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臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第343號
上 訴 人 大眾商業銀行股份有限公司
即被上訴人
法定代理人 陳建平
訴訟代理人 李榮春
周意軒
被上訴人即
上 訴 人 楊美珍
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人各對於民國105年5月19日臺灣臺中地方法院104年度訴字第1251號第一審判決提起上訴，本院於民國105年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即原審原告大眾商業銀行股份有限公司主張：⑴上訴人即原審被告楊美珍（下稱楊美珍）對訴外人蕭瑞海（下稱蕭瑞海）聲請強制執行，經原審法院以103年度司執字第45820、45821、45822號強制執行事件受理後，併入原審法院103年度司執字第27460號返還借款強制執行事件參與分配，而於民國104年3月24日作成分配表（下稱系爭分配表），定於104年4月23日分配，上訴人即被上訴人大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）對系爭分配表所列楊美珍之債權部分，應予剔除，並據以代位提起本件訴訟。
⑵又依系爭分配表記載楊美珍之債權分配金額，共新臺幣（下同）57萬2227元（計算式：265561元＋117575元＋189091元＝572227元），包含次序所列之分配金額26萬5561元（債權本金105萬元）、次序所列之分配金額11萬7575元（債權本金50萬元）、次序所列之分配金額18萬9091元（債權本金100萬元），應分配為0元，其理由如下：①次序所列之分配金額26萬5561元（債權本金105萬元）部分：依原審法院103年度司執字第37288號債權憑證之記載，其執行名義為原審法院87年度票字第10362號本票裁定，而該本票之發票日為87年2月9日、到期日為87年4月10日，請求權時效為三年，至前所取得原審法院100年度司執字第38493號債權憑證之核發日期相距13年，已逾三年之請求權時效，故此部分之請求權，已因時效完成而消滅。
②次序所列之分配金額11萬7575元（債權本金50萬元）部分：依原審法院103年度司執字第37288號債權憑證之記載，其執行名義為原審法院86年度附民字第294號刑事附帶民事訴訟判決，而該判決確定日期為86年10月17日，歷次取得債權憑證之案號，分別為原審法院86年度執字第22801號、88年度執字第8522號、100年度司執字第36459號、103年度司執字第37290號。
又該執行名義之損害賠償請求權時效為五年，其中88年度執字第8522號債權憑證與100年度司執字第36459號債權憑證之核發日期相距12年，已逾五年之請求權時效，故此部分之請求權，已因時效完成而消滅。
③次序所列之分配金額18萬9091元（債權本金100萬元）部分：依原審法院103年度司執字第37288號債權憑證之記載，其執行名義為本院94年度家上易字第10號和解筆錄，而其確定日期為94年。
又該執行名義之損害賠償請求權時效為五年，至前所取得原審法院100年度司執字第38492號債權憑證之核發日期相距6年，已逾五年之請求權時效，故此部分之請求權，已因時效完成而消滅。
⑶次序所列之分配金額26萬5561元（債權本金105萬元）部分之執行名義為本票裁定，本票票款請求權時效為3年，楊美珍於90年8月21日聲請強制執行程序，但已於92年2月7日撤回聲請，故楊美珍雖於90年8月21日聲請強制執行，仍因嗣後撤回而不生時效中斷之效力，是楊美珍雖經原審法院於89年6月27日核發88年度民執子字第8521號債權憑證，然至楊美珍於93年7月12日聲明參與分配時已逾三年，其請求權已罹於時效而消滅。
