臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,上易,232,20170503,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第232號
上 訴 人 臺中市東勢區公所
法定代理人 徐佩鈴
訴訟代理人 曾琬鈴律師
視同上訴人 臺灣臺中農田水利會
法定代理人 蔡篤乾
訴訟代理人 陳漢洲律師
陳嘉宏律師
複代理人 洪曉菁律師
邱妙樺
被上訴人 江秀玉
江秀珠
江秀美
江錦炫
共 同
訴訟代理人 陳光龍律師
複代理人 林修弘律師
楊璧榕律師
上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於民國105年3月17日臺灣臺中地方法院104年度訴字第2359號第一審判決提起上訴，本院於106年4月19日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人臺中市東勢區公所負擔。

事實及理由

一、㈠上訴人臺中市東勢區公所（下稱區公所）法定代理人起訴時原為池銀龍，上訴後變更為徐佩鈴，經其具狀聲明承受訴訟，有臺中市政府民國105年7月12日府授人力字第1050149103號函可憑（見本院卷第106至107頁），核無不合。

㈡按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。

惟其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。

於此情形，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。

第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條），是該備位原告之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位原告之訴即生移審之效力。

上訴審若認先位之訴無理由時，即應就備位原告之訴加以裁判（最高法院98年度台上字第1486號民事裁判要旨及臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第36號討論結果參照）。

本件被上訴人江秀玉、江秀珠、江秀美（下稱江秀玉等人）及江錦炫於原審先位請求區公所應將坐落臺中市東勢區新盛段000、000之0、000之0、000之0、000之0、000之0等地號土地（下稱系爭360等6筆土地）如原審判決附圖（下稱附圖）所示面積41.78平方公尺之水溝移除，並將該部分土地返還予江秀玉等人，及同段000之0地號土地上，如附圖所示面積0.09平方公尺之水溝移除，並將該部分土地返還予被上訴人暨給付相當租金之不當得利，備位則請求臺灣臺中農田水利會（下稱水利會）為之，原審為被上訴人先位勝訴之判決，區公所提起上訴，揆諸上開說明，本件被上訴人備位之訴即生移審之效力。

二、被上訴人主張：系爭000等6筆土地為江秀玉等人所共有，應有部分各為三分之一，同段000之0地號土地則為江秀玉等人 （應有部分各六分之一）及江錦炫（應有部分二分之一）所共有，區公所於90年間，發包施作「新盛里頭社圳疏濬及擋土牆工程（下稱系爭工程）」，該工程自90年1月8日開工，被上訴人嗣後發現系爭工程有占用被上訴人所有之000地號等0筆土地如附圖所示面積41.78平方公尺水溝設施及如附圖所示面積0.09平方公尺之水溝設施（以上7筆水溝設施地下合稱系爭土地）。

被上訴人曾針對系爭土地被占用之情形提出陳情，經臺中市政府函覆稱系爭土地上水溝之排除責任應為水利會，又臺中市政府、區公所及水利會與被上訴人之父親江森興於100年11月24日上午9時30分許，至系爭土地進行現場會勘，作成結論由原改善設施機關即區公所盡快辦理遷溝改道申請，返還所占用私有土地，然區公所竟以系爭土地上之溝渠屬阿娘坑幹線排水而應屬水利會管轄，不依會勘結論辦理。

被上訴人爰先位聲明依民法第767條第1項之規定，訴請區公所回復原狀；

並依第179條規定，訴請自起訴時起回溯5年所受相當於租金之不當得利各新台幣（下同）10,875元、35元，並支付自104年9月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自104年9月10日起至返還所占用土地之日止，按月給付如原審判決附表（下稱附表）所示相當於租金之不當得利之判決；

備位聲明，請求水利會為同一給付之判決（未繫屬本院部分，茲不贅述）。

三、上訴人方面：㈠區公所以：其固有於90年間發包施作系爭工程，惟依施工照片可知，系爭溝渠本即存在，僅因樹根增生、邊坡土石雜物等覆蓋及原有混凝土構造崩塌等因素導致排水功能不佳，為順應民眾陳情撥款改善，系爭工程僅就舊有排水設施進行改善，非系爭溝渠之所有人或管理維護人，且該工程僅就溝渠左側之溝牆進行施工改善，亦非被上訴人所指無權占用之右側溝牆。

