臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,上,464,20170516,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第464號
上 訴 人 莊惠玲
洪浩喬
何羿賢
共 同
訴訟代理人 胡達仁律師
被 上訴人 登悅建設有限公司
法定代理人 林韋仲
被 上訴人 林清賢
共 同
訴訟代理人 楊盤江律師
上列當事人間請求解除契約等事件，上訴人對於中華民國105年8月10日臺灣臺中地方法院104年度重訴字第664號第一審判決提起

上訴，並為訴之追加，經本院於中華民國106年5月2日言詞辯論
終結，判決如下：

主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨其訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人登悅建設有限公司應依序給付上訴人莊惠玲、洪浩喬、何羿賢各新臺幣柒拾伍萬陸仟元、玖拾參萬參仟元、柒拾柒萬壹仟元；
被上訴人林清賢則應依序給付上訴人莊惠玲、洪浩喬、何羿賢各新臺幣玖拾貳萬肆仟元、壹佰壹拾肆萬參仟元、玖拾肆萬參仟伍佰元，及均自民國一０四年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴，均駁回。
第一審(除確定部分外)，及第二審(含追加之訴)訴訟費用，由被上訴人登悅建設有限公司負擔百分之四十五，餘由被上訴人林清賢負擔。
本判決命被上訴人給付部分，上訴人莊惠玲、洪浩喬、何羿賢依序以新臺幣貳拾伍萬貳仟元、參拾壹萬壹仟元、貳拾伍萬柒仟元為被上訴人登悅建設有限公司供擔保；
另依序以新臺幣參拾萬捌仟元、參拾捌萬壹仟元、參拾壹萬肆仟伍佰元為被上訴人林清賢供擔保後，各得假執行。
但被上訴人登悅建設有限公司如各以新臺幣柒拾伍萬陸仟元、玖拾參萬參仟元、柒拾柒萬壹仟元；
被上訴人林清賢各以新臺幣玖拾貳萬肆仟元、壹佰壹拾肆萬參仟元、玖拾肆萬參仟伍佰元，依序為上訴人莊惠玲、洪浩喬、何羿賢預供擔保，各得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由
甲、程序方面：
壹、第二審當事人如有請求之基礎事實同一之情形時，得為訴之變更、追加，民事訴訟法第446條第1項定有明文。
所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2、287、519號、91年度台簡抗字第33號、91年度台抗字第235、552、648號、92年度台抗字第394號裁定意旨參照）。
貳、上訴人於原審主張之訴訟標的，原係基於後揭契約第21條第1項約定、預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項(下稱預售屋契約應記載事項)第24條第3款規定等法律關係，請求被上訴人給付違約金。
嗣經原審判決駁回上訴人之請求(原審原告林柏志、鍾曉玲未對原審判決提起上訴，該部分已告確定)，上訴人不服原審判決提起上訴後，於本院民國105年12月6日準備程序期日，提出民事準備狀(見本院卷91-94頁)，追加併依民法第179條不當得利(依民法第254條規定解除契約、違約金過高酌減後之不當得利返還請求權)之法律關係，請求被上訴人返還已給付價金。
又於本院106年5月2日言詞辯論期日，提出民事準備㈤狀(見本院卷167-169頁)，再追加併依民法第226條給付不能損害賠償之規定，請求被上訴人賠償損害；
及依民法第179條不當得利(依民法第256條解除契約後之不當得利返還請求權)之規定，請求被上訴人返還已給付價金。
固先後為訴之追加，惟上訴人原請求及追加之訴之原因事實，均係本於後開預售屋房地之買賣糾紛而來，顯具有基礎事實之同一性，揆諸前揭說明，上訴人所為訴之追加，應予准許，被上訴人不同意上訴人於本院言詞辯論期日所為訴之追加(見本院卷164頁反面)，尚無可採。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：上訴人莊惠玲因有購屋需求，上訴人洪浩喬之配偶黃○珊為將來結婚之準備，先後於102年9月15日、103年4月26日，與被上訴人登悅公司、林清賢簽立房屋土地預定買賣契約書，各以新臺幣(下同)1120萬元、1384萬元，分別購入由被上訴人登悅公司所興建之登陽穗悅建案（下稱系爭建案），如附表編號１、２所示預售房屋，嗣黃○珊於
104年8月19日，將如附表編號２所示房地買賣契約關係，讓渡予上訴人洪浩喬；
上訴人何羿賢則係於104年5月26日，與訴外人胡○榮簽立讓渡書，受讓胡○榮前於103年1月26日，以1143萬元，向被上訴人購入之如附表編號３所示預售房屋(上開買買契約下合稱系爭契約)。
而系爭建案主打純白色外觀建築物、白色屋突及陽台為透明玻璃，公設圖書館之頂蓋為石材，視聽室並配備電腦螢幕及總統座椅進行廣告與銷售；
