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臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第135號
上 訴 人 湯秉賢
訴訟代理人 黃靖閔律師
李佳珣律師
上 訴 人 陳江濤
陳江燦
共 同
訴訟代理人 吳榮昌律師
複代理人 葉憲森律師
被上訴人 楊見鈴
訴訟代理人 楊裕光
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年12月30日臺灣苗栗地方法院104年度訴字第138號第一審判決各自提起上訴，上訴人湯秉賢並為訴之擴張、減縮，本院於105年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於⑴第二項命陳江燦拆除苗栗縣通霄地政事務所104年5月4日土地複丈成果圖編號4所示水井並將土地返還部分及第五項命其給付新台幣8元本息部分⑵駁回上訴人湯秉賢後開第四、五
、六項之訴⑶命陳江濤、陳江燦給付超過附表所示金額部分及各該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開⑴、⑶廢棄部分，上訴人湯秉賢在第一審之訴駁回。
上訴人陳江濤、陳江燦應將如附圖即苗栗縣通霄地政事務所105年8月29日土地複丈成果圖所示編號C：坐落苗栗縣○○鎮○○段○0000地號土地3.35平方公尺之水塔、編號D：同段第0000地號土地2.27平方公尺之蓄水池均拆除，並將上開土地返還上訴人湯秉賢及其他共有人全體。
上訴人陳江濤、陳江燦應再給付上訴人湯秉賢新台幣281元，及自民國105年10月18日起至返還前項所示占有土地之日止，按年給付上訴人湯秉賢新台幣55元。
被上訴人楊見鈴應將如上附圖所示編號B-1：坐落苗栗縣○○鎮○○段○0000地號土地5.42平方公尺之紅磚鐵皮拆除，並將上開土地返還上訴人湯秉賢及其他共有人全體。
被上訴人楊見鈴應給付上訴人湯秉賢新台幣440元，及自民國104年6月25日起至返還前項所示占有土地之日止，按年給付上訴人湯秉賢新台幣88元。
上訴人湯秉賢其餘上訴駁回。
上訴人陳江燦及陳江濤其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用(除減縮部分外)由上訴人陳江濤負擔二分之一，上訴人陳江燦負擔四分之一，被上訴人楊見鈴、上訴人湯秉賢各負擔八分之一。
事實及理由
一、按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但請求基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之追加或變更；
觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第256條之規定自明。
上訴人湯秉賢原聲明請求對造拆除伊與他人共有坐落於苗栗縣通霄鎮平元段第0000、0000000、00000、0000、0000000、000000、0000000、0000等地號土地（下稱系爭土地，或逕稱地號）遭上訴人陳江濤、陳江燦及被上訴人楊見鈴占有原審判決附圖（下稱原附圖）所示3─8部分之地上物，並返還其土地，嗣兩造認為附圖有誤，乃聲請本院會同苗栗縣通霄地政所人員再度翔實測量，作成即本判決所示附圖即苗栗縣通霄地政事務所105年8月29日土地複丈成果圖（下稱本附圖），湯秉賢乃據以更正請求本附圖編號B-1所示如主文第5項之範圍，核屬更正事實上之陳述，非為訴之追加或變更。
湯秉賢另請求陳江濤、陳江燦應將本附圖所示編號C：坐落苗栗縣○○鎮○○段○0000地號土地3.35平方公尺之水塔、編號D：同段第0000地號土地2.27平方公尺之蓄水池（下合稱蓄水物）均拆除，並將上開土地返還上訴人湯秉賢及其他共有人全體，屬訴之追加，其請求基礎事實同一；
請求對造應返還不當得利部分，核乃擴張應受判決事項之聲明，合於上開法條規定，勿庸對造同意。
二、湯秉賢主張：伊與他人共有之系爭土地，未經所有權人同意遭陳江濤、陳江燦（下稱陳江濤二人）擅自於系爭土地搭建房屋、鐵皮屋、圍籬及雞寮等建物（下稱系爭甲建物）與蓄水物；
另楊見鈴占有本附圖所示編號B-1坐落第0000地號土地5.42平方公尺之紅磚鐵皮（下稱系爭乙建物），系爭甲、乙兩建物均無權占有，侵害伊及其他共有人之所有權，爰依民法第767條前段、第821條及不當得利法律關係，求為命陳江濤二人及楊見鈴各拆除系爭甲、蓄水物及乙兩建物並返還占有系爭土地及分別給付就占有上開土地所受相當於租金之自起訴狀繕本送達日前5年之損害金不當得利暨拆除系爭地上物返還系爭土地（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
