉有強調渠等為系爭房屋之所有權人？況上訴人如為系爭房屋之公同共有人，則於被上訴人於提起前案訴訟時，何以上訴人均未向法院表明其係系爭房屋之權利人之一？又原審法院曾至系爭土地現場履勘，除附圖㈡所示Ｍ部分為鐵皮屋外，其餘建物均為磚造平房結構，此有勘驗筆錄、附圖㈡附卷足稽（見前案原審卷第㈠宗第65、68頁），此顯與謝才添於30年間辦理土地關係人繳驗憑證申報書上所載謝曾所有系爭土地上之建物形式材料為土角造瓦蓋，迥然不同（見前案原審卷第㈡宗第12頁），是系爭房屋顯非謝曾或謝九當時所興建之土角造瓦蓋建物，而係謝汝淞等八人將之改建或重建而為磚造平房。

從而，系爭房屋既經謝汝淞、謝志強重建或改建，而非屬上訴人所主張謝九當時所興建之形式，則上訴人主張伊係系爭房屋之公同共有人，難謂可採。

㈢綜上所述，系爭土地為被上訴人所有，而系爭房屋既經重建或改建，而非屬謝九當時所興建之形式，則上訴人自非系爭房屋之公同共有人，上訴人依強制執行法第十五之規定，提起本件第三人異議之訴，於法無據，不應准許。

是則原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。

上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 黃玉清
法 官 楊熾光
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 廖家莉
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日