臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,上,43,20170516,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第43號
上 訴 人 台中市長春自辦市地重劃區重劃會
法定代理人 王松山
訴訟代理人 陳益軒律師
複代理人 李柏松律師
被上訴人 劉月霞
訴訟代理人 張啓富律師
上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於民國104年12月3日臺灣臺中地方法院103年度訴字第1983號第一審判決提起上訴，本院於106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應將坐落臺中市○○區○○段000000地號內如附圖所示編號Ａ部分面積132平方公尺土地上之鐵皮廠房、編號Ｂ部分面積99平方公尺土地上之圍籬及水塔、同段225-11地號內如附圖所示編號Ｃ部分面積1平方公尺土地上之圍籬及水塔拆除。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

本判決第二項，於上訴人以新臺幣壹佰陸拾貳萬肆仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；

但被上訴人以新臺幣肆佰捌拾柒萬貳仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、上訴人主張：臺中市○○區○○段000000○000000地號土地（以下合稱系爭土地，敘及個別土地時僅稱其地號數）為被上訴人所有；

坐落225-10地號內如附圖所示編號Ａ部分面積132平方公尺土地上之鐵皮廠房、編號Ｂ部分面積99平方公尺土地上之圍籬及水塔，及225-11地號內如附圖所示編號Ｃ部分面積1平方公尺土地上之圍籬及水塔（以下合稱系爭地上物），亦為被上訴人所有。

系爭地上物位於台中市長春自辦市地重劃區（下稱系爭重劃區）內計畫道路用地（編號Ａ、Ｂ部分）及學校用地（編號Ｃ部分），妨礙重劃土地分配或工程施工，有拆除之必要。

上訴人與被上訴人協調不成後，經臺中市政府於民國103年5月30日調處，其結論為：「本案土地改良物位於重劃區內計畫道路用地，該建物屬獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第31條第2項所稱重劃區內應行拆遷之地上物。

其拆遷補償金額，經本府調處雙方無法達成共識，故裁處調處不成立。

雙方如對本結論不服，請於文到30日內依據獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第31條第2項規定辦理。」

而獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法（下稱獎勵重劃辦法）第31條第1項規定：「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，應予補償；

其補償數額，由理事會依照直轄市或縣（市）政府所定土地改良物或墳墓拆遷補償相關規定查定，並提交會員大會決議後辦理。」

同條第2項前段規定：「前項應行拆遷之土地改良物或墳墓，以妨礙重劃土地分配或工程施工者為限。

土地改良物所有權人或墓主對於補償數額有異議或拒不拆遷時，得由理事會協調；

協調不成時，由理事會報請直轄市或縣（市）主管機關予以調處；

不服調處結果者，應於30日內訴請司法機關裁判，逾期不訴請裁判者，理事會應依調處結果辦理。」

其所謂「訴請司法機關處理」，應係指「請求拆除地上物」，為民事請求權基礎，且不待補償。

爰依獎勵重劃辦法第31條第2項前段規定，請求拆除系爭地上物。

並聲明：被上訴人應將坐落225-10地號內如附圖所示編號Ａ部分面積132平方公尺土地上之鐵皮廠房、編號Ｂ部分面積99平方公尺土地上之圍籬及水塔，及225-11地號內如附圖所示編號Ｃ部分面積1平方公尺土地上之圍籬及水塔拆除；

願供擔保，請准宣告假執行。

原判決針對自辦市地重劃區重劃會之理、監事選任方式未予細究，未詳加審酌上訴人之章程所定選任方式與內政部針對自辦市地重劃區重劃會理、監事選任方式本有之解釋，逕誤以獎勵重劃辦法第13條第3項規定為上訴人於選任理、監事之選任方式基準，且未慮及選任理事、監事之比例有爭執，僅屬「決議方法」是否違反法令或章程之爭議，於未有法院判決撤銷該次選任理事監事決議之情況下，該選任理事、監事之決議屬有效存在等情，遽認上訴人未經合法成立，實有判決適用法規顯有錯誤之判決違背法令之處。

茲說明如下：㈠依內政部函文，本案自辦市地重劃區重劃會理、監事之選任方式應依95年6月22日修訂後之獎勵重劃辦法第11條第1項之規定，並以相對多數決之方式互選理監事，而非適用第13條第3項「會員大會對於前項各款事項之決議，應有全體會員二分之一以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積二分之一以上之同意。

但重劃前已協議價購或徵收取得之公共設施用地並按本辦法規定原位置原面積分配及依法應抵充之土地，其人數、面積不列入計算。」

之規定，上訴人於第一次會員大會中即已針對理、監事之選任方式，透過會員大會之決議明定於章程中，並依法採相對多數決之方式行之，上訴人確已合法成立。

㈡縱認該理、監事之選任係依照第13條第3項之決議方式，然上訴人創立初期，其主事人員不僅涉及刑事不法，亦存有重劃工程延宕停滯不前之情，經臺中市政府函命上訴人修正前已核定之重劃計畫書，並重新公告，而原理、監事等亦因此辭去職務，上訴人乃於100年11月27日召開第三次會員大會，實質上係踐行第一次會員大會之任務，出席該次會員大會之會員及其所有面積均達全區二分之一以上，同意人數及其所有面積均超過全區二分之一以上，故上訴人確已合法成立。

㈢又若僅認理、監事之選任方式於法不符，且無從補正，即全盤否認重劃會之成立，實質上將造成重劃業務進行之阻礙，實屬不當，故應認選定理、監事之要件，為得補正之事項，從而上訴人於第一次會員大會後，經原全體理、監事辭任，而重新選任理、監事，上訴人確已合法成立無誤；

再退萬步言，若認自辦市地重劃區重劃會選任理事、監事之決議方法應依獎勵重劃辦法第13條第3項之規定，惟就選任理事、監事之比例有爭執，僅屬「決議方法」是否違反法令或章程之爭議，於本重劃會自該次選任理、監事決議後，並無任何重劃會員請求法院撤銷該次選任理事、監事決議之情況下，該選任理事、監事之決議仍屬有效存在。

故上訴人於第一次會員大會業已選定理事、監事，上訴人重劃會確已成立，被上訴人指摘上訴人未合法成立云云，委無足取。

獎勵重劃辦法第31條第2項規定，於自辦市地重劃區重劃會與應行拆遷地上物之所有人間之爭議中，確為重劃會據為訴請拆除應行拆遷地上物之民事請求權基礎。

上訴人本得依獎勵重劃辦法第31條第2項前段規定訴請被上訴人拆除系爭地上物，且無須另行先訴請法院判定補償金額、完成補償：㈠依實務見解，自辦市地重劃係本於私法自治原則所作成之土地重劃分配，與土地所有人間實為集體私法契約關係，並無上下隸屬或服從之行政委託關係存在。