三、對造方面：㈠陳江濤二人則以：原附圖所示編號3、5、7、8之地上物為陳江濤占有，編號6之水井（應係本附圖所示G之攪拌機）及蓄水物係彼二人共同占有，而之所以占有係伊二人父親陳金喜、訴外人張長城與湯秉賢祖父之兄弟湯長彬簽立之贌耕契約（下稱系爭契約）約定，屬於類似永佃權，其效力及於湯祿之全體繼承人及再轉繼承人，伊等有權占有系爭土地。
況湯祿之全體繼承人明知湯長彬代理湯祿之全體繼承人簽約而不為反對之表示，亦有表見代理之適用而受系爭契約之拘束。
又如原附圖編號4之水井並未占用湯秉賢所有系爭第0000地號土地，應係測量之誤差所致等語置辯，並求為命駁回湯秉賢之訴。
㈡楊見鈴則以：伊未免爭執已將有可能占用部分拆除，其他未拆除部分之地上物並非伊所有，同意依現況交付對造。
四、原審為湯秉賢一部勝訴一部敗訴之判決，兩造各就其敗訴部分分別提起上訴，於本院聲明如下：㈠湯秉賢方面：⒈上訴聲明：⑴原審判決就被上訴人楊見鈴不利於湯秉賢部分廢棄。
⑵被上訴人楊見鈴應將如附圖即苗栗縣通霄地政事務所民國105年8月29日土地複丈成果圖所示編號B-1：座落苗栗縣○○鎮○○段○0000地號土地5.42平方公尺之紅磚鐵皮拆除，並將上開土地返還湯秉賢及其他共有人全體。
⑶陳江濤二人除原審判決外，應將如附圖即苗栗縣通霄地政事務所105年8月29日土地複丈成果圖所示編號C：座落苗栗縣○○鎮○○段○0000地號土地3.35平方公尺之水塔、編號D：同段第0000地號土地2.27平方公尺之蓄水池均拆除，並將上開土地返還湯秉賢及其他共有人全體。
⑷被上訴人楊見鈴應給付湯秉賢新台幣（下同）467元，及自104年3月30日起至返還第2項所示占有土地之日止，按年給付湯秉賢98元。
⑸陳江濤二人除原審判決外，應再給付湯秉賢496元，及自105年10月18日起至返還第3項所示占有土地之日止，按年給付湯秉賢106元。
⑹第一、二審訴訟費用由對造負擔。
⒉就陳江濤二人上訴之答辯聲明：上訴駁回；
訴訟費用由陳江濤二人負擔。
㈡陳江濤二人方面：⒈上訴聲明：⑴原判決不利於陳江濤二人部分均廢棄。
⑵上開廢棄部分，湯秉賢於第一審之訴及假執行聲請均駁回。
⑶第一、二審訴訟費用由湯秉賢負擔。
⒉就湯秉賢上訴之答辯聲明：上訴駁回；
訴訟費用由湯秉賢負擔。
㈢楊見鈴方面：上訴駁回；
訴訟費用由湯秉賢負擔。
五、得心證之理由：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。
被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。
如不能證明，則應認原告之請求為有理由。
且無權占有，並不以故意或過失為要件，茍無正當權源而占用他人之不動產，即負有返還之義務。
湯秉賢主張陳江濤二人、楊見鈴占用系爭土地，無正當法律權源，請求渠等拆除系爭甲、蓄水物及乙建物，返還土地並給付相當於租金之不當得利等情，為陳江濤二人、楊見鈴所否認，陳江濤二人抗辯其非無權占有，楊見鈴更否認占有，是陳江濤二人抗辯就其分別占有系爭土地為有正當權源之事實，依舉證責任分配之法則，應由渠等負舉證責任。
經查：㈠湯秉賢主張其為系爭第0000、0000000、0000、0000000、0000、0000地號土地之共有人之一等語，有系爭土地登記謄本及苗栗縣通霄地政事務所函覆提供之土地登記謄本、異動索引為證在卷可查（見原審卷一第13至60頁、原審卷二第1至253頁、原審卷四第1至199頁），並為陳江濤二人、楊見鈴所不爭執；
又系爭第0000地號土地於76年5月3日重測前為苗栗縣○○鎮○○○段○00000地號，而該地號土地係由梅樹脚段第000地號分割而出；
另系爭第000000地號土地係由同段第0000地號土地分割而出；
系爭第0000地號土地於重測前為苗栗縣○○鎮○○○段○000地號，業據陳江濤二人提出土地登記謄本為憑，並為湯秉賢所不爭執；
皆應堪信為真實。
㈡陳江濤自認如原附圖所示編號3、5、7、8之地上物即系爭甲建物，其有所有權或事實上之處分權（見原審卷一第154頁），陳江濤二人並自認本附圖所示編號C、D之蓄水物及G之攪拌機，亦有事實上之處分權，然以前詞置辯，其屬有權占有云云。
惟：⒈查系爭契約記載於49年6月12日，由湯長彬將苗栗縣○○鎮○○○段○000號即本件同段第0000地號土地（見原審卷二第185頁、原審卷四第91頁）出租於陳江濤、陳江燦之父陳金喜與張長城（見原審卷一第166頁）；
