臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,上易,27,20161207,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第27號
上 訴 人 葉坤土
訴訟代理人 蔡順居律師
被上訴人 徐登富
訴訟代理人 徐培晃
被上訴人 徐子元
訴訟代理人 徐進盛
被上訴人 徐永哲
訴訟代理人 徐進文
被上訴人 古花敏
訴訟代理人 魏浤洲
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國104年11月24日臺灣南投地方法院104年度訴字第 132號第一審判決提起上訴，本院於105年11月23日言詞辯論終結 ，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加；

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；

此項規定，於第二審訴訟程序亦有適用。

民事訴訟法第255條第1項第3款及第446條第1項定有明文。

查上訴人於原審依民法第787條、 第788條規定，起訴請求：⒈確認上訴人就被上訴人徐登富、徐子元、徐永哲（以下各稱徐登富、徐子元、徐永哲）所有坐落南投縣○○鎮○○段000地號土地（下稱812地號土地）如原判決附圖所示編號H部分面積150.75平方公尺；

及徐子元、 徐永哲所有坐落同段811地號土地（下稱811地號土地）如原判決附圖所示編號D部分面積10.13平方公尺；

及徐登富所有坐落同段819地號土地（下稱819地號土地）如原判決附圖所示編號I部分面積0.47平方公尺；

及被上訴人古花敏（下稱古花敏）所有同段822地號土地（下稱822地號土地）如原判決附圖所示編號C部分面積2.93平方公尺， 暨古花敏所有同段821地號土地（下稱821地號土地） 如原判決附圖所示編號G部分面積204.21平方公尺，有通行權。

⒉被上訴人不得在前項土地上為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在前項土地上舖設柏油或其他修護行為， 以供通行。

嗣於民國105年4月22日本院會同兩造及地政人員至現場勘驗時， 上訴人主張上開通行路線寬度應為2米 （見本院卷第68頁反面），經本院囑託南投縣埔里地政事務所 （下稱埔里地政事務所）據以測量，埔里地政事務所乃於105年5月11日複丈製成複丈成果圖即本判決附圖（見本院卷第101、102頁，下稱本判決附圖）。

其後，上訴人爰依本判決附圖所示，就上開第⒈項聲明擴張及補正為：准上訴人就徐登富、徐子元、徐永哲所有812地號土地如本判決附圖所示H1部分面積 150.69平方公尺暨H2部分面積0.07平方公尺；

及徐子元、 徐永哲所有811地號土地如本判決附圖所示D1 部分面積10.22平方公尺暨D2部分面積0.08平方公尺；

及徐登富所有819地號土地如本判決附圖所示I部分面積0.47平方公尺；

及古花敏所有822地號土地如本判決附圖所示C部分面積0.94平方公尺、821地號土地如本判決附圖所示G部分面積207.43平方公尺， 有通行權（見本院卷第124、134、139頁） 。

經核上訴人上開所為，係擴張及補正應受判決事項之聲明，揆諸首揭說明，自毋庸經被上訴人同意，應予准許。

貳、兩造主張

一、上訴人主張：㈠上訴人為坐落南投縣○○鎮○○段000地號土地 （下稱系爭土地）之所有權人，系爭土地為上訴人於103年5月27日向前手徐敏昌購買，並於同年9月2日辦妥所有權移轉登記，在上訴人買受前，系爭土地本即有興建農舍於其上，其與公路間，原本就修有一條寬約2米半至3米間不等之既成道路，供鄰近居民車輛通行。

上訴人所有之系爭土地，確須通行周圍之上開既成巷道以至公路，然在上訴人買受系爭土地後，其中需經由徐登富、徐子元、 徐永哲所有812地號土地如本判決附圖所示H1部分面積150.69平方公尺暨H2部分面積0.07平方公尺，徐子元、 徐永哲所有811地號土地如本判決附圖所示D1部分面積10.22平方公尺暨D2部分面積0.08平方公尺， 徐登富所有819地號土地如本判決附圖所示I部分面積0.47平方公尺；