⑷次序所列之分配金額11萬7575元（債權本金50萬元）部分，蕭瑞海於87年間將臺中市○○區○○路○段000○0號房屋（下稱系爭房屋）買賣移轉予楊美珍，買賣價金49萬700元，此係依國稅局房屋評定價值而為申報，且比市價低，衡情於蕭瑞海尚欠楊美珍債務之情形下，楊美珍無理由將買賣價款給付蕭瑞海，可見系爭房屋實際價格高於此部分之債權本金50萬元，故此部分債權應認業已清償，且楊美珍應提出購買系爭房屋之資金來源證明，以證實其確有支付房屋價款。
⑸依原審法院100年度司中調字第1091號調解程序筆錄，其條件為蕭瑞海同意訴外人即其姊夫周元雄（下稱周元雄）將坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）移轉登記予楊美珍，而楊美珍復於102年移轉給訴外人，依內政部不動產交易實價查詢服務網所載之交易價格為830萬元，以100、102年度系爭土地公告現值分別為每平方公尺3萬3500元、4萬500元，推估100年度之實際市價，應為686萬5432元（計算式：0000000元33500元／40500元＝0000000元）。
又對照楊美珍對蕭瑞海之債權金額，即加計上述次序至所列楊美珍分配金額執行名義之原債權本金，與楊美珍所另執原審法院86年度訴字第209號和解筆錄執行名義之債權本金80萬5000元及其利息，總額485萬5176元，可見蕭瑞海移轉系爭土地予楊美珍時，已清償對楊美珍之所有債務等語。
起訴聲明求為判決：㈠原審法院103年度司執字第27460號強制執行事件，定於104年4月23日分配之分配表次序、、楊美珍所得分配之26萬5561元、11萬7575元、18萬9091元，應予剔除。
㈡訴訟費用由楊美珍負擔。
於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於大眾銀行部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，原審法院103年度司執字第27460號強制執行事件，定於104年4月23日分配之分配表次序、楊美珍所得分配之11萬7575元、18萬9091元，應予剔除，並將該部分金額重新分配。
㈢第一、二審訴訟費用由楊美珍負擔；
答辯聲明求為判決：如主文所示。
二、上訴人即原審被告楊美珍則以：⑴楊美珍對次序所列之分配金額26萬5561元（債權本金105萬元）部分之本票債權請求權，及次序所列之分配金額11萬7575元（債權本金50萬元）部分之侵權行為損害賠償請求權，均於時效期間內聲請強制執行或聲明參與分配，自均未罹於時效。
至次序所列之分配金額18萬9091元（債權本金100萬元）部分，係判決離婚所生之損害賠償請求權，時效應為十五年，尚未完成，且楊美珍自95年起即持續聲請強制執行或聲明參與分配，亦未罹於時效。
詳述歷次聲請強制執行程序如下：①次序所列之分配金額26萬5561元（債權本金105萬元）單獨聲請部分：87年間因楊美珍對蕭瑞海聲請強制執行無效果，經原審法院於89年6月27日核發88年度民執子字第8521號債權憑證。
②次序所列之分配金額11萬7575元（債權本金50萬元）單獨聲請部分：⒈86年間因楊美珍對蕭瑞海聲請強制執行無效果，經原審法院核發86年度執字第22801號債權憑證。
⒉88年間因楊美珍對蕭瑞海聲請強制執行無效果，經原審法院於89年6月27日核發88年度民執子字第8522號債權憑證。
