設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第174號
上 訴 人 陳高淑貞
訴訟代理人 陳盈壽律師
複 代理人 柯連登律師
被 上訴 人 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 范志強
訴訟代理人 林育輝
參 加 人 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 蔡宜璋
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年1月4日臺灣臺中地方法院104年度訴字第2085號第一審判決提起上訴，本院於105年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人與債務人于祥麒間清償債務強制執行事件，前經臺灣臺中地方法院（下稱原審法院）104年度司執字第24352號強制執行事件受理，並併入103年度司執字第93740號執行案件參與分配（即系爭強制執行事件），經臺中地院於104年6月30日作成分配表，並定於同年7月28日10時分配，被上訴人於104年7月22日，具狀對系爭分配表所列上訴人之債權聲明異議，並向原審民事執行處提出起訴證明，此經原審及本院調閱系爭強制執行事件卷宗核閱屬實。
故被上訴人提起本件分配表異議之訴，程序上自符合強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段規定，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張略以：㈠被上訴人與訴外人即債務人于祥麒間清償債務強制執行事件，前經臺灣臺中地方法院以系爭強制執行事件受理，並就于祥麒所有台中市○區○○路○段000巷0號建物（建號0000）及○○市○區○○段00000、00000、00000、000000、00000地號土地（下稱系爭不動產）拍定，於104年6月30日作成分配表，並定期於104年7月28日10時實施分配。
上訴人為系爭不動產之第二順位抵押權人，抵押債權新台幣（下同）400萬元，前於104年3月13日具狀聲明參與分配行使抵押權，惟該抵押權擔保之債權即如附表所示之本票債權（下稱系爭本票債權）請求權已於99年3月1日因時效而消滅，上訴人未於5年間（即104年3月1日）實行抵押權，依民法第880條規定，其抵押權消滅。
因債務人于祥麒怠於行使時效抗辯，被上訴人為保全債權，自得依民第242條規定，代位行使。
㈡上訴人主張系爭不動產之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保為債務人于祥麒之系爭本票債權，而債務人于祥麒簽系爭本票之原因為承擔其父于漢江與上訴人之債務；
惟上訴人主張其與于漢江於90年間之金錢往來均為現金交易，無任何金融機構轉帳明細，並於93年12月經會算後雙方借款總額為400萬元；
上訴人所述明顯與常理不符，上訴人就其對債務人之父于漢江之債權負舉證責任。
㈢上訴人雖主張系爭不動產之租金收入改由上訴人收取，充作利息；
然上訴人於95年10月31日即與承租人楊國東訂立契約，與上訴人所述96年2月間于漢江無法按月支付本息，經協商，而於96年3月12日以系爭不動產設定系爭抵押權之時間不符。
且租約所載給付租金之時間，與上訴人提出之存摺存提資料不符（95年11月1日至96年10月31日無房租匯款紀錄；
96年10月31日至99年10月30日匯款紀錄之匯款人為第三人楊志中、普安禮儀公司、普安禮儀社楊國東，匯款時間與租約亦不吻合），難認有以租金抵充利息之事實，亦無上訴人辯稱因承認而中斷時效問題。
㈣上訴人與于祥麒於96年3月12日設定登記系爭抵押權，惟上訴人於原審主張其與債務人于祥麒之債務發生日為93年12月，早於系爭抵押權登記日，依上訴人間抵押權設定契約書所載，系爭抵押權之擔保範圍並未包括過去已發生之債權，故系爭抵押權之擔保範圍內，並無任何債權存在。
㈤上訴人雖曾於96年3月12日向原審法院聲請本票裁定，惟本票裁定並無中斷時效之效力；
上訴人未聲請強制執行以中斷時效，上訴人之系爭本票債權即未因時效中斷，而已消滅。
㈥答辯聲明：1.上訴駁回。