故重劃會與土地所有人間之爭議，自屬民事爭議。

㈡於自辦市地重劃進行中，土地改良物之拆遷與補償費之發給受領，並非基於同一契約之雙務關係，因此並未存有同時履行抗辯之問題。

參照獎勵重劃辦法第31條規定，亦無重劃會於調處後訴請司法機關就土地改良物之拆遷裁判前應先針對該土地改良物之補償數額予以確定並完成補償之規定。

若就確屬應行拆遷之土地改良物，於訴請司法機關裁判拆遷之前，須就其補償數額先經裁判確定並完成補償，則必須歷經先後二件訴訟至確定，反而增加訟源，且曠日費時，將嚴重拖延重劃進度，影響全體重劃會員之權益，與內政部強調該條項特別設置調處程序之意旨相違，且所有權人之補償權益並不會因土地改良物經拆遷而受影響。

何況對於土地改良物所有權人而言，補償金之領取係其權利，重劃會應查估補償數額確符合法令而發放係其義務，故補償數額有所疑義，非由該所有權人訴請司法機關裁判給付。

被上訴人辯稱上訴人提起本件訴訟未經法定代理人合法代理，依民事訴訟法第249條第1項第4款之規定，應裁定駁回其訴云云。

惟：㈠第一次會員大會決議通過之章程（96年10月）第5條規定，係描述會員大會其後均由理事會依法召開之通常情形，並非僅限於此之召集方式，更無明文排除法令規定之其他召集方式。

上訴人因原理事均已請辭，為合法順利召開第三次會員大會，方依獎勵重劃辦法第12條第2項規定之連署方式，向臺中市政府申請許可，並經臺中市政府地政局以函文同意。

故第三次會員大會之召開係依上開法令辦理，於法有據，章程第23條亦有規定，被上訴人主觀臆測解讀前開章程之意，顯不足採。

㈡被上訴人稱第三次會員大會依章程應選任7名理事，然卻選任13名理事，該選任理事之決議因違反章程而無效，經理事會推選之理事長即甲○○非上訴人之合法法定代理人云云。

然上訴人依照經會員大會決議生效之修正章程所規定理事人數選任13名理事，並無違誤；

至於章程第23條規定之臺中市政府之備查，本非該修正章程之生效要件，且上訴人嗣後已補正備查程序；

又該13名理事之名額決議，乃係當時全體會員意思之體現，具有高度之自治性，尚無違背章程。

退步言之，縱該次會員大會選任理事之名額應為章程規定之7名，惟該選任13名理事之決議內容及結果，顯較7人之意見更為充足，加以該等人數高於當時獎勵重劃辦法第11條第2項規定重劃會之理事會組成之強制人數，故該次選任理事之決議並非無效。

況且，縱使依照原章程之理事名額數，將該次會員大會決議選任之13名理事扣除6名，以符合7名理事之規定，以當時該次理事長之選任係經全體理事之同意而論，理事甲○○經推選為上訴人之理事長，仍係屬全體7名理事之同意，為上訴人之合法法定代理人無疑。

被上訴人辯稱100年11月27日第三次會員大會應適用修訂前之章程及獎勵重劃辦法第11條第2項規定而無效云云。

惟：㈠甲○○等連署人均係依照獎勵重劃辦法第12條之規定，請求重劃會內部之「理事會」召開會員大會，意思明確，並無被上訴人略謂非依上揭規定請求理事會召開會員大會之情形存在。

在未有法院判決確認決議無效或撤銷決議確定前，上訴人之第三次會員大會所為決議，本屬合法有效。

㈡又上訴人第一次、第三次會員大會關於選舉理事及監事之決議均經全體會員二分之一以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積二分之一以上出席，已符合會員大會決議成立之要件，自屬合法成立。

被上訴人所引103年度第11次民庭會議決議認屬決議不成立之情形，係指公司「股東會」之「出席人數」未達法律規定之數額。

然自辦市地重劃會之會員大會，其決議性質上與社團總會之決議相當，自不得與股東會決議相比擬。

又公司法為民法之特別法，自無從反推認民法亦存有決議不成立之類型。

再者，獎勵重劃辦法未如公司法明文規定須以一定數額會員「出席」為決議成立之前提，而本件僅為是否符合獎勵重劃辦法第13條第3項規定全體會員二分之一以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積二分之一以上之「同意」，僅為「表決權數」是否違反法律規定之情形，自不得援引103年度第11次民庭會議決議之法律見解，類推適用於本案。

縱認本件違法，惟如前所述，僅屬決議方法違法之問題，應訴請法院撤銷，然被上訴人或本重劃區會員均未就第一次、第三次會員大會選任理、監事之決議，於決議後三個月內提起撤銷訴訟救濟，該決議自屬有效存在。

㈢獎勵重劃辦法第13條所稱之「會員大會」，不包括第11規定之「第一次會員大會」。

且內政部解釋就理、監事之選任方式，係採用相對多數決之方式行之（即排除第13條第3項絕對多數決之選任方法），與內政部就自辦市地重劃區重劃會理、監事選任方式之解釋一致。

故重劃會員於第一次會員大會依照法令及章程之規定，以相對多數決之方式選定理事及監事，本無違誤之處，當無被上訴人所稱徒按得票數之多寡以選任理監事，顯與獎勵重劃辦法第13條第2項第2款、第3項規定相違背而無效，選任理事、監事之選任，完全不計同意之會員所有土地面積是否超過重劃區總面積二分之一以上，因而選任理監事之決議違反法令而無效云云之情。

㈣獎勵重劃辦法第11條第2項規定，縱認該理監事名額之限制為禁止規定，然監事名額若有超過理事名額三分之一時，亦非屬全部無效，而僅超過名額之監事部分無效，蓋除去該超過之部分，法令本即有一定監事人數之規定，佐以監事之設置係重劃會之必要機關之一，仍得由該名額內之監事行使職權，當無使之完全均無效之必要；

縱認獎勵辦法第11條第2項就監事名額限制之違反為全部無效，惟觀諸上訴人於第三次會員大會已於章程中修正提高理事名額至13名，而監事之名額仍維持3名之情況下，上訴人於第三次會員大會選任之理監事，乃符合獎勵重劃辦法第11條之規定，上訴人當屬有效成立。