③次序所列之分配金額26萬5561元，及次序所列之分配金額11萬7575元均聲請部分：⒈90年8月21日楊美珍對蕭瑞海聲請強制執行，經原審法院以90年度民執二字第21363號返還借款強制執行事件予以執行，於90年8月24日對蕭瑞海所有系爭土地實施查封，嗣蕭瑞海於查封後移轉系爭土地予周元雄，楊美珍乃對周元雄另案聲請假處分，並訴請蕭瑞海塗銷所有權移轉登記，經原審法院於100年4月22日以100年度訴字第709號判決周元雄應塗銷所有權移轉登記。
之後楊美珍與蕭瑞海、周元雄於100年6月29日調解成立，其條件為蕭瑞海同意周元雄將系爭土地移轉登記予楊美珍。
又原審法院90年度民執二字第21363號返還借款強制執行事件中，92年2月7日執行筆錄雖記載：「另因90執21363號已被脫產，顯無實益，請求撤回該案之執行」等語，然因上開不動產業經查封，已發生查封之效力，且經原審法院判決塗銷所有權登記，顯與撤回之要件不符，自不生撤回之效力。
況楊美珍已與蕭瑞海、周元雄於100年6月29日調解成立，於調解時蕭瑞海對楊美珍請求之債權包含系爭分配表中次序至所列之債權，及另案100年度司執字第38491號債權憑證所載之債權（原執行名義：原審法院86年度家訴字第209號和解筆錄）均表示承認，並同意以移轉系爭土地與系爭土地價值最相近之另案債權為抵償，縱認請求權有時效完成之情形，因債務人蕭瑞海之承認，應屬拋棄時效利益之默示意思表示，一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，債務人顯不得再以時效完成拒絕給付。
⒉93年7月12日楊美珍聲明參與分配，經原審法院以93年度執字第15272號強制執行事件予以執行，因三次拍賣及減價拍賣均無人應買，於93年12月22日依法視為撤回該不動產之執行，因楊美珍已聲請參與分配，且該案係拍賣無結果，故仍發生中斷時效之效力。
⒊95年間因楊美珍聲請強制執行無結果，原審法院於95年2月22日就次序、所列之債權金額分別核發95年度執字第7620、7622號債權憑證。
④次序所列之分配金額26萬5561元、次序所列之分配金額11萬7575元、次序所列之分配金額18萬9091元均聲請部分：⒈95年6月22日楊美珍聲明參與分配，因三次拍賣及減價拍賣均無人應買，而於96年1月24日視為撤回該不動產之執行，楊美珍既已聲請參與分配，且該案係拍賣無結果，故仍發生中斷時效之效力。
⒉97年8月8日楊美珍聲請強制執行，經原審法院以97年度執字第63291號強制執行事件予以執行，併入97年度民執辰字第46578號強制執行事件，因三次拍賣及減賣拍賣均無人應買，而於98年2月19日視為撤回該不動產之執行，楊美珍已聲請參與分配，且該案係拍賣無結果，故仍發生中斷時效之效力。
⒊99年12月15日楊美珍聲請強制執行，經原審法院以99年度司執字第106726號強制執行事件予以執行，併入99年度司執十字第98224號強制執行事件，因三次拍賣及減價拍賣均無人應買，而於100年4月22日視為撤回該不動產之執行，楊美珍已聲請強制執行，且該案係拍賣無結果，故仍發生中斷時效之效力。
⒋100年間楊美珍聲請強制執行，因執行無結果，原審法院於100年5月5日就次序至所列之債權金額分別核發100年度司執字第38493、36459、38492號債權憑證。
⒌101年10月16日楊美珍聲明參與分配，經原審法院以101年度司執字第0000000號強制執行事件予以強制執行，併入101年度司執十字第90974號強制執行程序，因三次拍賣及減價拍賣均無人應買，而於102年1月31日視為撤回該不動產之執行，楊美珍已聲明參與分配，且該案係拍賣無結果，故仍發生中斷時效之效力。
⒍102年5月31日楊美珍聲明參與分配，經原審法院以102年度司執字第54721號強制執行事件予以執行，併入102年度司執字第29021號強制執行事件，因三次拍賣及減價拍賣均無人應買，而於102年12月3日，視為撤回該不動產之執行，楊美珍已聲請強制執行，且該案係拍賣無結果，故仍發生中斷時效之效力。