2.第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、參加人之陳述：援用被上訴人所為主張及陳述，另原審法院104年度中簡字第1767號案件，業經提起上訴在案。
三、上訴人抗辯略以：㈠上訴人與債務人于祥麒之父于漢江為朋友關係，90年間于漢江經常向上訴人調錢週轉，均以現金交付；
嗣因於93年12月間，于漢江古董生意經營不善，在外積欠多筆債務，經會算後于漢江借款總額為400萬元，因于漢江無法清償，乃由其子于祥麒承擔債務並簽發系爭本票作為擔保，約定若未清償，每月應付利息2萬元，故系爭本票面額合計500萬元，其中多出100萬元為利息之擔保。
嗣於96年2月間，于漢江無法按月支付本息，經協商後，于漢江經于祥麒同意，於96年3月12日以于祥麒所有系爭不動產為上訴人設定系爭抵押權，以擔保借款本金，足認于祥麒與上訴人間確有債權債務關係。
另于祥麒將系爭不動產之租金收入改由上訴人收取，充作利息，且由上訴人與承租人即訴外人楊國東重新簽訂租約，上訴人迄仍收取利息，自可認償務人于祥麒承認其所簽署之本票債務，符合民法第129條第1項第2款「承認」之中斷時效要件，系爭本票債權之時效迄未消滅，而無民法第880條後段所定事由，系爭抵押權並未消滅。
㈡系爭抵押權業經登記，依土地法第43條規定，其登記有絕對效力；
且系爭抵押權所擔保之債權，業據上訴人提出系爭本票為證，且于祥麒簽發系爭本票緣由上訴人亦於原審闡述甚詳，被上訴人否認上訴人與于祥麒間之擔保債權存在，被上訴人就其主張之變態事實應負舉證責任。
㈢系爭抵押權係於民法第881條之1公布施行前之96年3月12日設定，自無民法第881條之1以下規定之適用；
而系爭抵押權設定時，系爭本票債權業已發生，自為系爭抵押權擔保範圍。
又系爭抵押權設定契約書上就權利存續期限記載為不定期限，並無存續期間之約定，且上訴人與于祥麒訂立契約目的，主要係擔保已發生之系爭本票債權，自難謂系爭本票債權不在系爭抵押權擔保範圍內。
㈣上訴人於原審所提出之租約，係上訴人所留存之租約，上訴人為出租人，故所留存之租約不會有收取租金之簽名（一般係在承租人所持之租約簽收）。
另楊志中為承租人楊國東兒子，普安禮儀公司、普安禮儀社係楊國東所經營之禮儀公司，故租金由其中一人匯款，實與常情相符。
至於97年2、4、5月所支付之租金均為3萬元，4、5月份差額30元為匯費之故，且承租人楊國東偶因禮儀公司資金周轉問題延遲給付租金，再參以證人楊國東於原審證述其確承租支付房租，自難謂相關匯款非係支付租金。
又證人楊國東於原審證述，于祥麟曾告知因欠上訴人錢，要用房租抵債，故房租由上訴人收取，並重訂租賃契約等語，足證上訴人與于祥麟確有系爭本票債權存在，租金才改由上訴人收取。
㈤被上訴人提起本件訴訟前，前經其他債權人京城銀行以類似理由提出分配表異議之訴，已遭原審法院以104年度中簡字第1767號判決駁回在案。
㈥綜上所述，本件因債務人于祥麒承認債務而中斷時效，致系爭本票債權之時效迄今並未消滅，故系爭抵押權亦無消滅，被上訴人主張系爭本票債權及抵押權時效已完成，恐有誤會，其依民法第242條主張代位行使權利，實無依據。
㈦上訴聲明：1.原判決廢棄。
2.上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、爭點整理/兩造不爭執事項：㈠被上訴人與債務人于祥麒間清償債務強制執行事件，前經原審法院以104年度司執字第24352號強制執行事件受理，併入系爭強制執行事件參與分配，于祥麒所有之系爭不動產業經拍定，並由原審法院於104年6月30日作成分配表，且於104年7月28日10時實施分配。
㈡于祥麒簽發如附表所示之系爭本票予上訴人，並於96年3月9日以系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人。
【96年3月12日完成系爭抵押權設定登記】㈢上訴人於104年3月13日以其對于祥麒所有系爭不動產有系爭抵押權為由，聲請對系爭強制執行事件參與分配，原審法院上開分配表，將上訴人參與分配之執行費31,348元列入次序3優先分配，上訴人系爭抵押債權列入次序19，優先分配3,918,482元。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張如前述四爭點整理／兩造不爭執事項所示之事實，業據其提出原審法院民事執行處函、系爭強制執行事件執行金額分配表、上訴人聲請參與分配聲請狀、系爭本票、他項權利證明書、抵押權設定契約書等影本附卷可證（原審卷第9至21頁），並經本院及原審法院依職權調取系爭強制執行事件全卷核閱屬實，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈡按最高限額抵押權，係債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。