及古花敏所有822地號土地如本判決附圖所示C部分面積0.94平方公尺、821地號土地如本判決附圖所示G部分面積207.43平方公尺通行部分，屢遭被上訴人破壞及設置障礙阻擋通行，部分道路並遭剷除剩不到2米， 使上訴人難以通行。

㈡依林務局農林航空測量所66年8月12日、76年4月21日、86年11月2日、96年10月25日、101年11月15日等歷年航照圖所示，上開既成道路自66年間即已存在，後來始遭到破壞及阻塞。

是上訴人主張通行被上訴人所有或分別共有之上開土地，現即供被上訴人通行使用，上訴人通行該路線，並未對於上開土地現在之使用方式有所損害。

且因上開土地為被上訴人等鄰近農地留設必需之通路，在該地區維持為農牧用地前，該農路不可能廢棄，對被上訴人亦不可能造成損害。

而在該地區將來可能變更為非農牧用地時，自會檢討並施設全區之新通路，該農路自應同時廢棄，此對被上訴人亦不可能造成損害。

原判決未慮及此，逕駁回上訴人之訴，立論似有可議。

況如上訴人不能通行上開原有道路，即需另訴請求通行受告知訴訟人徐成楠（下稱徐成楠） 所有之同段808地號土地（下稱808地號土地）， 其損害自大於通行上述如本判決附圖所示編號H1、H2、D1、D2、I、C、G部分之土地。

又上訴人係主張完全按照上開道路現狀通行，惟該些路面旁邊都是田地，有塌陷可能，目前並已有小部分的破壞，如不鋪設柏油，以後可能有維護之困難。

另就通行上開土地部分，上訴人願意支付按申報地價10%計算之償金， 惟應由鄰近土地有通行上開土地必要之所有人按其等土地面積比例分擔。

㈢綜上，爰依民法第787條、第788條規定，提起本件訴訟，並於本院擴張聲明：⒈准上訴人就徐登富、徐子元、徐永哲所有812地號土地如本判決附圖所示 H1部分面積150.69平方公尺暨H2部分面積0.07平方公尺；

及徐子元、 徐永哲所有811地號土地如本判決附圖所示 D1部分面積10.22平方公尺暨D2部分面積0.08平方公尺；

及徐登富所有819地號土地如本判決附圖所示I部分面積0.47平方公尺；

及古花敏所有822地號土地如本判決附圖所示C部分面積0.94平方公尺、821地號土地如本判決附圖所示G部分面積207.43平方公尺， 有通行權。

⒉被上訴人不得在前項土地上為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在前項土地上舖設柏油或其他修護行為，以供通行。

二、被上訴人則以：㈠812地號土地為徐登富、徐子元、徐永哲所共有， 其上通道為徐登富自費整建之內部通道，僅供家族內部成員使用，凡由同段731地號上公路轉近812地號通道之人，均為被上訴人家族之親友訪客，812地號通道並非既成道路， 亦未供公眾通行。

被上訴人雖將部分土地闢設為私人通道，仍擁有該通道之所有權及當然通行權，上訴人不應見地主於私人土地上通行，即主張同樣擁有通行權，進而損害地主之所有權。

又被上訴人於私人通道上為如何之處置，概為所有權之行使，外人無置喙餘地，故上訴人主張被上訴人破壞或設置障礙云云，並無理由。

被上訴人亦否認有上訴人所稱之剷除系爭道路寬度之行為。

㈡上訴人於103年間向前手徐敏昌買受系爭土地， 雙方就土地之狀況應自負告知及查證責任，不容上訴人事後要求不相干之被上訴人容忍其通行。

又徐子元曾告知上訴人「系爭土地並無對外聯絡道路， 而812地號土地僅供被上訴人等親族內部使用、 821地號土地為農耕使用，均不對外開放」等節，上訴人仍堅持買受系爭土地，應係其任意行為，依民法第787條規定，不得主張通行權。