接待中心之銷售人員亦以網站、電腦、建案模型詳細介紹建案，強調系爭建案之外觀為白派建築大師－理查．邁爾之建築風格（即以簡單幾何與白色外觀為其特色要件）、外牆純白等；
接待中心內，更有陳列包括「白色外牆二丁掛磚」之建案建材。
已使廣告內容成為具體之要約，並為所成立契約內容之一部；
且依系爭契約附件㈡【建築外觀】第1、2項、【其他設備】第2項約定，建材之顏色與型號具重要性，不得任意變更或替換。
詎被上訴人登悅公司竟未經上訴人同意，擅自將白色外牆丁掛磚建材改為土黃色，陽台更改成黑色之玻璃或實牆，圖書室頂蓋石材變更為鋁包版、磚造圍牆改為鐵絲網、樹籬，視聽室附電腦控制面板之總統座椅變更為普通沙發；
另未依核准之工程圖樣與說明書施工，自始未施作系爭建案1樓店面即S1及S2間、S6及S7間之隔戶牆，並變更S6、S7夾層小樑位置，嚴重影響建物結構，經住戶檢舉主管機關會勘後，雖已恢復隔戶原狀，但此係二次施工，與自始興建之結構強度迥異。
被上訴人登悅公司所為，已違反預售屋契約應記載事項第11條第1項及系爭契約第11條之約定，與被上訴人登悅公司同屬契約乙方之被上訴人林清賢，亦應共同承擔乙方之責任。
是依預售屋契約應記載事項第24條第3款及系爭契約第21條第1項約定，上訴人得解除契約，上訴人並以起訴狀作為向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，被上訴人應連帶賠償房地總價15％之違約金，該違約金之約定亦無過高情事。
又被上訴人屢經上訴人限期催告改正瑕疵，卻均置之不理，甚至違反系爭契約約定片面解除契約，無意提出符合債之本旨之物，上訴人另依民法第254條之規定，以105年12月6日準備狀繕本之送達，作為解除系爭契約之意思表示，依民法第179條之規定，被上訴人亦應返還上訴人已給付價金。
縱認上訴人解除系爭契約為無理由，但被上訴人依系爭契約第21條第4項約定解除契約，並沒收房地總價15%之金額作為違約金，亦屬過高，參以被上訴人確有變更建築物外觀設計等違約情事，且無任何損害，依保護弱勢消費者之立場，應酌減違約金至0為當，上訴人仍得依民法第179條之規定，請求被上訴人返還已給付之價金。
再即使上訴人解除契約無理由，但依系爭契約第21條第4項約定，非被上訴人可單方解除契約，而被上訴人已分別於106年1月11日、同年2月21日將如附表所示房地出售予他人並辦畢移轉登記，致陷於給付不能，依民法第226條之規定，上訴人亦得請求被上訴人賠償損害；
上訴人併依民法第256條之規定，以106年5月2日民事準備㈤狀繕本之送達，作為解除系爭契約之意思表示，依民法第179條之規定，被上訴人亦應返還上訴人已給付價金。
為此，爰併依上開法律關係，提起本訴，請求法院擇一為有利之判決等語。
並上訴聲明：㈠原判決廢棄；
㈡被上訴人應依序連帶給付上訴人莊惠玲、洪浩喬、何羿賢各168萬元、207萬6000元、171萬4500元，及均自起訴狀送達翌日即104年12月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以：系爭建案向主管機關申請都市計畫審查核准之外觀顏色，本即係米色系列(從米黃到米白)，被上訴人登悅公司廣告文宣，雖使用有關白色外觀之描述，但僅為建築外觀之清新、美觀等抽象性描繪，銷售時所強調者為地段、品牌、環境交通、建物格局、景觀規劃等，不可能反於向主管機關申報之顏色，在銷售時稱外觀為白色，被上訴人登悅公司未以白色外觀作為契約內容之一部分，上訴人亦未對白色外觀產生信賴；
另依系爭契約第10條第1項、第11條第3項約定，被上訴人登悅公司對於建築外觀及各向立面，仍保有外觀、色澤及庭園佈置之修改變更權，並未成為契約之內容。
被上訴人登悅公司因週遭環境及系爭建案整體考量，認為白色系列不夠柔和，且容易沾污、泛黃，乃由米白微調至土黃，變動最少，並可達到上述柔和、不易汙損之優點，對於上訴人之權益無任何損害，亦符合審查核准之土黃色系建築外觀；
且大樓外觀造景（含色澤），非足以影響消費者作成購屋交易決定之重要資訊，縱有差異，亦非廣告不實。
況且，上訴人何羿賢、洪浩喬分別於104年5月26日、104年8月19日簽訂讓渡書，繼受胡○榮、黃○珊之契約地位時，大樓外觀已完成，尤無信賴可言。
至於示意圖或模型，非契約之一部分，室內擺設之運動器材，沙發等，更不可能為兩造之合意內容；
且依系爭契約第11條第3項及第10條第1項約定，既賦予被上訴人登悅公司有修改權，即使變更亦不違反契約約定。
上訴人所指被上訴人登悅公司施工違反廣告之各項目，均與工程圖樣與說明書、「建材與設備」無關，與系爭契約第21條第1項約定不符，自不得據此解除契約。
縱使上訴人得解除契約，並請求違約金，然上訴人未舉證大樓外觀顏色不同，致價格減損或對其造成損害，竟請求賠償房地總價
15%之違約金，亦屬過高。
又被上訴人林清賢為地主，出售土地持分並無違約情事；