而贌耕係業主或墾戶招佃開墾或租賃之契字，通稱為贌耕，又稱墾批字、佃批。
贌耕為平埔土著業主或漢人墾戶給佃戶的契字。
業主招請佃農前來拓墾荒地，雙方約定租佃生產交換關係（比如未成田以前，業主抽取15%，佃農保留其餘的85%）分配生產所得，等到田園成熟，業主開始抽收定額租粟（參見國史館臺灣文獻館電子報）；
即陳江濤二人亦自承贌耕權指以耕作、畜牧及其他農業為目的，向所有權人支付對價，而取得該土地使用收益之權利，性質上屬於債權契約。
依地籍清理條例第27條規定，贌耕權於38年12月31日以前登記，並有下列各款情形之一者，由登記機關公告三個月，期滿無人異議，逕為塗銷登記，明文承認以贌耕權為標的之債權契約，而本件未經登記等情。
⒉按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。
共有物之簡易修繕，及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。
共有物之改良，非經共有人過半數，並其應有部分合計已過半數者之同意不得為之。
98年1月23日修正前民法第820條定有明文。
是共有物之出租係管理行為之一種，故共有人中之一人或數人將共有土地之特定部分出租者，須經其他共有人之同意，否則對其他共有人不生效力。
若僅向共有人之一承租系爭土地，既未經其他共有人同意，則其租賃契約對於其他共有人自不生效力。
查系爭契約之簽訂者為甲方即亡湯祿繼承負責人湯長彬，然湯秉賢主張湯祿之繼承人除湯長彬之外，猶有上訴人湯秉賢之祖父湯長榮，業據其提出戶籍謄本為證，並為陳江濤二人所不否認，觀系爭契約簽訂未見湯長榮簽名或蓋印，亦無任何湯長榮之授權文件，尚難認湯長榮對此契約之訂立知情或授意湯長彬為之，是湯長彬僅為湯祿之繼承人之一，未經全體繼承人同意無權贌耕系爭土地予他人之權利，不能認為屬有權占有。
⒊陳江濤二人雖又主張依民法第169條規定「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。
但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」
因系爭契約於49年6月12日簽訂後，陳金喜及張長城即基於契約建築豬舍並長期公然占有使用系爭土地，湯祿之全體繼承人蓋無可能長期對此事實視而不見，卻未為反對之意思表示，則依上開法規，湯祿之全體繼承人及再轉繼承人(含湯秉賢)同應受系爭契約效力拘束云云。
惟單純沈默尚非默示同意，所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。
是單純知情占有並長期保持沈默，亦非默示同意占有，縱當時陳金喜起造系爭甲建物，並不當然等於默示同意陳金喜起造上開地上物並持續占有使用系爭土地，陳江濤二人不能證明有權占有，自屬無權占有。
⒋湯秉賢主張如原附圖所示編號4之水井為陳江濤二人所共同占有，惟為陳江濤否認，並抗辯原附圖測量有誤等語，經本院會同苗栗縣通霄地政事務所及兩造勘測現場結果，湯秉賢主張之水井位置並未占有系爭土地，有勘驗筆錄及照片可憑，湯秉賢此部分之主張即不足取，其請求自無理由。
陳江濤此部分之上訴為有理由。
㈢湯秉賢主張本附圖所示編號B-1：系爭第0000地號土地5.42平方公尺即系爭乙建物遭楊見鈴無權占有乙節，業經本院會同苗栗縣通霄地政所再度勘測明確，有本附圖可稽，雖楊見鈴辯稱已經拆除占有部分云云，惟與本附圖不符，所辯自難為取。
湯秉賢請求楊見鈴拆除系爭乙建物將基地交還湯秉賢及其他共有人全體，即有理由。
㈣按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。
又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有61年臺上字第1695號判例意旨，可資參照，是陳江濤占有原附圖所示編號3、5、6、7、8之地上物無權占有同段第0000、0000000、0000地號土地，陳江燦如原附圖所示編號6之地上物占有同段第0000、0000000、0000地號土地，楊見鈴占有系爭第0000地號如本附圖所示編號B-1部分，自應給付湯秉賢相當於租金之不當得利。
查：⒈城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，且土地法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。