又該排水乃阿娘坑排水，為農田灌溉事業所用，其顯非管理維護機關，另倘依被上訴人所請移除水溝，對於排水灌溉必會有相當之影響，系爭水溝具有公用地役關係，被上訴人請求移除系爭水溝等設施為無理由等語，資為抗辯。

㈡水利會則以：該系爭工程周遭為區域排水，非農田排水，非伊管轄權限，該區域排水為區公所管理，系爭工程既非其所興建，亦非所有及管理者，即非有權處分系爭水溝設施之人，無從無權占有被上訴人之土地，被上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。

㈢並均聲明：被上訴人之訴駁回。

四、原審為被上訴人先位部分勝訴之判決，命區公所應將系爭土地如附圖所示面積41.78平方公尺、0.09平方公尺之水溝移除，並將所占用之土地返還被上訴人；

區公所應給付江秀玉等人各10,875元；

給付江錦炫35元，及自104年9月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自104年9月10日起至返還所占用土地之日止，按月給付如附表所示相當於租金之不當得利之金額，而駁回被上訴人其餘之訴，區公所提起上訴，水利會則為視同上訴人如上所述，區公所上訴聲明：⒈原判決廢棄；

⒉被上訴人在第一審之訴駁回；

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

水利會聲明：⒈原判決不爭執，若認原判決應廢棄，被上訴人於第一審之訴駁回；

⒉第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回；

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

五、得心證之理由：㈠本件被上訴人主張於93年8月16日買賣取得系爭土地，為系爭土地之所有權人，而區公所於90年間發包系爭工程，該工程於同年1月8日開工占用伊等系爭土地如附圖所示面積41.78平方公尺、0.09平方公尺之水溝之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之土地登記第一類謄本為憑（見原審卷第68至87頁），而如附圖所示之水溝部分確有興建於系爭土地上，亦有臺中市東勢地政事務所於103年10月30日會客申請人及區公所人員現場勘驗，製有卷附之土地複丈成果圖附卷可稽（即附圖，見原審卷第53頁），並有被上訴人陳報之現場照片8張可佐（見原審卷第109至112頁），且為區公所、水利會所不爭執，堪信被上訴人此部分主張為真實。

㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；

民法第767條及第179條前段固分別定有明文。

被上訴人所有系爭土地，既為區公所占用施作排水溝渠；

區公所、水利會以前詞置辯，則本件應予審究者厥為：⑴區公所抑或水利會誰為系爭土地上水溝的管理權人？⑵被上訴人能否請求返還系爭土地，及依不當得利之規定向區公所抑或水利會請求相當於租金之損害？經查：⒈系爭工程，為區公所於90年間發包施作「新盛里頭社圳疏浚及擋土牆工程」，為區公所自認無誤（參原審原證三、原證四及原審臺中市東勢區公所被證一東勢鎮公所營繕工程決算書及驗收證明書即明）。

又依水利會100年12月12日中水管字第1000404240號函暨檢附之會勘記錄（見上證一之會勘記錄影本），區公所亦自認其為「原改善設施機關」，並同意儘快辦理遷溝改道申請，返還所占用私有土地。

嗣區公所更依102年12月19日東勢區農建字第1020024740號函請求臺中市政府水利局就系爭遷溝改道工程協助處理相關施作經費（見上證二），可見系爭工程既由區公所發包施工，亦有被上訴人提出之臺中縣東勢鎮公所（即改制前之區公所）函、申請書、工程決算書、工程保固切結書（見原審卷第29至33頁），及區公所提出之東勢鎮公所營繕工程決算書、工程結算驗收證明書、驗收記錄、施工前中後照片等在卷可稽（見原審卷第135至140頁），且為區公所不爭執。