⑵至蕭瑞海將系爭房屋因買賣而移轉予楊美珍，該購屋資金乃沈阿炎資助，沈阿炎見楊美珍母女遭遇可憐而伸出援手，而楊美珍於99、100年間曾對蕭瑞海、周元雄提出損害債權、偽造文書之刑事告訴，依楊美珍當時告訴狀所載之債權，即系爭分配表次序至所示之債權，蕭瑞海當時均無表示異議，足證上開房屋買賣並無抵償系爭分配表次序所列之債權本金50萬元。
另因楊美珍與蕭瑞海、周元雄經原審法院100年度司中調字第1091號調解成立，調解條件為蕭瑞海同意周元雄將系爭土地移轉登記予楊美珍，因當時楊美珍尚有提出上述刑事告訴，蕭瑞海方才願意前來調解，雙方言明調解成立後由楊美珍撤回刑事告訴，蕭瑞海於調解時因而亦同意逕行移轉系爭土地之所有權，顯見調解係針對楊美珍與蕭瑞海多年民、刑事訴訟程序纏訟所為之調解，土地價值與債權金額並無必然關聯，自不能以系爭土地價值增長，反推調解當時土地價值。
⑶楊美珍復於103年4月28日聲請強制執行，經原審法院以103年度司執字第45820、45821、45822號強制執行事件受理，併入103年度司執字第27460號強制執行事件，並依系爭分配表定於104年4月23日分配，其中次序所列之分配金額26萬5561元、次序所列之分配金額11萬7575元、次序所列之分配金額18萬9091元，且上開債權請求權均未罹於時效。
⑷就系爭分配表中，次序之本票債權105萬元及其利息部分，楊美珍於92年2月7日因原審法院民事執行處通知系爭土地業已過戶予周元雄，遂請楊美珍製作筆錄，而筆錄上記載「撤回該案之執行」，真意乃係「撤回系爭土地之執行」，並非「撤回強制執行之聲請」，況於撤回系爭土地之執行後，仍未收到債權憑證，楊美珍乃於93年7月12日聯繫承辦股後，至民事執行處領取債權憑證，隨即就93年度執字第15272號強制執行程序聲明參與分配，是楊美珍於92年2月7日因系爭土地已移轉第三人，自無從對系爭土地繼續執行，並非撤回強制執行之聲請，故仍生中斷時效之效力等語，資為抗辯。
於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於楊美珍部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，大眾銀行於原審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由大眾銀行負擔；
答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項： ㈠原審法院103年度司執字第27460號返還借款強制執行事件，將蕭瑞海所有之不動產拍賣，並作成系爭分配表，楊美珍之債權，包含次序（票據債權105萬元）、次序（損害賠償債權50萬元）、次序（損害賠償債權100萬元）。
㈡楊美珍對蕭瑞海聲請強制執行，經原審法院以103年度司執字第45820、45821、45822號強制執行事件受理後，併入原審法院103年度司執字第27460號返還借款強制執行事件參與分配，於104年3月24日作成系爭分配表，並定於104年4月23日分配，大眾銀行已於分配期日一日前之104年4月16日對系爭分配表所列楊美珍之債權分配次序至部分，聲明異議，並於104年5月7日提起本件分配表異議之訴。
㈢以上事實，為兩造所不爭執，並有大眾銀行所提出之系爭分配表等資料為證，並經本院依職權調閱原審法院103年度司執字第27460號卷宗，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：㈠大眾銀行能否代位主張時效消滅？系爭分配表中有關次序至所列楊美珍之債權請求權是否因罹於時效而消滅？若有上情，則是否因蕭瑞海於原審法院100年度司中調字第1091號調解程序時為承認而拋棄時效利益？㈡蕭瑞海將系爭房屋與系爭土地之移轉登記予楊美珍時，是否業已清償系爭分配表中有關次序至所列楊美珍之債權？