㈤另依釋字第739號大法官會議解釋意旨，上訴人適用之獎勵重劃辦法規定現仍屬有效，僅於相關機關未於106年7月28日前檢討修正時，該違憲部分方失其效力。

又上訴人經指摘違憲之籌備會階段規定所適用之籌備會階段事實，均屬已發生事件，按法律不溯既往原則，縱日後相關機關修正該法令，亦無從適用於本件訴訟之爭議。

上訴人之原理事均已請辭，為合法順利召開第三次會員大會，方以獎勵重劃辦法第12條第2項規定之連署方式，向臺中市政府申請許可，臺中市政府地政局方亦以函文同意，故上訴人之第三次會員大會之召開乃依照獎勵重劃辦法第12條第2項規定辦理，被上訴人辯稱因該次會員大會非由合法組成之理事會所召開，其所為選任理事之決議當然無效云云，委無足取。

又重劃會終止委任關係之意思表示須向全體重劃會員為之，方生效力，故甲○○等人以書面連署請求召開會員大會時，雖原部分理監事辭職，然不生辭職之效力。

退步言之，縱認前開理監事辭任已生效力，然當時仍有其餘3名理事在任，僅理事名額不足，無從為有效決議而已，上訴人之理事會仍存在。

甲○○等人依獎勵重劃辦法第12條第1項規定請求召開理事會，並於請求提出後理事會於15日內仍不為召開之通知，乃報請主管機關同意後自行召開會員大會，故上訴人召開第三次會員大即依法有據，該會議作成追認理監事辭任並重新選任理監事之決議亦屬合法，並無違誤之處，被上訴人辯稱決議不成立，為無理由。

上訴人之第一次、第三次會員大會關於選任理、監事之決議，既經主管機關依獎勵重劃辦法第11條第4項實質審查後核定，則上訴人之選任理、監事決議，係屬有效之認定，依行政程序法第110條規定，應生拘束效力，而不得做相反之認定。

另本院105年度重上字第53號判決，經調查證據後實質認定上訴人為合法成立之重劃會、第三次會員大會已合法選任理事，並揭示原審判決所持見解並不可採。

上訴人重劃區內之地上物拆遷補償、重劃土地分配等大多已經確定，重劃總工程進度完成比例達百分之98.86。

被上訴人為求拿取高於依法令計算之拆遷補償費，及取得悖於依重劃法令之重劃土地分配，於本件訴訟中一再指摘上訴人未經合法成立，欲完全否定上訴人重劃業務之進行，罔顧其餘全體土地所有權人之權利，殊無足採。

貳、被上訴人抗辯：上訴人提起本件訴訟，不備訴訟要件，其訴不合法：㈠上訴人並未合法成立，應認其當事人能力有欠缺，其訴為不合法：⒈臺中市政府地政局於104年3月3日以中市地劃一字第1040008515號函檢送之系爭重劃區重劃計畫書（96年10月）所載土地所有權人為公有3人、私有630人，合計633人，即全體會員有633人，須全體會員二分之一即317人以上之同意始能選定理事、監事。

惟依同函檢送法院之系爭重劃區第一次會員大會理監事投票結果統計表，其理事最高得票數不過259票、監事最高得票數不過280票，顯未合法選定理事、監事，故重劃會未合法成立，上訴人即無當事人能力，其起訴自非合法。

⒉上訴人雖援引省政府地政處80.01.25地二字第43117號函說明二之㈠之意見及內政部（80）台內地字第907647號函文為據，主張第一次會員大會有關理、監事之選任，應依95年6月22日修訂之獎勵重劃辦法第11條第1項之規定、並以相對多數決之方式互選理監事，不適用同辦法第13條第3項之規云云。

然省政府與內政部函文之意旨非認為有關理、監事之選任不適用多數決。

而95年6月22日修訂之獎勵重劃辦法第11條第1項，並無規定會員大會中如何互選產生理、監事，惟於同辦法第13條第3項則有明文，故有關理、監事之選任，自應適用第13條第3項之規定。

上訴人之上開主張，於法顯有未洽。

又獎勵重劃辦法第13條第3項所規定之「會員大會」既未明文排除籌備會所召開第一次會員大會之適用，故該條「會員大會」自包括第一次會員大會及其後所召開各次會員大會，從而第一次會員大會「選任理事」之決議，自無排除適用第13條第3項規定之理。

⒊獎勵重劃辦法於95年6月22日修訂時，將原第11條改列為第13條，並認定市地重劃涉及區內全體土地所有權人財產之管理及處分，對於不同意重劃之會員侵害尤鉅，故不問出席率，就選任理事、監事之決議，乃以獲得絕對多數以上之同意選定理事、監事後，始得成立重劃會而自辦市地重劃。

其中第13條第3項之修法理由係為防杜投機者透過將土地移轉為多人共有或細分成多筆以增加土地所有權人數，藉以掌握重劃會之決議、操控重劃會之業務，而損害重劃區內土地所有權人之權益，乃更嚴格限制可決門檻，即兼以表決權人數及表決人所持土地面積必須分別達全體會員二分之一以上，及超過重劃區總面積二分之一以上之表決權為可決比例。

而第一次會員大會選定理、監事既攸關是否得以成立重劃會，辦理重劃業務，自無其後之會員大會就「選任理、監事」之決議須符合絕對多數決始成立，反而第一次會員大會就「選定理、監事」竟只須按得票數高低順序決定其選任之理。

上訴人既然未於第一次會員大會依法選定理、監事，不符同辦法第11條第4項前段明定重劃會之成立要件，上訴人為不合法成立之重劃會，自不待贅言；

又獎勵重劃辦法第8條第1項規定申請核定成立重劃會之籌備會，因其發起人之組成及申請核定成立籌備會之要件與憲法要求之正當行政程序相悖，則上訴人之「籌備會」既非合法成立，即無權依（舊）獎勵重劃辦法第11條第1項召開第一次會員大會，故於96年9月26所召開之第一次會員大會就選任理監事及其他議案所為決議，自屬無效，從而不備獎勵重劃辦法（舊）第11條第4項前段所規定「重劃會於第一次會員大會選定理事、監事後成立」之重劃會成立要件，上訴人未合法成立，當事人能力自有欠缺，其提起本件訴訟，自非合法。