㈢系爭土地之原地主原慣行由808地號土地之側邊， 通往同段734地號之公共道路， 此為系爭土地通往公路之最短距離。

系爭土地如由812地號土地通往同段731地號土地之公路，通行距離約增加6.5倍， 此通行方式難謂係對鄰地損害最少之處所或方式。

又系爭土地上之建物門牌號碼為南投縣○○鎮○○路000巷00號，而上訴人經808地號土地所通往之同段734地號公路即為南投縣埔里鎮福興路100巷，益見上訴人原應通行808地號土地以至公路。

㈣再被上訴人所設私人通道寬度，本係由地主自己決定，外人無從置喙，詎上訴人竟未經協商，即要求提供通行，有悖情理。

又上訴人主張其前手通行該路段，其要延續使用云云；

然其前手並未主張要拓寬原通行之道路，上訴人應說明其如何延續拓寬使用通行該路段。

且依埔里地政事務所複丈成果圖記載，原有道路最窄為1.6公尺，最寬為1.9公尺，上訴人雖主張要在該道路上拓寬並鋪設2米寬之柏油路面 ，然上訴人並未舉證證明其前手進出有開車，如上訴人拓寬道路，將造成被上訴人之損失。

上訴人顯係為使汽車通行至自家門口，遂其一己之私，無涉公共利益。

㈤上訴人依民法第788條規定請求訴之聲明第二項 ，應以第一項成立為前提，然因本件上訴人並無通行權，訴之聲明第一項不成立，訴之聲明第二項即亦不成立。

且就上訴人訴之聲明第二項所主張改變現況之行為，被上訴人均不同意。

另就上訴人所提出支付償金之方式，被上訴人亦不同意等語，資為抗辯。

並均於原審聲明：上訴人之訴駁回。

參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡准上訴人就徐登富、徐子元、徐永哲所有812地號土地如本判決附圖所示 H1部分面積150.69平方公尺暨H2部分面積0.07平方公尺；

及徐子元、徐永哲所有811地號土地如本判決附圖所示 D1部分面積10.22平方公尺暨D2部分面積0.08平方公尺；

及徐登富所有819地號土地如本判決附圖所示I部分面積0.47平方公尺；

及古花敏所有822地號土地如本判決附圖所示C部分面積0.94平方公尺、821地號土地如本判決附圖所示G部分面積207.43平方公尺， 有通行權。

㈢被上訴人不得在前項土地上為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在前項土地上舖設柏油或其他修護行為，以供通行。

被上訴人則均答辯聲明：上訴駁回。

肆、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下（見原審卷第176頁）：

一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠系爭土地為上訴人單獨所有（見原審卷第8頁） ，其上建物門牌號碼為南投縣○○鎮○○里00鄰○○路000巷00號， 且系爭土地為袋地。

㈡811地號土地為徐子元、徐永哲所有，應有部分各1/2（見原審卷第12頁）。

㈢812地號土地為徐登富、徐子元、徐永哲所有， 應有部分各為1/2、1/4、1/4（見原審卷第11頁）。

㈣821地號、822地號土地為古花敏單獨所有（見原審卷第13、14頁）。

㈤同段799地號、826地號土地為中華民國所有（見原審卷第40、41頁）。

㈥819地號土地為徐登富單獨所有。

㈦同段734地號土地為訴外人臺灣農田水利會所有 （見原審卷第46頁），其上有南投縣埔里鎮福興路100巷道路。

㈧同段808地號、820地號土地為受告知訴訟人徐成楠單獨所有（見原審卷第66頁）， 808地號土地上建物門牌號碼為南投縣○○鎮○○里00鄰○○路000巷00號。

伍、本院得心證之理由

一、上訴人所有之系爭土地為袋地，其上之建物坐東北朝西南，其上建物門牌號碼為南投縣○○鎮○○里00鄰○○路 000巷00號，現有對外連絡道路係沿著與811地號、822地號土地交界處，向南經由812地號、819地號、 821地號土地通行至南投縣埔里鎮福興路80巷， 系爭土地之北邊同段808地號土地上已有二層樓建物， 亦是坐東北朝西南，808地號土地之東南側有鋼構之雨遮， 寬約5公尺，通行至南投縣埔里鎮福興路100巷，臨路前設有鐵捲門；