且系爭契約並無被上訴人應連帶賠償之法律規定或契約約定，上訴人請求連帶賠償顯無理由。
再兩造已經各自主張解除契約，上訴人主張給付不能，請求損害賠償，自無理由等語資為抗辯。
並上訴答辯聲明：㈠駁回上訴；
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造審理中不爭執及爭執事項（見本院卷151-153頁；
本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容；
另因上訴人於言詞辯論期日追加前揭訴訟標的，兩造爭執事項爰增列㈧㈨項爭點)：
一、不爭執之事實：
㈠上訴人莊惠玲、上訴人洪浩喬之配偶黃○珊，先後於102年9月15日、103年4月26日，與被上訴人登悅公司、林清賢簽立房屋土地預定買賣契約書(即系爭契約)，各以1120萬元、1384萬元，分別購入由被上訴人登悅公司興建之系爭建案如附表編號１、２所示預售房屋。
嗣黃○珊於104年8月19日，將如附表編號２所示房地買賣契約關係，讓渡予上訴人洪浩喬。
㈡上訴人何羿賢於104年5月26日，與胡○榮簽立讓渡書，受讓胡○榮前於103年1月26日，以1143萬元，向被上訴人購入之如附表編號３所示預售房屋。
㈢被上訴人登悅公司網站、廣告文宣及電腦播放簡介說明，有「反應自然的一抹留白…耀眼的白色外觀賦予清新的建築表情…藍天綠地、四季美景中的一抹留白」；
「對於紐約白派建築大師理查．邁爾而言，白是包容一切的顏色，能與環境，隨著時間推進創造不同的建築表情，【登陽穗悅】將外觀留白，讓藍天綠意、春櫻秋楓為建築增色…玻璃陽台與輕量通透的屋突設計，為建築外觀帶來開明感，營造出清爽自然的居住氛圍」；
「白色柱列有如高聳入雲的大樹，也仿彿白色的羽翼向天空昴然伸展」；
「輕盈寫意，反映自然的一抹留白…耀眼的白色外觀賦予清新的建築表情…玻璃陽台映照四季的多彩…藍天綠地、四季美景中的一抹留白」等字樣。
廣告中建物照片、接待中心展示之建築模型及陳列之外牆二丁掛磚，亦均為白色，視聽室座椅配備有電腦螢幕，陽台為透明玻璃，圍牆則為磚造。
㈣兩造於系爭契約第10條第1項約定：「本社區為提高建材品質，增加美觀（色澤），有關外觀及庭園規劃佈置之用料選材，甲方(即上訴人)同意由乙方(即被上訴人)適時修正」。
第10條約定後方並有「甲方（按：即上訴人或其前手）確認簽章」欄位簽名。
㈤兩造於系爭契約第11條【主要建材及其廠牌、規格】約定如下：
施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本契約附件㈡)〔建材與設備〕施工，除經甲方(即上訴人)同意，不得以同級品之名義變更建材設備或以附件㈡所列舉相同品質、
效用價值品牌以外之產品替代。
但乙方(即被上訴人)能證明有不可歸責於乙方之事由，致不能在市場上取得原約定
應使用之建材設備，且所更換之建材設備之價值、效用及
品質不低於原約定之建材設備或補償價金差額者，不在此
限。
乙方保證建造本預售屋不含有損建築結構安全或有害人體安全健康之輻射鋼筋、石棉、未經處理之海砂等材料或其
他類似物。石棉之使用，不得違反主管機關所定之標準及
許可之目的用途，但如有造成甲方生命、身體健康之損害
者，仍應依法負責。
乙方為維護建築外觀、庭園規劃的整體性，有關本大樓公共設施（如中庭景觀、休閒設施、門廳等）建築外觀及各
項立面，乙方保有修改權進行整體設計及配材，但以不損
害購買者之權益為限。
㈥兩造於系爭契約第21條第1項約定：「乙方(即被上訴人)違反第11條、第20條第1、2項規定者，甲方(即上訴人)得解除本契約。
解約時乙方除應將甲方已繳之房地價款全部退還甲方外，並應同時賠償房地總價款15%之違約金（不得低於15%），但該賠償之金額超過已繳之價款者，則以已繳價款為限」。
㈦系爭契約附件二建材與設備【建築外觀】第2項記載：「建築物四周均作正面處理，嚴選天然石材搭配外牆丁掛磚及高級裝飾材，並搭配外牆裝修細部計畫」。
又契約其他約定事項第2項約定：「建材設備之廠牌、型號、規格、尺寸、顏色如未註明由建設公司指定之」。
㈧兩造簽訂之系爭契約，為被上訴人將為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所預先擬定之定型化契約。
㈨被上訴人登悅公司向台中市政府申請都市計畫審查通過之建物外觀本即為米色系，系爭建案建物建築完成之土黃色外牆，亦係依審查通過之外牆顏色(米色系)建築，並未向台中市政府申請都市設計審計許可變更。
㈩黃○珊向被上訴人簽約購買房屋時，與上訴人洪浩喬本為男女朋友，其等於000年00月00日結婚。
上訴人莊惠玲、洪浩喬、何羿賢已繳價款數額，應各為240萬元、318萬3840元、208萬元。
兩造對於卷內當事人所提出之書證，除被證十五外，形式上之真正均不爭執。