五、得心證之理由：㈠首按楊美珍陳稱大眾銀行於第二審不得再為「代位」時效之抗辯云云，惟徵諸民事訴訟法第第四百四十七條第一項第六款規定「上訴第二審後當事人不得提出新攻擊或防禦方法。
但有下列情形之一者，不在此限：如不許其提出顯失公平者。」
按時效完成僅屬程序事項，債務人是否援用拒絕給付抗辯權，是否享受時效完成的利益，或願意拋棄既得利益，則與公益無直接關係，法律宜尊重當事人意思而不應強制其享受利益，而單純不行使抗辯權不得解釋為拋棄時效利益，是以當事人於第一審法院未拋棄其時效利益，僅單純不行使抗辯權，如不許於上訴第二審法院後為主張，限制上訴人合法權利之行使，此於第二審事實審法院不許當事人為時效抗辯，顯與前開說明有違，且債務人是否得為時效抗辯攸關其是否應給付，如不許提出，對當事人之攻擊或防禦方法有顯失公平之處。
且按債權人基於民法第二百四十二條規定，行使債務人之權利時，第三債務人固得以自己對於債務人之一切抗辯，對抗債權人；
惟債權人行使代位權之目的，係為保全其債權，所保全者為債務人之責任債權。
債權人代位行使之權利，既屬債務人對於第三債務人之權利，所得利益亦歸屬於債務人。
且按民法上私權之行使，本件票據請求權若已罹於三年時效而消滅，原票據債務人自得不附任何理由主張時效抗辯而拒絕給付，揆之上開說明，大眾銀行於原審即已於起訴狀中載明「時效消滅」之主張（原審卷第9頁），大眾銀行於本院補充「代位」時效抗辯之法律上陳述，雖認有違適時提出主義或訴訟促進義務。
基上情形，楊美珍以大眾銀行未於第一審提出「代位」時效抗辯，上訴第二審法院後即不得提出新攻擊或防禦方法，大眾銀行未盡適時提出攻擊防禦方法之協力義務，應課以失權效果云云，顯有誤認，應屬無據，洵無足採，合先敘明。
㈡第查，大眾銀行對蕭瑞海之借款債權，聲請就蕭瑞海所有之不動產強制執行，經原審法院以103年度司執字第27460號清償借款強制執行事件受理，而楊美珍則於本件強制執行程序中，以蕭瑞海之債權人而聲請參與分配，亦經原審法院以103年度司執字第45820、45821、45822號強制執行事件受理，且併入原審法院103年度司執字第27460號清償借款強制執行事件。
又本件強制執行事件於104年3月24日作成系爭分配表，並定於104年4月23日分配，而楊美珍對蕭瑞海所主張之債權，包含次序（票據債權105萬元）、次序（損害賠償債權50萬元）、次序（損害賠償債權100萬元），而依系爭分配表之記載，楊美珍於次序可受分配金額26萬5561元（票據債權105萬元)、次序可受分配金額11萬7575元（損害賠償債權50萬元）、次序可受分配金額18萬9091元（可受分配100萬元）等情，此為兩造所不爭執，並有大眾銀行所提出之系爭分配表附卷可查（見原審卷第7至9頁），且經本院依職權調閱原審法院103年度司執字第27460號卷宗全卷核閱無訛，上開事實，自堪信為真正。
是本件爭執在於：⑴系爭分配表中有關次序至所列楊美珍之債權請求權是否因罹於時效而消滅？若有上情，則是否因蕭瑞海於原審法院100年度司中調字第1091號調解程序時為承認而拋棄時效利益？⑵蕭瑞海將系爭房屋與系爭土地之移轉登記予楊美珍時，是否業已清償系爭分配表中有關次序至所列楊美珍之債權？經查：⑴系爭分配表中有關次序至所列楊美珍之債權請求權是否因罹於時效而消滅？若有上情，則是否因蕭瑞海於原審法院100年度司中調字第1091號調解程序時為承認而拋棄時效利益？茲分別說明如下：①有關系爭分配表次序所列楊美珍之債權請求權部分：⒈按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；
見票即付之本票，自發票日起算；