⒋上訴人主張第三次會員大會實質上係在踐行第一次會員大會之任務，重劃會成立即選定理、監事之要件，為得補正之事項，第三次會員大會理、監事之選定，同意人數及其所有面積均超過全區二分之一，重劃會確已成立云云。

惟按修正前獎勵重劃辦法第11條第4項前段反面解釋，於第一次會員大會未依法選定理事、監事，重劃會即不成立，無從補正，故上訴人所稱重劃會成立即選定理、監事之要件，已因第三次會員大會選定理、監事而補正云云，洵屬謬誤。

又甲○○等人申請連署召開第三次會員大會之會員人數及其所有面積占重劃區總面積之比例，雖均符合修正前獎勵重劃辦法第12條規定，惟渠等係請求「重劃會」及「臺中市政府地政局」召開會員大會，並非請求理事會召開會員大會；

且甲○○僅係請求「重劃會」於15日內召開第三次會員大會，並非業已存在「請求理事會召開會員大會後15日內理事會不為召開之通知」之事實，更非於存在該事實後報請主關機關許可自行召開會員大會。

而臺中市政府地政局100年10月26日中市地劃一字第1000034214號函，更非係甲○○等人連署請求理事會召開會員大會後15日內理事會不為召開之通知後，依渠等之申請准予自行召開會員大會。

故依獎勵重劃辦法（舊）第12條之規定，甲○○等人並未合法取得自行召開會員大會之權利，第三次會員大會係由無權召集之人所召開，會中所為決議俱屬無效。

第一次會員大會並未合法選定理事，故該「理事會」自無權召開會員大會，亦不備獎勵重劃辦法（舊）第12條第1、2項所定召開會員大會之程序要件，因而甲○○等人並未合法取得自行召開會員大會之權利，第三次會員大會即係由無召集權人所召開，會中就選任理、監事及其他議案所為決議，即均屬無效。

再者，上訴人於第三次會員大會中決議通過之理監事選舉辦法，明定徒按得票數之多寡以選任理監事，顯與前揭獎勵重劃辦法第13條第2項第2款、第3項規定相違，該決議內容自因違法而為無效；

又章程第23條規定該修正後章程第9條之規定須報經臺中市政府備查後始實施，因此第三次會員大會仍應適用修正前之章程，即應選理事7名、應選監事3名。

然該次會員大會卻選任理事13名、監事3名，違反前揭獎勵重劃辦法第11條第2項前段及修正前章程第10條第2款之規定而無效。

從而第一次會員大會決議通過之章程第10條、第12條規定，及嗣後第三次會員大會通過理、監事選舉辦法之決議，均因違反獎勵重劃辦法第13條第3項之強制規定而無效。

基於上述，上訴人前開之主張，自不足為採。

㈡上訴人依獎勵重劃辦法第31條第2項前段規定，提起本件訴訟，欠缺起訴要件，其訴並非合法：系爭「地上物拆遷」之爭議並未曾經理事會協調、報經主管機關調處，已不符獎勵重劃辦法第31條第2項前段規定，遑論由主管機關作成任何調處結論，故上訴人逕行起訴請求拆除地上物，其起訴要件顯然不備，其訴自非合法。

況第一次會員大會選出之「理事」未經合法選任，其所組成之「理事會」所為「土地改良物或墳墓拆遷補償數額」之查定及於第六次「理事會」審議追認本重劃區之拆遷補償數額，自均屬無效。

又本重劃區「理事會」查定之地上物拆遷補償數額，因未曾提交會員大會決議通過，不備獎勵重劃辦法第31條第1項規定之要件，自無適用同條第2項前段異議、協調、調處、訴請司法機關裁判等程序之餘地，上訴人提起本件訴訟即欠缺起訴要件，其訴自非合法。

再者，獎勵重劃辦法第31條第2項前段所規定之「調處」，係指經調解後加以裁處，而對裁處結果不服，始得起訴請求司法機關予以裁判，否則仍為不備起訴要件。

然臺中市政府就兩造間地上改良物補償費爭議之調處，未斟酌有關資料及當事人陳述意見予以裁處，作成調處結果，故該調處程序，即非合法，兩造均無從對其調處結果表示不服，與未經調處相同。

故上訴人於臺中市政府就補償費之爭議事件作成實體裁處之調處結果前，逕依獎勵重劃辦法第31條第2項前段之規定提起訴訟，為不備起訴要件，應予駁回。

㈢縱認上訴人已於第一次會員大會選定理、監事後成立，其提起本件訴訟，亦因未經法定代理人合法代理，依民事訴訟法第249條第1項第4款之規定，其訴亦非合法：⒈參照上訴人檢附之章程（修正前）第五條既規定：「本會第一次會員大會由台中市長春自辦市地重劃區籌備會召集之，其後各次會員大會由理事會視重劃作業之需要召集之。」

顯見章程有意排除95年6月22日修正發布之獎勵重劃辦法第12條第1、2項、同辦法第14條第1項第1款由會員連署請求理事會召開而未召開，報經主管機關許可例外由會員自行召開會員大會之適用。

從而，縱曾有全體會員十分之一以上且其所有土地面積超過重劃區總面積十分之一以上連署請求理事會召開會員大會而未召開，會員亦無權於報經臺中市政府地政局許可後逕自召開會員大會，故第三次會員大會即係由無召集權人所召集，為非合法成立之意思機關，會中就重新選任理監事、修訂章程及其他議案所為決議，即均屬無效。

⒉縱第三次會員大會合法召開，該選任理事13名之決議，違反獎勵重劃辦法第13條第3項前段應經「全體會員二分之一以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積二分之一以上之同意」之規定，及違反修正前章程第10條第2款有關選任理事7名之規定而無效。

從而由該「理事會」推選由甲○○擔任理事長之決議自亦無效，甲○○為未經合法選任之理事，更無從獲選為理事長，上訴人以甲○○為法定代理人提起本件訴訟，即屬未經法定代理人合法代理，依民事訴訟法第249條第1項第4款之規定，其訴自非合法。

獎勵重劃辦法第31條第2項前段之「不服調處結果者，應於30日內訴請司法機關裁判」，純粹為程序進行之規定，並無「拆遷」實體法律效果之規定，況獎勵重劃辦法係內政部訂定發布，依內政部103年12月18日內授中辦地字第1031303650號函之說明，該辦法第31條第2項並無授予重劃會得拆除他人地上物之權利，故上訴人以該條項之規定為本件請求權基礎，洵屬謬誤。