又由福興路80巷進入80巷25號房屋西南側，最窄之柏油路寬1.6米， 福興路80巷25號房屋後院圍牆，量至西側編號000-000號電線桿，寬度為1.9米（原審卷第99頁照片13）；

上訴人所有之門牌號碼福興路100巷36號房屋現無人居住， 該房屋前門磚造圍牆邊道路為1.5米寬，房屋東北側設置鐵皮圍籬， 而徐成楠所有門牌號碼福興路100巷26號房屋至東北側水泥牆實測寬度為5.4米；

另同段799地號土地圍牆至826地號土地上水溝寬度為2.84米等情，業據原審及本院受命法官先後會同埔里地政事務所、南投縣政府道路養護科及埔里鎮公所等機關人員至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄、現況圖、現場相片在卷可稽（見原審卷第89至91頁、第92頁、第93至102頁， 及本院卷第67至71頁），復經埔里地政事務所以104年6月15日埔地二字第1040006664號函檢送原判決附圖及以105年8月12日埔地二字第1050007537號函檢送本判決附圖附卷可佐 （見原審卷第107至108頁及本院卷第72頁、第101至102頁），堪予認定。

二、系爭土地現為袋地，兩造並不爭執，已如前述；惟上訴人主張被上訴人所有或分別共有之如本判決附圖所示編號H1、H2、D1、D2、I、C、G部分之土地為既成道路或既成巷道， 且上訴人對之有通行權等情，則為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。

是本件兩造爭執之重點厥為：被上訴人所有或分別共有之如本判決附圖所示編號 H1、H2、D1、D2、I、C、G部分之土地是否為既成道路？又上訴人主張其就被上訴人所有或分別共有之前開土地有通行權存在，是否有理由？茲說明如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係。

所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院89年度台上字第1020號、96年度台上字第1704號裁判要旨參照）。

上訴人主張被上訴人所有或分別共有之如本判決附圖所示編號H1、H2、D1、D2、I、C、G 部分之土地為既成道路或既成巷道乙節，既為被上訴人所否認，自應由上訴人舉證證明上開土地係既成道路或既成巷道。

上訴人雖於原審提出航照圖5幀（見原審卷第141至145頁），稱該等航照圖分別係林務局農林航空測量所於66年8月12日、 76年4月21日、86年11月2日、96年10月25日、101年11月15日所拍攝， 進而主張本件通行道路自66年即存在，後來遭到破壞及阻塞，致本非袋地之系爭土地變成袋地等語（見原審卷第147頁反面）。

惟觀諸上訴人所提出之上開航照圖上僅有上訴人自行以原子筆加註之日期，而無何拍攝機關、日期之註記，已難判斷究係何時所拍攝之照片；

且依該等照片所示，被上訴人所有或分別共有之上開土地上固有道路之形狀存在， 然亦僅通行至811地號、812地號土地及系爭土地上之建物，並未通行他處， 顯僅係供居住於上開建物內之被上訴人及上訴人前手通行之用，而非為不特定之公眾通行所必要，揆諸上開實務見解，難認於該部分土地上已形成公用地役關係。

是上訴人所提前開航照圖，尚無從證明上開土地係既成道路或既成巷道。

又依南投縣政府於104年9月30日新修正之南投縣建築管理自治條例第16條規定：「本自治條例所稱現有巷道，現況平均寬度應為二公尺以上，且路面應鋪築適當之硬鋪面，並符合下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。

二、供公眾通行二十年以上，並經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻且公益上確有需要之巷道。