且於96年3月28日總統華總一義字第09600037751號令修正公布民法第881條之1至第881條之17，並自公布後六個月施行之前，民法雖就最高限額抵押權尚未為明文規定，惟司法實務均承認其存在。
另分配表異議之訴，如起訴之原告以被告聲明參與分配之債權不存在為異議之理由，因其本質含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決要旨參照）。
㈢被上訴人主張上訴人聲明參與分配之債權不存在，提起本件分配表異議之訴，上訴人抗辯債務人于祥麒因其父于漢江積欠上訴人借款400萬元，經于祥麒承擔債務，而簽發系爭本票，嗣並以系爭不動產為上訴人設定第二順位抵押權，以擔保上訴人之債權等語，被上訴人則予以否認，依前述說明，上訴人就其主張之消費借貸及本票債權，自應負舉證之責。
經查：1.消費借貸係屬要物契約，上訴人就其抗辯債務人于祥麒之父于漢江積欠上訴人借款高達400萬元一節，自應負舉證之責；
惟上訴人完全未提出任何證據證明其借貸資金之來源，亦未能提出證據證明其已交付借款予于漢江，且就于祥麒承擔于漢江債務一節復未能證明，其抗辯自難採信。
2.依前述他項權利證明書及抵押權設定契約書所載，債務人于祥麒以其所有之系爭不動產所有權，設定第二順位抵押權予上訴人，擔保權利總金額為最高限額400萬元，債務清償日期及權利存續期限均為不定期限，利息、遲延利息及違約金之約定則均記載為無（原審卷第18至21頁）。
原審法院民事執行處於103年12月19日至系爭不動產現場執行時，系爭建物係由慈安禮儀有限公司使用中，其負責人楊國東在場，並向執行人員陳稱：「系爭標的係租賃使用，無書面契約，亦無租期及確定租金之約定」等語，且經楊國東以在場人身分在執行筆錄簽名，此有該執行筆錄附於系爭強制執行卷可憑（影本附於原審卷第92、93頁）。
嗣上訴人以其就系爭不動產有系爭抵押權為由，於104年3月13日具狀聲請參與分配，並提出如附表所示之本票正本作為債權證明；
被上訴人則予以否認。
3.上訴人於系爭強制執行事件所提出之債權證明係如附表之系爭本票二張，依該本票記載所示，其發票人均為于祥麒、受款人均為上訴人、到期日均為96年3月1日，其中附表編號1本票發票號碼WG0000000、發票日94年1月5日、金額200萬元，附表編號2本票發票號碼WG0000000、發票日94年3月1日金額300萬元（原審卷第16頁）。
系爭本票之發票日既有先後，依一般正常簽發情形，應先簽發票號在前之本票，然後再簽發票號在後之本票，但系爭本票卻係票號在後之WG0000000本票先簽發（發票日94年1月5日），票號在前之WG0000000本票後簽發（發票日94年3月1日），此顯與常情不合。
4.上訴人抗辯其與于漢江於93年12月間會算結果，于漢江積欠借款總額400萬元，由其子于祥麒承擔債務，並簽發系爭本票作為擔保，約定月息2萬元，嗣於96年3月12日以于祥麒所有系爭不動產為上訴人設定系爭抵押權。
惟上訴人如確於93年12月間會算，並已知于漢江積欠借款總額400萬元，于祥麒卻於94年1月5日簽發如附表編號1金額僅200萬元之本票，嗣於94年3月1日再簽發如附表編號2金額300萬元之本票，系爭本票之合計金額即與上訴人所主張之借款總額不符；
且依系爭抵押權設定契約書所示，該抵押權所擔保權利之利息、遲延利息、違約金之約定均記載為無，亦與上訴人主張雙方約定月息為2萬元，有所不符。
5.上訴人雖提出其與第三人楊國東訂立之房屋租賃契約書、上訴人臺中銀行存摺存提紀錄為證，並聲請傳喚證人楊國東；
證人楊國東於原審證稱：「一開始是向于祥麒租的，是從93年開始契約大約是打三年，租金是一個月一萬五…大概在96-97年，于祥麒跟我說以後房租由被告（即上訴人，下稱上訴人）來收，于祥麒說他欠上訴人錢，所以以後要用房租抵債，就由上訴人來收錢…所以也重新訂立租賃契約…租金由15000元降到12000元，一個月或兩個月付一次，我現在還在租，我有時開支票有時付現金，有時我兒子楊志中付…也是開支票付，付租金日期上訴人給我們方便，有時上訴人打電話來才付…現在的租約到108年…租金還是寫15000元，但…還是付12000元…大部分還是開楊志中的支票…匯款次數很少…大部分是開支票或付現金…不會（以我經營之普安禮儀公司匯款），有時我會把匯費30元扣除（匯29,970元），沒有匯過24000元」等語（原審卷第95頁背面至96頁背面）。