又獎勵重劃辦法第31條第2項前段應準用市地重劃實施辦法第40條第1項之規定，再按同函復說明：「依市地重劃實施辦法第40條第1項規定，市地重劃工程之施工，應於重劃計畫書公告確定及其土地改良物或墳墓補償金額經領取或存入專戶保管後為之，即應先完成補償再行拆遷地上物進行施工，故地方政府雖於調處時表示某地上物應行拆遷且妨礙公共設施工程施工，惟若因雙方對補償數額無法達成共識而致調處不成立，重劃會應訴請法院裁判，並俟判決確定完成補償後再行拆遷，而非逕行訴請拆除地上物。」

等語明確。

本案兩造就拆遷補償數額仍存在爭議，嗣迭經協調、調處不成立之情形下，上訴人應先就拆遷補償數額訴請法院裁判，並俟判決確定、完成補償後方得請求拆遷，而非得逕行訴請拆除地上物。

故上訴人逕行訴請拆除地上物，於法顯有未合。

參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為上訴人並非合法成立之重劃會，欠缺當事人能力，其訴為不合法，且無從命其補正，此部分應以裁定駁回；

又上訴人依獎勵重劃辦法第31條第2項前段規定請求拆除系爭地上物，為無理由，應以判決駁回，而併以判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。

上訴人不服原判決，提起上訴，於本院聲明為：原判決廢棄；

被上訴人應將坐落225-10地號內如附圖所示編號Ａ部分面積132平方公尺土地上之鐵皮廠房、編號Ｂ部分面積99平方公尺土地上之圍籬及水塔、同段225-11地號內如附圖所示編號Ｃ部分面積1平方公尺土地上之圍籬及水塔拆除；

願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

肆、以下事實為兩造所不爭執，本院採為判決之基礎：臺中市○○區○○段000000○000000地號土地及坐落其上之系爭地上物，均為被上訴人所有。

系爭地上物位於系爭重劃區內計畫道路用地（編號Ａ、Ｂ部分）及學校用地（編號Ｃ部分）。

本件於103年5月30日經臺中市政府調處結論為：「本案土地改良物位於重劃區內計畫道路用地，該建物屬獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第31條第2項所稱重劃區內應行拆遷之地上物。

其拆遷補償金額，經本府調處雙方無法達成共識，故裁處調處不成立。

雙方如對本結論不服，請於文到30日內依據獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第31條第2項規定辦理。」

上訴人即提起本件訴訟。

伍、得心證之理由：關於上訴人「台中市長春自辦市地重劃區重劃會」是否合法成立而有當事人能力部分：㈠按平均地權條例第58條規定：「為促進土地利用，擴大辦理市地重劃，得獎勵土地所有權人自行組織重劃會辦理之。

其獎勵事項如左：…。

前項重劃會組織、職權、重劃業務、獎勵措施等事項之辦法，由中央主管機關定之。

重劃會辦理市地重劃時，應由重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，並經主管機關核准後實施之。」

參其91年5月29日之立法理由謂：「一、配合行政程序法有關法律保留原則之精神，明列授權獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法之訂定內容，使授權訂定該辦法之目的、內容及範圍具體明確，以保障人民權益。

爰修正第1項，並增訂第2項。

二、原第2項遞移為第3項。」

嗣後由內政部於95年6月22日修正發布全文之獎勵重劃辦法，即係依平均地權條例第58條第2項授權所為之法規命令，係屬委任立法。

復於獎勵重劃辦法第1條揭示：「本辦法依平均地權條例（以下簡稱本條例）第58條第2項規定訂定之。」

並第2條揭示：「土地所有權人自行辦理市地重劃（以下簡稱自辦市地重劃），依本辦法之規定。

本辦法未規定者，準用市地重劃實施辦法之規定。」

而準用之市地重劃實施辦法，則是各級主管機關辦理市地重劃（公辦市地重劃）關於市地重劃地區之選定、公告禁止事項、計畫之擬訂、核定、公告通知、測量、調查、地價查估、計算負擔、分配設計、拆遷補償、工程施工、地籍整理、交接清償及財務結算等事項之實施辦法，另依平均地權條例第56條第4項之授權訂定之。

以上為自辦市地重劃所適用法律體系之基本架構，合先敘明。

㈡上訴人主張其於96年10月間成立，則其是否合法成立，即應依95年6月22日修正發布而於101年2月4日修正前之獎勵重劃辦法（下稱修正前獎勵重劃辦法）之相關規定定之。

而修正前獎勵重劃辦法第3條規定：「自辦市地重劃，應組織重劃會，設立時應冠以市地重劃區名稱，並於重劃區當地鄉（鎮、市、區）設置會址。

前項重劃會，係以自辦市地重劃區內全體土地所有權人為會員。

但土地分配結果公告期滿後，以土地分配結果公告期滿之日土地登記簿所載土地所有權人為會員。」

第8條第1項規定：「自辦市地重劃應由土地所有權人過半數或七人以上發起成立籌備會，並由發起人檢附範圍圖及發起人所有區內土地所有權狀影本，向直轄市或縣（市）主管機關申請核定；

…」第9條規定：「籌備會之任務如下：一、調查重劃區現況。

二、向有關機關申請提供都市計畫及地籍資料與技術指導。

三、申請核定擬辦重劃範圍。

四、舉辦座談會說明重劃意旨。

五、徵求土地所有權人同意。

六、重劃計畫書之擬定、申請核定及公告，並通知土地所有權人。

七、擬定重劃會章程草案。

八、召開第一次會員大會。」

第10條規定：「重劃會章程應載明下列事項：一、重劃會名稱及會址。

二、重劃區範圍及核准文號。

三、會員大會召開之條件、程序。

四、會員之權利及義務。

五、理事、監事之名額、選任、解任。

六、理事會、監事會之權責。

七、出資方式及財務收支程序。

八、章程之訂定及修改。

九、依第三十四條第二項規定訴請司法機關裁判之期限及逾期不訴請裁判之處理。」

第11條規定：「籌備會應於重劃計畫書公告期滿日起二個月內通知土地所有權人並召開第一次會員大會，審議章程、重劃計畫書，並互選代表組成理事會、監事會，分別負責執行業務。