以上雙方所不爭執之事實，並有上訴人提出之房屋土地預定買賣契約書(見原審卷6-28頁、33-35頁、39-42頁）、讓渡書(見原審卷33、43頁)、廣告(見原審卷44-46頁、151-155頁、157頁、159頁)、聲明書(見原審卷245頁)、戶籍謄本(見本院卷130頁)，被上訴人提出之實施都市計劃地區建築基地綜合設計預審報告書(見原審卷74頁)、客戶繳款明細表(見原審卷177、179、181頁)可證，應堪信為真正，上開事實，本院均採為判決之基礎。
二、爭點之所在：
㈠不爭執之事實欄㈢所示廣告內容，是否為兩造契約內容之一部分？
㈡系爭建案將純白色外觀、白色屋突及陽台為透明玻璃，更改為土黃色外觀、黑色鋁包版屋突，陽台玻璃更改成黑色玻璃及實牆等情，是否違反預售屋契約應記載事項第11條第1項及系爭契約第11條約定，而生違約事由？
㈢系爭建案將圖書室頂蓋之石材變更為鋁包版、視聽室座椅設備之附電腦控制面板之總統座椅變更為普通沙發、磚造圍牆改以鐵絲網及樹籬替代，是否違反預售屋契約應記載事項第11條第1項及系爭契約第11條約定，而生違約事由？
㈣系爭建案1樓S1及S2間之隔戶牆、S5及S7間之隔戶牆未施作，並變更夾層小樑位置，是否違反預售屋定型化契約應記載事項第11條第1項及系爭契約第11條約定，而生違約事由？㈤若被上訴人登悅公司有上開違約事由，上訴人以系爭契約第21條第1項約定，請求被上訴人連帶賠償房地總價15%之違約金，有無理由？若有，上訴人得請求之金額為若干？
㈥上訴人以被上訴人未提出符合債之本旨之物，依民法第254條規定解除契約，並依民法第179條規定，請求被上訴人返還已給付價金，有無理由？
㈦系爭契約約定被上訴人得沒收房地總價15%之違約金是否過高，應予酌減？上訴人是否得依民法第179條規定，請求酌減後所給付之價金？
㈧上訴人依民法第226條給付不能之規定，請求被上訴人賠償損害，有無理由？
㈨上訴人以被上訴人給付不能為由，依民法第256條規定解除契約，並依民法第179條規定，請求被上訴人返還已給付價金，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、系爭建案建物外觀顏色為純白色之廣告內容，應成為契約內容之一部，並有拘束雙方之效力。
(一)104年6月17日消費者保護法(下稱消保法)修正前之第22條規定：企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容(修正後則增訂第2項規定：企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行)。
上開規定係為保護消費者，課企業經營者以特別之義務，自不因廣告內容是否列入契約而異，否則即無從確保廣告內容之真實。
而為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，消保法第17條乃授權中央主管機關得選擇特定行業，擬訂公告定型化契約應記載或不得記載事項；
104年12月31日修正前之消保法施行細則第15條第2項，並進一步規定：中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容(104年6月17日消保法修正時，則將上開規定提升位階，移列於該法第17條第5項)。
又一般預售屋之購買人與建商訂定買賣契約時，因無何成品可供檢視，祇能信賴建商之廣告，是建商與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依建商提供之訊息進而與之簽訂契約時，建商所負之契約責任自應及於該廣告內容，廣告之說明及樣品屋示範，均應成為契約內容之一部(最高法院89年度台上字第746號、91年度台上字第1387號、93年度台上字第2103號判決意旨參照)。
主管機關內政部，亦依消保法第17條規定之授權，擬訂公告預售屋契約應記載事項，其中第壹點(應記載事項)明確規定：賣方應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分；
第貳點(不得記載事項)則規定：不得約定廣告僅供參考(見原審卷122、125頁)。
是揆諸上開消保法、消保法施行細則、預售屋契約應記載事項之規定及前揭說明，如預售屋廣告內容及及樣品屋示範所提供之訊息，已足使一般消費者產生信賴，除簽訂契約時，雙方有就廣告內容另為斟酌、約定外，該廣告內容自均應成為契約內容之一部；
另廣告內容是否足使一般消費者產生信賴，應依客觀標準判斷，非以個別消費者簽約時內心之真意為準，否則消費者將陷於無法舉證內心真意之困境，亦與消保法保護消費者權益之立法目的不符。
(二)預售屋廣告內容及及樣品屋示範所提供之訊息，如足使消費者產生信賴，且簽訂契約時，雙方未就廣告內容另為斟酌、約定時，該廣告內容應成為契約內容之一部，有如前述。
惟預售屋廣告內容，具有多樣性及複雜性，其內容有單純不涉及要約之要素者，或不具體明確，尚難一概論定其性質均屬於要約，且必成為契約內容之一部，則如何判斷廣告內容足使消費者產生信賴，自屬重要。