三、巷道兩旁已有編釘門牌房屋二戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾二十年。

四、土地登記簿謄本之地目登記為道或使用地類別登記為交通用地，且現況已供道路使用。

五、已臨接建築線之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者（須從已指定建築線起算）。

六、已臨接建築線之私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續。

七、中華民國九十年五月四日本自治條例公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。

前項之現有巷道不得擅自阻礙或破壞通行。

如有擅自阻礙或破壞通行者，由道路管理機關裁處」（見本院卷第76頁反面至第77頁），而被上訴人所有或分別共有之上開土地並未經南投縣政府公告為現有巷道，亦查無現有巷道申請資料，且其上之柏油非南投縣政府或南投縣埔里鎮公所所鋪設等節， 亦有南投縣政府104年10月30日府工養字第1040210552號函、 105年5月3日府工養字第1050088160號函，及南投縣埔里鎮公所104年10月6日埔鎮工字第1040025532號函在卷可憑 （見原審卷第173頁、第157頁，及本院卷第98頁）， 亦難認上開土地符合南投縣建築管理自治條例所定現有巷道要件。

上訴人復未提出其他具體事證，證明被上訴人所有或分別共有之如本判決附圖所示編號H1、H2、D1、D2、I、C、G 部分之土地上已形成公用地役關係，而屬既成巷道，則其主張前開土地為既成巷道，其本有通行之權利云云，即無可採。

㈡次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。

民法第787條第1項、第2項前段定有明文。

又鄰地通行權係為調和相鄰地關係所定，此項通行權乃就土地與公路無適宜之聯絡者而設。

若該土地本與公路有適宜之聯絡，可為通常使用，竟因土地所有人之任意行為而阻斷，則其土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，應由土地所有人自己承受，自不能適用第1項有關必要通行權之規定。

至於所謂任意行為，係指於土地通常使用情形下，因土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡而言。

此觀民法第787條第1項及其修正理由自明（最高法院103年度台上字第505號判決意旨參照）。

再者，決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；

且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之 （最高法院103年度台上字第93號判決意旨參照）。

而所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。

查系爭土地為袋地，為兩造所不爭執；

上訴人主張其有通行鄰地以至公路之必要，尚非無憑。

被上訴人雖稱徐子元曾告知上訴人系爭土地並無對外聯絡道路， 而812地號土地僅供被上訴人等親族內部使用、 821地號土地為農耕使用，均不對外開放等節，上訴人仍堅持買受系爭土地，應係其任意行為，依民法第787條規定， 不得主張通行權云云。

惟依上所述，民法第787條第1項所謂任意行為，係指於土地通常使用情形下，因土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡而言；

被上訴人所指上訴人知悉系爭土地無對外聯絡道路仍為買受乙情，與前揭法文所定任意行為尚有不符，被上訴人執此辯稱上訴人不得主張通行權云云，委無足採。

又上訴人所有之系爭土地固有通行鄰地以至公路之必要，然依民法第787條第2項前段規定，應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。

而查，系爭土地除可依上訴人主張，向西南經由被上訴人所有或分別共有之如本判決附圖所示編號H1、H2、D1、D2、I、C、G部分之土地， 通行至南投縣埔里鎮福興路80巷外；

另亦可向東北經由徐成楠所有808地號土地如本判決附圖所示編號A、B部分，通行至南投縣埔里鎮福興路100巷等情，業據本院受命法官勘驗現場屬實， 並有勘驗筆錄暨所附現況圖，及本判決附圖等在卷可稽（見本院卷第68-72頁）。

參諸前開向西南經由被上訴人之土地往福興路80巷通行路線總長約160公尺， 合計需使用被上訴人所有上開土地面積共369.9平方公尺（150.69＋0.07＋10.22＋0.08＋0.47＋0.94＋207.43＝369.9），且上訴人主張之2公尺通行寬度與前開路線現有柏油路寬最窄處僅 1.6公尺之現狀不符；

而前開向東北經由徐成楠所有 808地號土地往福興路100巷通行路線總長僅21.68公尺， 以通行寬度3公尺計算，僅使用808地號土地面積65.02平方公尺 （50.85＋14. 17＝65.02）， 且此通行路線本即經地主徐成楠於其上鋪設水泥路面（該水泥路面之實際寬度為5.4公尺），並在通往100巷巷道之出入口處設置鐵捲門，及在該通行路線上方搭設鐵皮雨遮，該通行路線目前係供福興路100巷26號 、28號、30號等三戶住戶通行；