而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額，最高法院著有68年臺上字第3071號民事判例可資參照。
是法律上就房屋或土地租金之範圍，已有最高限額之規定，除當事人另有約定外，自應受上開法律條文規定之限制，以定其租金額。
⒉本院審酌同段第0000、0000000、0000地號土地係都市計畫之土地，此有苗栗縣通霄鎮公所104年10月15日通鎮建字第1040017115號函可證（見原審卷三第103頁），且該土地之坐落位置、工商繁榮程度、經濟用途、湯秉賢所受損害、大中不動產估價師聯合事務所之估價報告書鑑定之租金（見外放之鑑定報告書），本件斟酌系爭土地位處市區近郊，工商業不發達等因素，認陳江濤二人、楊見鈴占有相當於租金之利益，應以每年申報地價百分之7.5計算為適當。
⒊相當於租金之不當得利計算：①回溯前5 年之部分：湯秉賢請求起訴狀繕本送達陳江濤之日前5年之相當於不當得利之租金，則起訴狀送達之日為104年3月30日（見原審案卷一第93頁送達證書），前5年即為99年3月31日至104年3月30日止。
而上開土地之申報地價依序為：同段第0000、0000000地號土地99年至104年申報地價均為608元，同段第0000地號土地申報地價99年至101年為2,000元、102年至104年為2,160元（見原審卷二第199、206、247頁、原審卷四第200至209、236至240頁，苗栗縣通霄地政事務所函文所附資料），而湯秉賢就同段第0000、0000000、0000地號土地應有部分均為12分之1（見原審卷一第17、23、59頁）。
則相當於租金之不當得利金額為：⑴陳江濤應給付6,158元。
計算式：同段第0000、0000000地號土地：99年至104年申報地價均為608元（編號3：67.04平方公尺＋12平方公尺＋編號7：91.49平方公尺＋編號8：56.06平方公尺）7.5%5年1/12應有部分＋同段第0000地號土地：【99年至101年申報地價均為2,000元（276/365+2年）＋102年至104年申報地價均為2,160元（2年＋89/365）】（編號3：26.16平方公尺＋編號5：2.46平方公尺）7.5%1/12應有部分＝6,158元（元以下4捨5入，下同）；
每年應給付部分為1,232元，超過部分均為無理由。
⑵湯秉賢請求陳江燦原附圖4前5年相當於租金之不當得利8元部分，此部分既未占有，自不得請求，每年應給付亦無理由。
⑶陳江濤二人部分：湯秉賢追加請求本書狀繕本送達陳江濤二人前5年之相當於不當得利之租金為（另於104年12月16日追加陳江燦為被告）647元【計算式：[ 100年至101年申報地價均為2,000元（74/365+1年）＋102年至104年申報地價均為2,160元（3年+288/365）〕編號C、D：（3.35+2.27）平方公尺7.5%1/12應有部分＝372元；
[另同段第0000、0000000地號土地：99年至104年申報地價均為608元（編號6：4.82平方公尺＋4.58平方公尺）7.5%5年1/12應有部分]＋[同段第0000地號土地：99年至101年申報地價均為2,000元（15/365+2年）＋102年至104年申報地價均為2,160元（2年＋350/365）]編號6：1.46平方公尺7.5%1/12應有部分＝275；
372元＋275＝647元】。
原審命陳江濤二人給付366元，尚不足281元，自應再如數給付；
每年應給付129元，原審命給付74元，陳江濤二人應再給付55元；
超過部分均為無理由。
⑷湯秉賢請求起訴狀繕本送達楊見鈴之日前5年之相當於不當得利之租金，則依起訴狀繕本送達之日為104年3月30日回溯前5年之相當於租金之不當得利，惟湯秉賢追加楊見鈴為被告之起訴狀繕本係於104年6月25日始送達，其不當得利為351元【計算式（如附表所示）】。
其按年給付部分為70元，超過部分均為無理由。
六、從而，湯秉賢依民法第767條第1項、第821條及依不當得利之法律關係，分別請求⑴陳江濤拆除原附圖所示編號3、5、7、8之地上物⑵陳江濤二人拆除蓄水物及本附圖G之攪拌機⑶楊見鈴拆除系爭乙建物，暨給付如附表所示相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許；
逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