就一般而言，廣告內容如純粹僅係一種情緒性訴求(諸如：購買某某別墅，讓您擠身名流社會；
購買某某房屋，開啟您幸福的人生)，因該情緒性訴求內容的真偽，操諸在消費者個人主觀的感受，其目的在打動消費者購買慾，與產品內容的客觀事實並無直接關聯，此類廣告之情緒性訴求，應不具有法律上意義，客觀上亦不致使一般消費者產生信賴，自應不構成廣告契約的內容；
反之，廣告內容如係就房屋品質、內容、特色，向消費者作事實上的描述，此時消費者的理解，原則上應與廣告的內容一致，除非該描述之事實在交易上毫不重要，否則該事實上之描述，自可推認消費者將因之產生信賴，並應成為契約內容之一部。
(三)被上訴人登悅公司就系爭建案之廣告內容，參諸不爭執之事實欄㈢所示，固不乏有情緒性訴求之記載，但綜參被上訴人登悅公司網站、廣告文宣及電腦播放簡介說明、廣告中建物照片、接待中心展示之建築模型及陳列之外牆二丁掛磚，就系爭建案建物之外觀為純白色部分，應屬事實上的描述，被上訴人辯稱：廣告文宣有關白色外觀之描述，僅為建築外觀之清新、美觀等抽象性描繪云云，洵無可採。
而被上訴人登悅公司於廣告文宣中，既一再強調「反應自然的一抹留白…耀眼的白色外觀賦予清新的建築表情」；
「對於紐約白派建築大師理查邁爾而言，白是包容一切的顏色…」；
「白色柱列有如高聳入雲的大樹，也仿彿白色的羽翼向天空昴然伸展」等文字，若謂系爭建案係以純白色外觀建物之特殊性及優點，作為向消費者主要訴求之一，應不為過；
另消費者透過廣告上之文字敘述，以及建物照片、現場展示之建築模型、二丁掛磚等表徵，在與被上訴人洽談購屋簽約時，除非銷售人員有向消費者解釋說明，系爭建案實際上申請都市計畫審查通過之建築外觀為米色，與廣告中及現場展示建物純白色外觀不同外，消費者在接收上開廣告訊息後之理解，當均會明確認知系爭建案建物之外觀為純白色，無待銷售人員銷售時再特別予以強調(卷內並無銷售人員曾向消費者解釋說明，系爭建案審查通過之外觀為米色之證據；
且依上說明，兩造關於：銷售人員是否有向上訴人強調系爭建案外觀為白色之攻防及舉證，應無庸再贅予說明判斷)，亦即系爭建案建物外觀為純白色之廣告內容，在客觀上應已足使一般消費者產生信賴。
(四)近年來國內房價居高不下(此觀上訴人所購買之預售屋，售價均超逾千萬元即明《見不爭執之事實欄㈡》)，一般人窮其一生可能僅有一次購買房屋之可能，且多有需向銀行辦理長期房屋貸款之情形，故率皆鄭重其事。
而建物之外觀顏色，乃映入眼簾的第一印象，除攸關購買者之個人喜好外，並涉及建築美學觀點、城市整體風貌，甚至風水學上之考量；
另隨著社會進步，現代人對於美學及藝術日益重視，在建築領域，傳統觀念僅有「遮風避雨」功能之建物，早非現代社會所能接納，建物之設計風格、外觀等，如同汽車、服飾一般，必須具有吸引消費者之美感及特色，消費者才願買單，此見建商(包括被上訴人登悅公司)推案時，均大量著墨於建案之外觀設計，甚至主打知名建築師設計即明；
又作為造型藝術的建築，絕對離不開色彩的參與，任何一優秀的建築作品，在色彩的運用上無不顯示出設計者的匠心，可說建築與色彩本身就是不可分割的整體，建築物的「色彩」不僅有「生理效應」、「心理效果」，更有「物理性能」，對於人的情緒及健康、情感變化及建築之室內溫度均有重大影響。
執此，建物之外觀顏色，縱非消費者購屋交易決定之惟一因素，但仍係足資影響一般消費者購屋交易決定之重要考量因素之一；
此殆亦係被上訴人登悅公司於廣告內容中，一再以前開純白色外觀建築物之特殊性及優點，向消費者訴求之原因所在；
否則，若謂大樓外觀顏色之變更，並非足以影響消費者購屋交易決定之重要資訊，豈非被上訴人登悅公司將系爭建案之外觀顏色，從白色變更成為紅、黃、黑、灰、綠、藍等顏色，消費者仍需被迫接受。
行政院公平交易委員會網站資料釋稱：一般消費者作成購屋與否之交易決定，係以房屋之地段、坪數、銷售價格、內部格局配置、公共設施比例及內容等為主要考量因素，大樓外觀造景之差異，尚難認屬足以影響相關交易相對人，作成購屋交易決定之重要資訊等語(見原審卷108頁)，尚有誤會，本院亦不受其見解之拘束，被上訴人該部分所辯，洵屬無據。
(五)系爭契約第10條第1項固約定：「本社區為提高建材品質，增加美觀（色澤），有關外觀及庭園規劃佈置之用料選材，甲方(即上訴人)同意由乙方(即被上訴人登悅公司)適時修正」；
第11條第3項則約定：「乙方為維護建築外觀、庭園規劃的整體性，有關本大樓公共設施（如中庭景觀、休閒設施、門廳等）建築外觀及各項立面，乙方保有修改權進行整體設計及配材，但以不損害購買者之權益為限」等語(見不爭執之事實欄㈣、㈤)。
惟就建物外觀顏色之變更而言，上開契約條款應僅能於：原經審查通過之外觀顏色，基於合理因素(諸如增加美觀、整體性規畫)考量，在不損害購買者權益之情形下，向主管機關申請都市設計審計許可變更外觀顏色後，始有適用，此於定型化契約之解釋上(消保法第11條第2項)，應屬當然。