三年間不行使，因時效而消滅，票據法第二十二條第一項前段定有明文。
又本票准許強制執行之裁定，係強制執行法第四條第一項第六款之執行名義，屬非訟事件程序（非訟事件法第一百九十四條）。
法院之裁定並無確定實體法律關係之效力（最高法院95年度台簡上字第26號判決意旨參照）。
次按，消滅時效，因下列事由而中斷：起訴。
下列事項，與起訴有同一效力：開始執行行為或聲請強制執行。
時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。
時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第一百二十九條第一項第三款、第二項第五款、第一百三十六條第二項、第一百三十七條第一項分別定有明文。
又法律所以規定短期消滅時效，係以避免舉證困難為主要目的，如請求權經法院判決確定，或和解、調解成立者，其實體權利義務關係，業已確定，不再發生舉證問題，為保護債權人之合法利益，以免此種債權人明知債務人無清償能力，仍須不斷請求強制執行或為其他中斷時效之行為，並為求其與強制執行法第四條第三項相呼應，所以有民法第一百三十七條第三項延長時效期間為五年之規定，是該項所稱與確定判決有同一效力之執行名義，係指實體上爭執業已確定者而言（最高法院83年度台上字第2675號判決意旨參照）。
再執行法院依強制執行法第二十七條之規定，發給債權憑證交債權人收執時，執行行為即為終結，則因開始執行行為而中斷之時效，由此重行起算（院字第2447號解釋意旨參照），是消滅時效完成後，即不生消滅時效中斷之問題，並非核發債權憑證後，時效即可重行起算，故司法院院字第二四四七號解釋，係指原執行名義尚未罹於時效而核發債權憑證之情形而言（最高法院85年度台上字第3026號判決意旨參照）。
⒉楊美珍以蕭瑞海簽發之發票日為87年2月9日，到期日為87年4月10日本票向原審法院聲請准許強制執行，經原審法院以87年度票字第10362號裁定准予強制執行，嗣於88年間楊美珍持上開裁定暨確定證明書向原審法院民事執行處聲請對蕭瑞海強制執行而無效果後，而經原審法於89年6月27日核發88年度民執子字第8521號債權憑證等情，此有本票、民事裁定書暨確定證明書、債權憑證附卷可查（見原審卷第10、124至129頁），是楊美珍所持上開本票票款請求權時效，因楊美珍於88年間曾對蕭瑞海聲請強制執行而中斷，並於強制執行而無效果後，經原審法院於89年6月27日核發88年度民執子字第8521號債權憑證，則依上開說明，時效中斷事由終止。
從而，楊美珍之本票票款請求權，應自取得債權憑證之日（即89年6月27日）起，時效應重行起算，且楊美珍所持之執行名義，係屬無確定實體法律關係效力之本票裁定，則其消滅時效期間仍應依票據法第二十二條第一項規定之三年，故時效期間應於92年6月27日屆滿。
⒊又查，楊美珍於90年8月21日聲請對蕭瑞海強制執行，經原審法院以90年度民執二字第21363號給付票款強制執行事件予以執行，並於90年8月24日對蕭瑞海所有之系爭土地實施查封，嗣蕭瑞海於查封後移轉系爭土地予周元雄，楊美珍乃對周元雄另案聲請假處分，並起訴請求周元雄塗銷所有權移轉登記，經原審法院於100年4月22日以100年度訴字第709號判決周元雄應塗銷系爭土地之所有權移轉登記。
嗣楊美珍與蕭瑞海、周元雄於100年6月29日調解成立，調解條件：「相對人（即蕭瑞海，下同）同意參加調解人（即周元雄）將其坐落臺中市○○區○○段000地號、地目建、面積81平方公尺土地（即系爭土地）之所有權移轉登記所有權予聲請人（即楊美珍，下同），並願協同辦理登記。
聲請人同意以上開土地抵償相對人所積欠之85萬6525元（即本院100年度司執字第38491號債權憑證所載之債權金額與執行費用、原執行名義：本院86年度家訴字第209號和解筆錄），聲請人日後不得再執前開執行名義對相對人聲請強制執行。」