另參酌左側檔土牆亦為區公所於96年間「東勢鎮新盛里東關路民安巷排水溝護岸工程」所發包施作及後述系爭溝渠僅為區域排水設施等情以觀（見上證七）；

區公所乃系爭工程維護管理權責機關，其為有事實上管理或處分之權人無誤。

惟其施工時並未測量界址，致占有系爭土地之事。

然區公所既未能舉證證明其在系爭土地上鋪設水溝之合法正當權源，自屬無權占用。

⒉查系爭擋土牆工程周遭為區域排水，非屬於農田排水，另原台中縣政府曾於95年間委託容泰工程顧問公司辦理該溪排水規劃委託技術服務（參原審被證二），故該排水尚難屬水利會所權管。

另證人劉宏城亦於本院準備程序時證述「56年以前就已存在排水溝，62年或65年實施都市計畫後，劃為住宅區，我們那裡的農田蓋房子，灌溉溝渠就變成區域排水。」

，故系爭溝渠已喪失灌溉功能；

再參酌經濟部水利署前身原台灣省水利局民國71年2月編印「台灣省各縣市政府管理之區域排水一覽表」記載，阿娘坑幹線其排水類別即為區域排水，管理（代管）機關為有關鄉鎮市公所（見上證四）；

而台灣省水利局於79年「台中縣區域排水現況排水系統調查報告」基本資料記載總表其阿娘坑幹線排水類別登記為區域排水（見上證五），益見系爭溝渠已喪失灌溉功能，僅為區域排水。

⒊區公所抗辯公用地役關係部分，惟公用地役關係成立要件為：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。

⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。

⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。

依前揭所述，系爭溝渠之右側擋土牆設施為90年間施作，左側擋土牆設施為96年間施作，非因年代久遠有公用地役關係。

並依證人劉宏城前所證稱「但62年或65年實施都市計劃之後，劃為住宅區，我們那裡的農田蓋房子，灌溉溝渠就變成區域排水。」

等語，又按系爭土地西邊即緊鄰水利會所有之第000、000地號水利地，其原始灌溉水溝顯然設置在該二地號水利地，因年久失修水流改道，始占用系爭土地，成為區域排水溝渠後，區公所施設時又未經測量，被上訴人亦未知被占用，無從加以阻止，與上開公用地役關係之要件不合。

況且區公所及水利會於102年12月13日協調會結論，均有意改變現狀，將系爭土地返還被上訴人（見本院卷一第88頁），益難認為有公用地役關係存在，不符合上開要件，所辯要不足取。

⒋區公所復辯稱：系爭土地上之水溝係供當地農作灌溉使用，倘移除水溝並回復原狀，對於排水灌溉必會有相當之影響等語。

又區公所於90年間施作護岸之目的係因護岸受921大地震受損，為達保護沿岸居民安全及防護沿岸土地避免繼續遭受沖刷流失，區公所受當地居民請託，於原地發包施作加固護岸工程，經本院受命法官至現場勘驗，證人劉宏城雖證稱：本件系爭護岸若未修復，因附近的小溝渠會匯流入本件系爭溝渠，如未修護岸，溝裡的水會淹出來，會影響附近的居民，這條溝渠很長，大約有1至2公里，附近大概有1、2百戶之居民等語（見本院卷一第172頁），惟其並非水利專家，所言尚難遽信；

水利會在系爭000等6筆土地之同段第000地號可供排水用，且區公所及水利會會勘後均有意改變現狀，將系爭土地返還被上訴人，惟水利會既有其水利地可供施作檔土牆，區公所所占用之土地部分縱經拆除後返還，參酌上述協調會，並非無解決之道，全然不能供排水使用，亦無造成他人或國家社會受有重大損害，區公所復未舉證證明因系爭水溝部分拆除後有何影響農作灌溉之情形。

基此，被上訴人本於所有權，循民事訴訟程序，請求區公所返還土地，乃屬合法訴訟正當、權利之行使，自無違反民法第148條規定及比例原則之適用，區公所此部分所辯，亦無可採。