但事實上，被上訴人登悅公司向台中市政府申請都市計畫審查之系爭建案建築外觀，本即為米色系，並非廣告內容所稱之純白色，系爭建案建物亦係依審查通過之外牆顏色(米色系)建築完成，根本未向台中市政申請都市設計審計許可變更(見不爭執之事實欄㈨)，顯見被上訴人登悅公司前開廣告內容，將系爭建案描述為係純白色外觀建築物，並以該白色建物之特殊性及優點，向消費者進行訴求，應屬欺罔消費者之不實廣告。
是以，系爭建案建物外觀顏色，自申請審查許可迄至建築完成，既從未申請變更，自無系爭契約上開條款之適用，亦不能徒憑上開契約條款之記載，即謂兩造已就廣告內容另為斟酌、約定，被上訴人登悅公司保有修改權，其變更建物顏色亦不違反契約定，被上訴人該部分所辯，殊無足採。
(六)綜據前述，被上訴人與上訴人莊惠玲，以及上訴人洪浩喬、何羿賢之前手黃○珊、胡○榮，分別簽訂系爭契約時，就上開廣告內容，亦即系爭建案建物之外觀為純白色一節，應成為契約內容之一部，並有拘束雙方之效力。
被上訴人雖稱：上訴人何羿賢、洪浩喬於104年5月26日、104年8月19日簽訂讓渡書，繼受胡○榮、黃○珊之契約地位時，大樓外觀已完成，無信賴可言云云。
惟查：契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉(最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照)。
故上訴人洪浩喬、何羿賢之前手黃○珊、胡○榮，所得對被上訴人主張(含括被上訴人應提供純白色建物)之權利，其等自均概括承受一併移轉，並得對被上訴人主張。
況且，黃○珊向被上訴人簽約購買房屋時，與上訴人洪浩喬本為男女朋友，其等係為日後結婚之準備，向被上訴人購買如附表編號２所示預售屋，因上訴人洪浩喬長期於大陸地區工作，始先以黃○珊之名義訂約，其等亦已於000年00月00日結婚(見不爭執之事實欄㈩、原審卷245頁之聲明書)，上訴人洪浩喬承擔黃○珊之契約，顯不能以一般交易買賣轉讓情形等同視之。
再系爭建案大樓之外牆貼作，縱於104年5月時已全部完成(見本院卷120-125頁之估驗請款單、估價單)，但系爭建案在興建期間，有全面架設鷹架及防塵網進行隔離防護(見本院卷140-141頁之照片)，被上訴人亦自承上開隔離防護措施，係於104年7月間始拆除(見本院卷146頁)，上訴人何羿賢於104年5月26日承擔前手胡○榮之契約地位時，顯在隔離防護拆除之前；
另上訴人洪浩喬雖係於104年8月19日，始承擔前手黃○珊之契約地位，但其等早於104年6月間，即向被上訴人提出換約之請求(見原審卷121頁之通訊軟體對話記錄)，當時隔離防護措施，亦尚未拆除。
而建築工地因有可能產生掉落物之公安事故，一般人均會避免過於靠近，以免發生危險，系爭契約第20條第12項亦約定：「在領取使用執照之前，為防止公安意外發生，嚴禁參觀」(見原審卷12頁)，則在上開隔離防護拆除前，上訴人是否能(會)近距離觀察、確認系爭建案之外觀顏色，並發現系爭建案之外觀顏色並非純白色，自有可疑，被上訴人該部分所辯，洵無可採。
二、被上訴人登悅公司有違反系爭契約第11條第1項之情事，上訴人得依系爭契約第21條第1項約定解除契約，並得向被上訴人請求賠償違約金。
(一)兩造於系爭契約第21條第1項既約定：「乙方(即被上訴人)違反第11條、第20條第1、2項規定者，甲方(即上訴人)得解除本契約。
解約時乙方除應將甲方已繳之房地價款全部退還甲方外，並應同時賠償房地總價款15%之違約金（不得低於15%），但該賠償之金額超過已繳之價款者，則以已繳價款為限」(見不爭執之事實欄㈥)。
是依系爭契約之上開約定，被上訴人如有該約款之違約情事時，上訴人自得解除契約，並得請求賠償按房地總價款15%計算之違約金。
而兩造於系爭契約第11條第1項約定：施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本契約附件㈡〔建材與設備〕施工，除經甲方(即上訴人)同意，不得以同級品之名義變更建材設備或以附件㈡所列舉相同品質、效用價值品牌以外之產品替代；
系爭契約附件㈡建材與設備【建築外觀】第2項約定：建築物四周均作正面處理，嚴選天然石材搭配外牆丁掛磚及高級裝飾
材，並搭配外牆裝修細部計畫；
契約其他約定事項第2項約定：建材設備之廠牌、型號、規格、尺寸、顏色如未註明
由建設公司指定之(見不爭執之事實欄㈤、㈦)。
則依系爭契約第11條第1項、附件㈡、契約其他約定事項第2項之約定，除系爭契約未約定顏色之建材設備，被上訴人登悅公司有指定顏色之權利外，登悅公司均應依所約定之建材設備(含顏色)施工，非經上訴人同意，不得任意變更，而系爭建物之外牆之建材設備(丁掛磚)顏色，兩造已約定為純白色，被上訴人登悅公司建築完成之丁掛磚建材竟為土黃色，自與系爭契約第11條第1項之約定有違。
又因系爭建案早已陸續出售予他人，且業已建築完成，並辦理過戶登記(見本院卷170-175頁)，上開違約情事自屬不能補正，是上訴人本於系爭契約第21條第1項約定，以起訴狀作為向被上訴人為解除系爭契約之意思表示(見原審卷1頁反面-4頁)，自屬有據(本院依上開事由，既已足資認定上訴人解除契約為有理由，上訴人是否得依爭執事項欄㈡㈢㈣所載其餘事由，主張解除系爭契約，自無庸再贅予審酌判斷)。