等情，此有民事聲請強制執行狀、查封筆錄、指封切結書、原審法院囑託查封登記函、民事裁定書、民事判決書、調解程序筆錄附卷可參（見原審卷第40至47、52、57至59頁），是楊美珍依上開債權憑證聲請強制執行後，原審法院雖已查封系爭土地，然因蕭瑞海於查封登記前即移轉系爭土地予周元雄，故楊美珍於92年2月7日至原審法院民事執行處陳稱：「本件之假處分，尚未對債務人起訴（90執全字第4005號）……另因90執21363號已被脫產，顯無實益，請求『撤回該案之執行』」等語，並經楊美珍簽名確認（見原審卷第183至184頁），徵之，承審法官批示『准撤』，其上並無如「債權人陳報其他可供執行之財產」等記載。
衡諸上情，楊美珍前揭主張，既為大眾銀行所否認，在別無其他積極證據證明下，尚不足據以作有利於楊美珍之認定，本院自不應再審酌楊美珍此部分主張。
故楊美珍既已向法院表明撤回90年度民執二字第21363號給付票款強制執行事件，則依民法第一百三十六條第二項之規定，因楊美珍撤回聲請強制執行，則已經過時效視為不中斷。
從而，楊美珍辯稱：撤回該案之執行，係因債務人脫產，執行法院無法執行，要求撤回系爭土地之執行，此依債權憑證於93年7月12日始取回（本院卷第95頁），可證其並非撤回強制執行之聲請云云，即屬無據，洵無足採。
⒋再楊美珍雖另於93年7月12日聲明參與分配，並經原審法院以93年度執字第15272號強制執行事件予以執行，因三次拍賣及減價拍賣均無人應買，於93年12月22日依法視為撤回該不動產之執行，而楊美珍復於95年間聲請強制執行無結果，由原審法院於95年2月22日核發95年度執字第7620號債權憑證等情，此有民事聲請（聲明參與分配）狀、債權憑證、民事執行處通知書附卷可稽（見原審卷第60至64、69至71、130頁），是楊美珍遲至93年7月12日始聲明參與分配，並經原審法院於95年2月22日核發95年度執字第7620號債權憑證，然楊美珍上開執行名義之本票票款請求權，乃於92年6月27日時效期間屆滿而消滅，故楊美珍雖經原審法院核發95年度執字第7620號債權憑證，然因上開本票票款請求權之消滅時效既已完成，則依上開說明，並不因嗣後法院另行核發債權憑證而得重行起算。
從而，大眾銀行主張：系爭分配表中次序、債權種類：票款、債權原本105萬元部分之債權，即楊美珍所持原審法院87年度票字第10362號本票裁定執行名義之本票票款請求權業已罹於時效而消滅，即屬有據，應為可採。
⒌至楊美珍另辯稱：蕭瑞海於原審法院100年度司中調字第1091號調解時，對伊所請求之債權包含系爭分配表中次序至所列之債權，及另案100年度司執字第38491號債權憑證所載之債權（原執行名義：原審法院86年度家訴字第209號和解筆錄）均表示承認，並同意以移轉系爭土地所有權與上開系爭土地價值最相近之另案債權為抵償云云，惟查，依楊美珍向原審法院所提出之民事調解聲請狀，載明：「上開土地為三角形，則以抵償相對人（指蕭瑞海）須給付聲請人（指楊美珍）生活費用之債務80萬5000元整」等語，並經原審法院以100年度司中調字第1091號調解事件受理，是楊美珍係請求蕭瑞海移轉系爭土地以為抵償蕭瑞海所負對楊美珍之給付生活費債務80萬5000元。
嗣於100年6月8日第一次調解不成立後，於是日調解報告書上並未有關蕭瑞海承認楊美珍於系爭分配表中次序至所列債權之記載，復於100年6月29日再為調解時，楊美珍與蕭瑞海、周元雄即調解成立，其調解條件已如上述，亦未有載明蕭瑞海有何承認對楊美珍所負其他債務之意思，此業經本院調取上開調解事件卷宗查明屬實，且楊美珍復未舉證以證其詞。
從而，楊美珍上開所辯，難謂可採。
②有關系爭分配表次序、所列楊美珍之債權請求權部分：⒈按請求權，因十五年間不行使而消滅。