惟前述租賃契約書及楊國東於原審之證言，均與楊國東於103年12月19日系爭強制執行事件執行時，陳述：「無書面契約，亦無租期及確定租金之約定」不一致；
且楊國東於原審之前述證言，亦與前述租賃契約書所載之租金給付金額及給付時間多有不符，並與上訴人所提出存摺存提紀錄亦有出入；
證人楊國東於原審之前述證言，是否屬實，顯有可疑，自不足採。
6.系爭本票二張之到期日均為96年3月1日，依票據法第22條第1項規定，上訴人自到期日起算3年間，不行使其票據權利，其權利即因時效而消滅。
上訴人於本票票據請求權因時效消滅後，五年間不實行其抵押權，依民法第881條之15規定（此條規定，依民法物權編施行法第17條，對於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦有適用），該債權即不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。
故上訴人雖於96年間聲請本票裁定，並經原審法院於96年3月15日裁定准許強制執行，上訴人之前述聲請裁定本票強制執行之行為，雖屬民法第129條第1項第1款之請求，而發生中斷時效之效果（最高法院93年度台上字第2329號判決要旨參照），惟上訴人既未於請求後六個月內起訴，依民法第130條規定，即視為時效不中斷。
再者證人楊國東於原審之證言既不足採，自難僅憑其證言而認債務人于祥麒曾以租金改由上訴人收取之方式承認系爭本票債務。
上訴人未於104年3月1日前聲請強制執行，遲至104年3月13日始以最高限額抵押權人身分，具狀參與分配，依前述票據法第22條第1項、民法第881條之15規定，系爭本票債權自不在系爭抵押權擔保範圍，上訴人聲請參與分配即無理由。
7.綜上，上訴人未能舉證證明其對債務人于祥麒之父于漢江有消費借貸債權存在，亦未能證明于祥麒承擔于漢江之前述借貸債務，且上訴人未於系爭本票請求權因時效消滅後，五年間實行系爭抵押權，該本票債權因而不在最高限額抵押權擔保範圍；
從而，上訴人聲請本件參與分配，即屬無據。
債務人于祥麒就上訴人之參與分配，怠於行使時效抗辯（非專屬於債務人本身之權利）拒絕給付及請求剔除上訴人相關部分之分配；
被上訴人因保全債權，而以自己之名義，依民法第242條規定，行使其權利，自有理由。
㈣綜上所述，系爭本票債權並非系爭抵押權所擔保之範圍，且經被上訴人代位債務人于祥麒行使抗辯拒絕給付，上訴人自不得據以受分配。
系爭強制執行事件於104年6月30日製作之強制執行金額分配表，其中上訴人部分之分配次序3之執行費31,348元、次序19之第二順位抵押權3,918,482元，既屬無據，自應予以剔除。
原審法院判決被上訴人勝訴，核屬正當，上訴意旨求予廢棄改判，即無理由，應予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜
法 官 宋富美
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳宗玲
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
附表：
┌──┬───┬─────┬────┬─────┬────┬─────┐
│編號│發票人│發票日 │票面金額│到期日 │受款人 │票號 │
├──┼───┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤
│ 1 │于祥麒│94年1月5日│200萬元 │96年3月1日│陳高淑貞│WG0000000 │
├──┼───┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤
│ 2 │于祥麒│94年3月1日│300萬元 │96年3月1日│陳高淑貞│WG0000000 │
└──┴───┴─────┴────┴─────┴────┴─────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者