(二)系爭契約既業經上訴人依第21條第1項約定解除，被上訴人登悅公司自應負違約金之賠償義務。
又被上訴人登悅公司、林清賢雖係分別出賣房屋、土地予上訴人，但渠等係以單一房屋土地預定買賣契約書(即系爭契約)，同列為賣方(乙方)與上訴人簽訂約，其性質應屬單一買賣契約，並非複數買賣契約之聯立。
是以，被上訴人方面如有違約情事，不論係係土地或房屋部分違約，非但上訴人得解除全部之買賣契約，且揆諸系爭契約第21條第1項之上開約定，同列為乙方之被上訴人林清賢，自亦應負違約金賠償之責。
被上訴人稱林清賢為地主，出售土地持分並無違約情事，不負賠償違約金之責任云云，殊屬無據。
三、系爭契約所約定之違約金，並無過高應予酌減之情事；
但系爭契約並未明示被上訴人應負連帶賠償責任，其等應按出售房屋、土地價款比例，負擔違約金賠償責任。
(一)違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原則上應受其約束。
而內政部依消保法第17條規定之授權，擬訂公告之預售屋契約應記載事項，其中第壹㈢(應記載事項)規定：買方依第一款(賣方違反「主要建材及其廠牌、規格」、「開工及取得使用執照期限」之規定)、第二款(賣方違反「賣方之瑕疵擔保責任」之規定)解除契約時。
賣方除應將買方已繳之房地價款全部退還予買方，如有遲延利息並應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之
─（不得低於15%）之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限(見原審卷125頁)。
顯見系爭契約第21條第1項之約定內容及違約金數額，應係援引預售屋契約應記載事項之上揭規定而來。
而經主管機關公告並具有法拘束力之預售屋契約應記載事項，之所以規定違約金：「不得低於15%」，無非係考量預售屋買賣與成屋買賣有時間等待上之重大差異，預售屋買賣動輒需數年以上之等待期，而在歷經漫長等待後，卻因可歸責於建商之事由而解約，對於消費者之權益損害莫大；
並應就具優勢契約地位，且尚未建造完成即開始售屋之建商，課以較重之違約責任，以確保消費者之權益。
故參諸預售屋契約應記載事項之上開規定，系爭契約既僅以上開事項所定最低之數額(即15%)約定違約金，自難認該約定之違約金，有過高應予酌減之情事，上訴人依系爭契約第21條第1項約定，請求被上訴人賠償賠償房地總價款15%之違約金，應屬有據。
而上訴人莊惠玲、洪浩喬、何羿賢向被上訴人所購買之如附表所示房地總價，各為
1120萬元、1384萬元、1143萬元(見不爭執之事實欄㈠、㈡)，依15%計算違約金，應各為168萬元(計算式：11,200,000×15%＝1,680,000)、207萬6000元(計算式：13,840,000×15%＝2,076,000)、171萬4500元(計算式：11,430,000×15%＝1, 714,500)，且因上訴人已繳價款數額，均超逾上開數額(見不爭執之事實欄)，上訴人自得以之作為違約金之賠償數額。
(二)數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。
是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成立(最高法院86年度台上第386號判決意旨參照)。
上訴人依系爭契約第21條第1項約定，固得請求被上訴人賠償按房地總價款15%計算之違約金，惟上開契約之約定，並無被上訴人應負連帶賠償責任之明文；
另參諸被上訴人林清賢所發之公開信(見原審卷120頁)，亦無提及願與被上訴人登悅公司連帶賠償違約金之隻字片語；
則在別無其他法律規定被上訴人應負連帶賠償責任之情形下，上訴人請求被上訴人連帶賠償違約金，尚難准許。
而在解釋上，被上訴人登悅公司、林清賢，應按其等出售房屋、土地價款比例，負擔違約金賠償責任，較為妥適。
是上訴人莊惠玲、洪浩喬、何羿賢購買如附表所示房地之價額，房屋部分各為504萬元、622萬元、514萬元，土地部分則各為616萬元、762萬元、629萬元(見原審卷8、34、41頁)，依上開價款比例分擔，被上訴人登悅公司應分擔賠償予上訴人莊惠玲、洪浩喬、何羿賢之違約金數額，應各為75萬6000元(計算式：1,680,000×5,040,000/ 11,200,000＝756,000)、93萬3000元(計算式：2,076,000×6,220,000/ 13,840,000＝933,000)、77萬1000元(計算式：1,714,500×5,140,000/11,430,000＝771,000)，被上訴人林清賢，應分擔賠償之數額，則各為92萬4000元(計算式：1,680,000×6,160,000/11,200,000＝924,000)、114萬3000元(計算式：2,076,000×7,620,000 /13,840, 000＝1,143,000)、94萬3500元(計算式：1,714,500×6,290,000 /11,430,000＝943,500)。