⒌此外，區公所復未舉證證明其占有附圖所示系爭土地有何正當權源，自屬無權占有。

則被上訴人本於所有人之物上請求權，請求區公所將系爭6筆土地上如附圖所示面積41.78平方公尺之水溝移除，及應將同段000之0地號土地上如附圖所示面積0.09平方公尺之水溝移除，並將所占用之土地返還被上訴人，為有理由。

㈢按不當得利法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨相同）。

又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築改良物申報總價額10%為限，並為租用基地建築房屋所準用；

而所謂土地總價額，係以法定地價為準，即土地所有權人依法所申報之地價；

惟公有土地應以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，土地法第97條第1項、第105條、第148條，土地法施行法第25條及平均地權條例施行細則第21條分別定有明文。

再者基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判例同此意旨）；

可知法律上就房屋或土地租金之範圍已有最高限額之規定，除當事人另有約定外，自應受上開法律條文規定限制，以定其租金之最高限額。

經查，區公所無正當權源占用系爭土地，已如前述，則區公所自因占有使用系爭土地而獲得相當租金之利益，並致被上訴人受有無法使用收益系爭土地之損害，故被上訴人依前揭不當得利規定，請求區公所返還無權占有系爭土地所受相當租金之利益，於法有據。

又系爭土地102年1月之申報地價為3,120元，地目為田，遭無權占用興建水溝，附近多為住家，利用程度偏低等情，有土地登記謄本及現場照片可憑，爰審酌上情，認區公所所受相當於租金之利益，以被上訴人主張按土地申報地價年息5%計算為適當。

準此，江秀玉等人得向區公所請求返還之不當得利各應為1萬0,875元（計算式：3,120×41.78×5%×5＝32,588，32,588÷3＝10,863；

3,120×0.09×5%×5＝70，70÷6＝12；

10,863＋12＝10,875），江錦炫得請求返還之不當得利為35元（計算式：3,120×0.09×5%×5＝70，70÷2＝35），及自起訴狀繕本送達翌日即104年9月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自104年9月10日起，至區公所將系爭000地號等6筆土地騰空返還被上訴人前，按月給付江秀玉等人相當於租金之不當得利各181元（計算式：3,120×41.78×5%÷12＝543，543÷3＝181），至返還360之6地號土地前按月給付江秀玉等人各0.2元（計算式：3,120×0.09×5%÷12＝1.2，1.2÷6＝0.2，此部分依被上訴人聲明計算至小數點一位），按月給付江錦炫0.6元（1.2÷2＝0.6），即屬有據。

㈣又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，為民法第229條第1、2項、第233條第1項所明定。

而返還不當得利之請求，為無確定期限之債，查被上訴人得請求區公所返還自起訴前回溯5年之相當於租金之不當得利部分，已如前述，則區公所因被上訴人起訴請求而須負遲延責任，被上訴人對此請求自起訴狀繕本送達翌日即104年9月10日起加給法定遲延利息，即屬有據。

至被上訴人請求區公所自104年9月10日起至返還上開土地予被上訴人之日止，按月給付不當得利，該部分屬將來給付之訴，區公所既針對已發生之返還不當得利債務均未清償，對尚未發生或屆期之相同債務顯有到期不履行之虞，被上訴人預為請求於法並無不合，且該等部分因被上訴人起訴時已預為催告，其請求區公所應按月給付部分，亦屬有據。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767條規定先位訴請區公所將系爭土地如附圖所示面積41.78平方公尺、0.09平方公尺之水溝移除，並將所占用之土地返還，及依民法第179條規定，請求區公所返還自起訴時起回溯5年所受相當於土地租金之不當得利給付江秀玉等人各1萬0,875元、給付江錦炫35元，並支付自104年9月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自104年9月10日起至返還所占用土地之日止，按月給付如原審判決附表所示相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許，原審所為區公所敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。

七、本院既認被上訴人先位之訴有理由，則依法自毋庸就其備位之訴為裁判。

此外，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條第，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳玫伶

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日