前項理事會應由理事七人以上組成之，並由理事互選一人為理事長；

監事名額不得超過理事名額三分之一。

但重劃會會員人數為八人以下時，得選一人為監事，其餘會員均為理事。

理事、監事個人所有重劃前土地面積應達該重劃區都市計畫規定最小建築基地面積二分之一。

重劃會於第一次會員大會選定理事、監事後成立。

重劃會成立後，應將章程、會員與理事、監事名冊、第一次會員大會及理事會紀錄送請直轄市或縣（市）主管機關核定。」

準此可知，自辦市地重劃，應組織重劃會，以自辦市地重劃區內全體土地所有權人為會員，並由土地所有權人過半數或七人以上發起成立籌備會，再由籌備會通知土地所有權人召開第一次會員大會，審議章程、重劃計畫書，並互選代表組成理事會、監事會，重劃會則於第一次會員大會選定理事、監事後成立。

而關於第一次會員大會如何選定理事、監事，修正前獎勵重劃辦法僅於第11條第1項規定由會員互選，至於選舉方式，該辦法付之闕如，自有賴籌備會在重劃會章程中明定以作為遵行依據（上訴人嗣後於100年11月27日第三次會員大會議決通過「台中市長春自辦市地重劃區重劃會理事、監事選舉辦法」）。

而系爭重劃區之籌備會所擬定並於第一次會員大會經決議通過之重劃會章程草案，其第十條規定：「理事會之組成。

一、第一次會員大會時，會員得就有行為能力且重劃前土地面積合計達七十平方公尺以上之會員選任之。

二、採無記名投票方式，由會員互選代表七名為理事，依得票數高低順序當選，均為無給職。

三、設候補理事三名，於正選理事出缺時，依得票數高低順序遞補之，並報請台中市政府備查。」

第十二條規定：「監事會之組成。

一、採無記名投票方式，依得票數高低順序當選，由會員互選代表三名，均為無給職。

二、監事不得兼任理事。」

（見原審卷㈢第260頁正反面、第370頁反面）。

又依系爭重劃區之第一次會員大會會議紀錄關於「選舉理事、監事」之記載，其內容為：「【說明】：一、依據獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第11條規定辦理。

二、依重劃會章程第10條及第12條規定辦理。

【選舉辦法】：一、參選理事、監事之候選人於會員大會召開前，連署全體會員人數達1/10以上（63人）者，得請籌備會於選票單上列為圈選候選人。

二、選舉方式採無記名投票，理事選舉，每一會員得圈選或填選之人數不得超過十人，候選人依得票數高低順序當選，前七名為正選理事，後三名為候補理事。

三、監事選舉辦理與理事相同，每一會員得圈選或填選之候選人不得超過三人，依得票數高低順序當選。

【選舉結果】：（詳如附件五：第一次會員大會理、監事投票結果）一、理事：林資清、林炳宏、陳長助、郭忠森、呂耀勳、張杜淑慧、林秋水等七人。

候補理事：林本源、郭阿凉、廖世蒼等三人。

二、監事：林武雄、廖棟榮、張真卿等三人。」

（見原審卷㈢第372頁）。

基此，修正前獎勵重劃辦法對於重劃會理事、監事之選舉方式既然未予明定，則系爭重劃區之會員依經第一次會員大會決議通過之章程所定理事、監事選舉方式選定理事、監事，依修正前獎勵重劃辦法第11條第4項前段規定，系爭重劃區之重劃會即已合法成立。

至於修正前獎勵重劃辦法第13條第2、3項雖規定：「（第2項）會員大會之權責如下：一、通過或修改章程。

二、選任或解任理事、監事。

三、監督理事、監事職務之執行。

四、追認或修正重劃計畫書。

五、重劃分配結果之認可。

六、抵費地之處分。

七預負及決算之審議。

八、理事會、監事會提請審議事項。

九、本辦法規定應提會員大會審議之事項。

十、其他重大事項。

（第3項）會員大會對於前項各款事項之決議，應有全體會員二分之一以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積二分之一以上之同意。

但重劃前已協議價購或徵收取得之公共設施用地並按本辦法規定原位置原面積分配及依法應抵充之土地，其人數、面積不列入計算。」

惟上開「會員大會對於前項各款事項之決議，應有全體會員二分之一以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積二分之一以上之同意」之規定，係針對「待表決事項」所設之同意門檻。

而該「待表決事項」，性質上須得以「同意」或「不同意（即反對）」之二分法供有表決權人選擇時，始能以表決方式予以議決。

修正前獎勵重劃辦法第13條第2項第2款規定之「選任或解任理事、監事」事項，於「解任理事、監事」時，因遭解任者為現任理事、監事，其對象已屬特定，解任與否，自得以「同意」或「不同意」之方式行之；

另於「選任理事、監事」時，除有被選任之理事、監事已經特定之特殊情形而得以「同意」或「不同意」方式議決外，其餘凡須自多數會員中選出一定人數之理事、監事之選舉事項，本質上係無從以「同意」或「不同意」之議決方式選出。

又修正前獎勵重劃辦法並未規定重劃會理監事之選舉方式（如採候選人登記制或推舉制，投票方式採記名式或無記名式，及採單記法、連記法或限制連記法等），且該辦法第11條第1、2項係規定由土地所有權人互選代表組成理事會（理事七人以上）、監事會（監事不超過理事名額三分之一），此理監事之選舉事項，實無可能以二分法之「同意」或「不同意」方式行之，因此性質上並無同法第13條第3項適用之可能。

㈢基上，被上訴人所辯上訴人於96年9月26日第一次會員大會選定之理事、監事，僅有過半數會員出席及其所有面樍達出席會員二分之一以上之相對多數同意，違反修正前獎勵重劃辦法第13條第3項所定應有全體過半數會員及其所有面積達全區二分之一以上絕對多數同意之規定，上訴人係未合法成立之重劃會云云，尚非可採。

而按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文。

上訴人係依修正前獎勵重劃辦法第3條規定組織設立，並以系爭重劃區內之全體土地所有權人為會員，設有代表人，且定有章程，就重劃會之名稱、組織、職權、業務、理監事人數、任免、會員資格、目的等均有明確規範，會址設於「臺中市○○區○○里○○巷00號」，其目的係辦理系爭重劃區內之重劃事宜，且有獨立之財產，故上訴人自屬非法人團體，有當事人能力。

被上訴人雖抗辯上訴人之法定代理人甲○○為未經合法選任之理事，更無從獲選為理事長，上訴人以甲○○為法定代理人提起本件訴訟，即屬未經法定代理人合法代理，依民事訴訟法第249條第1項第4款規定，其訴自非合法云云。