四、綜上所述，上訴人莊惠玲、洪浩喬、何羿賢，本於系爭契約第21條第1項之約定，請求被上訴人分別賠償上開數額之違約金，及均自起訴狀送達翌日即104年12月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
而上訴人提起本訴，係併依系爭契約第21條第1項約定、預售屋契約應記載事項第24條第3款、民法第254條規定解除契約後之不當得利、違約金過高酌減後之不當得利、民法第226條給付不能損害賠償、民法第256條解除契約後之不當得利等法律關係為請求，此種起訴之形態，謂之重疊的訴之合併，訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就所主張之數項標的逐一審判，如其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判（最高法院71年度台上字第238號、83年度台上字第1076號、85年度台上字第1158號、86年度台上字第997號、88年度台上字第1127號判決意旨參照），則上訴人依系爭契約第21條第1項約定請求獲得勝訴部分，既經本院認為有理由，上訴人另依其餘法律關係，所為同一內容之請求，本院即毋庸再予判決。
又就上訴人主張無理由部分，其依預售屋契約應記載事項第24條第3款規定，當亦無從請被上訴人連帶賠償違約金；
另兩造間之契約，既業經上訴人依系爭契約第21條第1項約定解除，上訴人嗣後亦無從依民法第254條、第256條規定解除契約，更無被上訴人解除契約沒收違約金是否過高應予酌減，或給付不能損害賠償可言，是上訴人其餘訴訟標的之請求，亦均不能准許，應併予駁回。
原判決就前開應准許部分，駁回上訴人違約金賠償之請求，容有未洽，上訴論旨求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第1項及第2項所示，並依兩造之聲請，分別為附條件之准、免假執行之宣告。
至於上訴人其餘上訴及追加之訴，則為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，上訴人之上訴及追加之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第85條第1項但書、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 王 銘
法 官 劉長宜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 李妍嬅

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日













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│附表：(建案名稱：登陽穗悅)                                  │
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│土地地號：臺中市○○區○○段00地號（權利範圍各為5540/1000000│
│、5540/1000000、4864/1000000)                               │
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│編號│買受人  │      購買標的建物              │ 備    註 │
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│ １ │莊惠玲  │00棟0樓之建物，及地下0樓編號00、│          │
│    │        │00號之平面車位。                │          │
├──┼────┼────────────────┼─────┤
│ ２ │洪浩喬  │00棟00樓之建物，及地下0樓編號000│受讓自黃○│
│    │        │、000號之平面車位。             │珊        │
├──┼────┼────────────────┼─────┤
│ ３ │何羿賢  │00棟00樓之建物，及地下0樓編號000│受讓自胡○│
│    │        │號之平面車位。                  │榮        │
└──┴────┴────────────────┴─────┘