原審就上開應准許之部分，駁回湯秉賢本息請求，及就不應准許部分，命陳江濤或二人應給付超過附表所示金額部分，及各該准許部分假執行之宣告，均有未合，湯秉賢、陳江濤二人上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第2、3、4、5、6、7項所示。
另原審就上開應准許之部分命陳江濤或彼二人拆除地上物，將基地交還湯秉賢及其他共有人全體，及就上開不應准許之部分，為湯秉賢敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，均核無不合，兩造此部分之上訴，均無理由，應分別予以駁回。
至於湯秉賢擴張請求相當租金之不當得利部分，就應准許部分，為有理由，超過部分為無理由，不應准許，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不一一贅述。
八、據上論結，本件上訴(含擴張之訴)均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 王重吉
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 陳玫伶
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
附表：
┌───┬─────┬─────┬───────────────────┬───────┐
│姓名 │占有部分（│占用時間（│占用期間之不當得利總額計算式：土地申報│每年應給付金額│
│ │如附圖所示│回溯前5年 │地價百分之7.5x占用面積（平方公尺）x回 │（左開金額5年 │
│ │） │） │溯前5年x應有部分（元以下四捨五入） │平均，元以下四│
├───┼─────┼─────┼───────────────────┼───────┤
│陳江濤│編號3、5、│99年3月31 │608元x7.5% x（編號3：67.04＋12＋編號7 │6,158元÷5＝ │
│ │7、8 │日至104年3│：91.49＋編號8：56.06）x5年x1/12＋【 │1,232元 │
│ │ │月30日 │2,000元x（276/365+2年）＋2,160元x（2年│ │
│ │ │ │＋89 /365）】x7.5% x（編號3：26.16＋編│ │
│ │ │ │號5：2.46）x1/12＝6,158元 │ │
├───┼─────┼─────┼───────────────────┼───────┤
│陳江濤│編號C、D │100年10月 │【2,000元x（74/365+1年）＋2,160元x（3 │647元÷5＝129 │
│、陳江│ │19日至105 │年+288/365）】x7.5% x（編號C、D：3.35 │元 │
│燦 │ │年10月18日│+2.27）x1/12＝372元 │ │
│ ├─────┼─────┼───────────────────┤ │
│ │編號6 │99年12月17│608元x7.5% x（編號6：4.82＋4.58）x5年 │ │
│ │ │日至104年 │x1/12＋（2,000元x（15/365+2年）＋2,160│ │
│ │ │12月16日 │元x（2年＋350/365））x7.5% x編號6： │ │
│ │ │ │1.46x1/12＝275元 │ │
│ ├─────┴─────┴───────────────────┤ │
│ │編號C、D、6合計：372元＋275元＝647元 │ │
├───┼─────┬─────┬───────────────────┼───────┤
│楊見鈴│編號B-1 │99年6月26 │【2,000元（185/365+2年）＋2,160元（2年│351元÷5＝70元│
│ │ │日至104年6│＋175/365）】x7.5% x編號B-1：5.42x1/12│ │
│ │ │月25日 │＝351元 │ │
└───┴─────┴─────┴───────────────────┴───────┘
備註：
1、苗栗縣○○鎮○○段○0000○0000○0地號土地99年至104年申 報地價均為608元；
同段第1153地號土地99年至101年申報地價 為2,000元，102年至104年申報地價為2,160元。
2、占有相當於租金之利益以每年土地申報地價百分之7.5計算。
3、湯秉賢就苗栗縣○○鎮○○段○0000○0000○0○0000地號土地 應有部分均為12分之1。
4、編號數目字者指原附圖，編號英文字者指本附圖。
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