惟查：㈠上訴人之法定代理人甲○○係上訴人於100年11月27日召開第三次會員大會選出之理事，並獲選為理事長，此為兩造所不爭執。

而修正前獎勵重劃辦法第12條第1、2項規定：「（第1項）會員大會之召開，除依章程規定外，得經全體會員十分之一以上且其所有土地面積超過重劃區總面積分十之一以上連署，以書面記明提議事項及理由，請求理事會召開。

（第2項）前項請求提出後十五日內，理事會不為召開之通知時，會員得報經主管機關許可自行召開。」

上訴人第一次會員大會決議通過之章程第五條前段雖規定：「本會第一次會員大會由台中市長春自辦市地重劃籌備會召集之，其後各次會員大員由理事會視重劃作業之需要召集之。」

（見原審卷㈢第259頁），惟此應僅是描述會員大會其後均由理事會依修正前獎勵重劃辦法第14條第1項第1款規定召開之通常情形，並非僅限於此之召集方式，且上開章程規定更無明文排除法令所定之其他召集方式。

又甲○○及其他連署人前於100年8月24日向當時之系爭重劃區重劃會及臺中市政府地政局提出申請函，其中於第五點明載：「五、請理事會儘速依據下列方式召開會員大會：…」（見本院卷第120～122頁），嗣因當時重劃會之理事會於上開申請函提出後超過15日仍不為第三次會員大會召開之通知，甲○○及其他連署人再於100年9月13日依修正前獎勵重劃辦法第12條第1項規定向臺中市政府地政局提出申請函，報請該局許可由連署會員自行召開（見本院卷第123、124頁）；

另於100年10月12日再次發函予當時之系爭重劃區重劃會及臺中市政府地政局，其主旨載明：「貴會函囑修正本人暨連署人請求召開第三次會員大會連署書案，業就有爭議部分已查明修正完竣，仍請於15日提經貴會理事會審議決議並通知區內各會員召開第三次會員大會」（見本院卷第127、128頁）。

而前開申請函等之受文者雖為重劃會，惟理事會乃屬重劃會之內部機關，甲○○及其他連署人發文對象雖為理事會，但內文均指明依前開規定請求其內部之理事會召開會員大會，其發文方式應係符合社會通常習慣。

基此，甲○○及其他連署人當時係依修正前獎勵重劃辦法第12條規定，以書面記明提議事項及理由，請求理事會召開第三次會員大會，誠無疑義。

被上訴人辯稱該第三次會員大會係由無召集人所召集云云，自無可採。

㈡被上訴人雖又辯稱第三次會員大會依章程應選任7名理事，然卻選任13名理事，該選任理事之決議因違反章程而無效，經理事會推選之理事長即甲○○非上訴人之合法法定代理人云云。

惟查，上訴人依經第三次會員大會決議通過之修正章程所定理事人數選任13名理事，並無違反修正前獎勵重劃辦法第11條第2項所規定理事會組成之最低人數限制，故所選任之13名理事，及由該13名理事組成理事會所推選之理事長即甲○○，尚難認為違反上開規定而無效。

至於修正後章程第23條規定：「本章程於提經會員大會決議通過並報請臺中市政府備查後實行之」，該備查程序是否為修正章程之生效要件，解釋上容有疑義。

然參與該次會員大會之會員既然願以修正後章程之規定選任13名理事組成理事會，該理事人數又未違反法定最低人數限制，且選任13名理事組成理事會，其執行重劃業務應更具多元代表性，故尚難認為違反章程而無效。

㈢基上，上訴人之法定代理人甲○○為經合法選任之理事，並經推選為理事長，則上訴人以甲○○為法定代理人提起本件訴訟，難謂有未經法定代理人合法代理之情形。

被上訴人辯稱上訴人所提本件訴訟並非合法云云，尚無可採。

被上訴人雖另辯稱上訴人本件起訴不符合獎勵重劃辦法第31條第2項之規定，且該條文亦不得作為上訴人訴請拆除地上物之請求權依據。

惟查：㈠土地所有人自辦市地重劃，祗須重劃區內私有土地所有人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，重劃計劃並經主管機關核准實施，縱令在該重劃區內少數所有人不同意，亦應視為自辦市地重劃會之會員，初無許其不同意之餘地，以免阻礙市地重劃之進行，此項規定具有強制性，至為明顯（最高法院80年度台上字第2368號民事裁判要旨參照）。

是以所有權人所有之土地或地上物既在主管機關核准實施之自辦市地重劃區以內，自應將土地或須拆除之地上物交付重劃會依重劃計劃執行，以供市地重劃之實施。

獎勵重劃辦法就自辦市地重劃之規定，有其強制性，參與自辦市地重劃之土地所有權人雖享有一定權利，然於市地重劃之進行仍應負有一定義務，殊不因不同意重劃而有異，其權利之行使理當受有抑制，而非毫無所限，若非如此，或有妨礙重劃完成之可能。

再者，將妨礙公共設施工程之地上物予以拆除，固在剝奪地上物所有權人之財產權，對其權利造成損失，惟該等地上物如不予拆遷，公共設施工程即無從進行，進而使自辦市地重劃業務無法完成，此不僅影響其他土地所有權人之權益，亦妨礙公共利益至鉅，此一公共利益顯然比地上物所有權人之私益為大；

何況地上物雖被拆遷，然地上物所有權人仍依法獲有補償，重劃後亦依重劃相關規定分回土地，其財產權仍受有保障。

㈡另市地重劃，乃重劃區之土地所有人為促進地方區域之發展，增進土地資源之效用，及維護公共安全、改善公共衛生與建設公共交通，將一定範圍內地形不規則及畸零細碎不合經濟使用之土地加以重新整理，交換分合，並興辦區域內之公共設施，於扣除相關費用負擔後，再將已成為形狀整齊，適宜開發使用之土地分配予原所有權人，以落實都市計畫之內容，及利於區域內公共設施用地之取得（都市計畫法第48條參照），使原土地所有人受分配之土地，得因宗地條件良好，區域公共設施完善，而可增加其利用之價值。

其中自辦市地重劃，係由參加市地重劃之土地所有人，根據平均地權條例第58條第2項授權訂定之獎勵重劃辦法自行組成自辦市地重劃區重劃會，本於私法自治之原則所作成之土地重劃分配，具有高度之自治性與相當之自主性，並未規定將公權力之行使託付予重劃會，與行政程序法第2條第3項規定之行政委託之意義並不相同，其與土地所有人間實為集體私法契約關係，並無上下隸屬或服從之關係存在。