另上訴人自陳系爭土地之東北側與808地號土地間之鐵皮圍籬為其所設置等情，足見上訴人只要將該鐵皮圍籬拆除， 即可向東北經由徐成楠所有808地號土地如本判決附圖所示編號Ａ、B部分通往福興路100巷巷道，故上訴人主張向西南經由被上訴人之土地往福興路80巷通行之路線，顯非屬對周圍地損害最少之處所及方法。

又被上訴人所有或分別共有之上開土地，現雖有部分供被上訴人通行使用 （即如原判決附圖所示編號H、D、I、C、G部分之土地），惟如認上訴人對該等土地有通行權，該等土地所有人之所有權就該部分土地即受有使用上之限制，不得再做為其他用途，被上訴人就現供其等通行之前揭土地，亦不得經由被上訴人同意而變更其通行路線或廢止該部分供通行之用，此一法律效果亦對被上訴人之後手有物權效力，要難認此一通行權之存在，對於被上訴人並無損害。

上訴人主張上開土地現即供被上訴人通行使用，上訴人通行該路線，並未對該等土地現在之使用方式有所損害云云，亦非可採。

是以，上訴人請求准其自系爭土地向西南經由被上訴人之土地往福興路80巷通行，揆諸上開說明，並不符合民法第787條第2項所定對周圍地損害最少之處所及方法之要件。

三、另按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；

前項情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之， 民法第787條第2項前段及第3項準用第779條第4項分別定有明文。

其立法意旨係認此項訴訟性質屬形成之訴，亦即對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。

惟若主張有通行權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通行之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。

查上訴人於本院主張其係提起形成訴訟 （見本院卷第122頁），是以，其請求准其所有系爭土地對被上訴人所有或分別共有之如本判決附圖所示編號 H1、H2、D1、D2、I、C、G部分之土地有通行權，應只是向法院提供通行處所之方案主張，而其所主張之此通行路線既非係對周圍地損害最少之處所及方法，已如上述，本院自無從採其通行方案。

又本院固認上訴人所有系爭土地向東北經由徐成楠所有 808地號土地如本判決附圖所示編號Ａ、B部分往福興路100巷巷道通行之路線乃屬系爭土地通行周圍地損害最少之處所及方法，惟上訴人並未將徐成楠列為本件被告，且徐成楠經告知訴訟後，雖有到庭表示意見，然並未聲明參加訴訟，本院自亦無從於本件准上訴人對徐成楠所有上開土地有通行權，而調整其此部分通行方案。

四、綜上所述，被上訴人所有或分別共有之如本判決附圖所示編號H1、H2、D1、D2、I、C、G部分之土地， 尚難認係既成道路或既成巷道，且上訴人就其所有系爭土地對被上訴人所有或分別共有之前開土地有通行權之主張，並非係對周圍地損害最少之處所及方法，不符合民法第787條第2項所定要件，為本院所不採。

從而，上訴人依民法第787條、第788條規定，請求准上訴人就徐登富、徐子元、 徐永哲所有812地號土地如本判決附圖所示H1部分面積150.69平方公尺暨H2部分面積0.07平方公尺，及徐子元、 徐永哲所有811地號土地如本判決附圖所示 D1部分面積10.22平方公尺暨D2部分面積0.08平方公尺，及徐登富所有819地號土地如本判決附圖所示I部分面積0.47平方公尺， 及古花敏所有822地號土地如本判決附圖所示C部分面積0.94平方公尺、821地號土地如本判決附圖所示G部分面積207.43平方公尺， 有通行權；

另並請求被上訴人不得在前項土地上為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在前項土地上舖設柏油或其他修護行為，以供通行，即均屬無據，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 12 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 黃綵君
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳麗琴

中 華 民 國 105 年 12 月 7 日