是以重劃會與土地所有人間就市地重劃之重劃土地分配、差額地價補償及重劃費用之負擔，遷讓、交接土地等爭議，自屬民事爭議。

重劃會本於其實施重劃業務之職權，為完成重劃計畫，自得依獎勵重劃辦法之規定（如第31條第2項、第40條、第41條），提起民事訴訟，請求妨礙重劃土地分配或工程施工之土地所有人履行其本於契約應行交付土地或拆遷土地改良物或墳墓之義務。

而獎勵重劃辦法第31條第2項規定土地改良物所有權人或墓主對於補償數額有異議或拒不拆遷，重劃會協調不成時，由主管機關予以調處，無非藉由公權力適度介入，調和個人與重劃會之利益，化解重劃會與土地所有權人間之爭議，簡省勞費，究不因此變更其私權爭議之性質。

至於主管機關如於調處程序為具體之裁決，不服該裁決結果者，是否循行政爭訟程序請求救濟，乃另一問題，與重劃會及土地所有人得就上述爭議提起民事訴訟，係屬二事（最高法院104年度台上字第2118號判決意旨參照、104年度台上字第2419號判決亦同斯旨）。

又依平均地權條例第58條第2項規定訂定之獎勵重劃辦法第31條第2項規定，就爭議事項於訴請司法機關裁判前設置調處程序，旨在縮短自辦市地重劃地上物拆遷補償異議處理之時程，並有效解決重劃會與所有權人間之爭議，故如調處程序已終結，而爭議未能循調處程序解決者，自應由司法機關予以裁判，以杜紛爭。

該辦法既未限制當事人訴請司法機關裁判，須以主管機關為實體裁處為前提，則於主管機關就爭議事項認應由司法機關裁判而終結調處程序之情形，自不得將主管機關未為實體裁處之不利益，歸諸當事人負擔，就當事人訴訟權之實施，為法律所無之限制（最高法院103年度台上字第438號判決意旨參照）。

茲查，關於系爭地上物拆遷之爭議，上訴人與被上訴人協調不成後，經主管機關臺中市政府於103年5月30日作成調處不成立之結論，其內容為：「本案土地改良物位於重劃區內計畫道路用地，該建物屬獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第31條第2項所稱重劃區內應行拆遷之地上物。

其拆遷補償金額，經本府調處雙方無法達成共識，故裁處調處不成立。

雙方如對本結論不服，請於文到30日內依據獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第31條第2項規定辦理。」

（見原審卷㈠第44～46頁，不爭執事項併為參照），足見系爭地上物拆遷之爭議已終結調處程序，且未曾為行政裁決，依上開說明，重劃會自非不得提起民事訴訟，以解決紛爭，故難認上訴人之起訴要件有所欠缺。

又自辦市地重劃既係重劃會與土地所有人間之集體私法契約關係，重劃會本於其實施重劃業務之職權，為完成重劃計畫，自得以獎勵重劃辦法第31條第2項為請求權依據，請求妨礙重劃土地分配或工程施工之土地所有人履行其本於契約應行交付土地或拆遷土地改良物或墳墓之義務。

況且獎勵重劃辦法係依平均地權條例第58條第2項規定之委任立法，已如前述，故該辦法屬有法規效力之命令，其規定自屬有效。

獎勵重劃辦法第31條第1、2項規定：「（第1項）重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，應予補償；

其補償數額，由理事會依照直轄市或縣（市）政府所定土地改良物或墳墓拆遷補償相關規定查定，並提交會員大會決議後辦理。

（第2項）前項應行拆遷之土地改良物或墳墓，以妨礙重劃土地分配或工程施工者為限。

土地改良物所有權人或墓主對於補償數額有異議或拒不拆遷時，得由理事會協調；

協調不成時，由理事會報請直轄市或縣（市）主管機關予以調處；

不服調處結果者，應於三十日內訴請司法機關裁判，逾期不訴請裁判者，理事會應依調處結果辦理。

但妨礙公共設施工程施工之地上物，於調處後仍拒不拆遷者，理事會得將前項補償數額依法提存後，送請直轄市或縣（市）主管機關依本條例第62條之1第1項規定代為拆遷。」

依上開條文第2項規定，係以「妨礙」重劃土地分配或工程施工情形，始有拆遷必要。

參諸獎勵重劃辦法之母法即平均地權例第60條第1項前段規定：「依本條例規定實施市地重劃時，重劃區內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等十項用地」，可知道路用地及中小學用地當屬重劃區內公共設施用地至明。

而系爭地上物位於系爭重劃區內計畫道路用地（編號Ａ、Ｂ部分）及學校用地（編號Ｃ部分）（不爭執事項參照），該地上物倘未予以拆除，勢必妨礙公共設施工程之施工，故屬獎勵重劃辦法第31條第2項所規定應行拆遷之土地改良物。

被上訴人另抗辯兩造就拆遷補償數額仍存在爭議，嗣迭經協調、調處不成立，上訴人應先就拆遷補償數額訴請法院裁判，並俟判決確定、完成補償後方得請求拆遷，而非得逕行訴請拆除地上物云云。

經查，獎勵重劃辦法第2條後段雖規定：「本辦法未規定者，準用市地重劃實施辦法之規定。」

惟獎勵重劃辦法第31條已就補償金部分有明文規定，詳如前述，故就應否由上訴人完成補償程序後始得訴請被上訴人拆遷地上物乙節，自應優先適用獎勵重劃辦法相關規定，無須準用市地重劃實施辦法之規定。

而依獎勵重劃辦法第31條第1、2項規定，理事會應辦理補償金提存之要件為經理事會協調不成，並不服主管機關調處結果，於調處後仍拒不拆遷，送請直轄市或縣市主管機關係代為拆遷時，始應先行辦理提存。

本件上訴人係起訴請求被上訴人拆除系爭地上物，核與前述應先辦理提存之要件並不相同；

且依上開規定，足認補償金之提存與重劃會之請求拆遷，並非基於同一之雙務契約而互負債務，被上訴人不得以尚未領取補償費為由，主張同時履行抗辯。

是以被上訴人上開抗辯，自無可採。

綜上所述，上訴人係有當事人能力，其依獎勵重劃辦法第31條第2項前段規定請求被上訴人拆除系爭地上物，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請為供擔保後准、免假執行之宣告。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

陸、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭
法 官 游文科
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 林振甫

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日