因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。
經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。
因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第一百二十五條前段、第一百三十七條第二項、第三項、第一百九十七條第一項分別定有明文。
⒉楊美珍以蕭瑞海與訴外人通姦提起侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟，經原審法院以86年度附民字第294號判決楊美珍一部勝訴，並於86年10月17日確定後，楊美珍持上開判決為執行名義於86年間對蕭瑞海聲請強制執行而無效果，經原審法院核發86年度執字第22801號債權憑證。
又楊美珍於88年間對蕭瑞海聲請強制執行而無效果，亦經原審法院於89年6月27日核發88年度民執子字第8522號債權憑證。
嗣後楊美珍於93年7月12日聲明參與分配，另經原審法院以93年度執字第15272號強制執行事件予以執行，因三次拍賣及減價拍賣均無人應買，於93年12月22日依法視為撤回該不動產之執行。
復楊美珍於95年間聲請強制執行而無效果，原審法院於95年2月22日核發95年度執字第7622號債權憑證。
又楊美珍以與蕭瑞海經判決離婚而受有損害向原審法院起訴請求損害賠償，由原審法院以94年度家訴字第16號判決楊美珍一部勝訴，經蕭瑞海上訴後，則於94年6月1日與楊美珍為訴訟上和解。
再楊美珍以原審法院95年度執字第7622號債權憑證，及上開和解筆錄為執行名義，於95年6月22日聲明參與分配，因三次拍賣及減價拍賣均無人應買，於96年1月24日視為撤回該不動產之執行；
楊美珍於97年8月8日聲請強制執行，經原審法院以97年度執字第63291號強制執行事件予以執行，併入97年度民執辰字第46578號強制執行事件，因三次拍賣及減賣拍賣均無人應買，於98年2月19日視為撤回該不動產之執行；
楊美珍於99年12月15日聲請強制執行，經原審法院以99年度司執字第106726號強制執行事件予以執行，併入99年度司執十字第98224號強制執行事件，因三次拍賣及減價拍賣均無人應買，於100年4月22日視為撤回該不動產之執行；
楊美珍於100年間聲請強制執行，因執行而無效果，原審法院分別於100年5月5日、同年月4日就次序、所列楊美珍之債權核發100年度司執字第36459、38492號債權憑證；
楊美珍於101年10月16日聲明參與分配，經原審法院以101年度司執字第0000000號強制執行事件予以強制執行，併入101年度司執十字第90974號強制執行程序，因三次拍賣及減價拍賣均無人應買，於102年1月31日視為撤回該不動產之執行；
楊美珍於102年5月31日聲明參與分配，經原審法院以102年度司執字第54721號強制執行事件予以執行，併入102年司執字第29021號強制執行事件，因三次拍賣及減價拍賣均無人應買，於102年12月3日，視為撤回該不動產之執行等情，此有刑事附帶民事訴訟判決書暨確定證明書、債權憑證、民事執行處通知、民事執行處函、本院和解筆錄、民事判決書附卷可稽（見原審卷第36至39、69至72、76至77、83、87至89、99、103至104頁反面、107、110、113頁正反面、116、119至120、140至144頁），且為兩造所不爭執。
於此情形，楊美珍以蕭瑞海與訴外人通姦應負侵權行為損害賠償責任而提起刑事附帶民事訴訟，經原審法院以86年度附民字第294號判決楊美珍一部勝訴確定，依民法第一百九十七條第一項規定之原請求權時效二年，上開判決確定後之請求權，因中斷而重行起算之時效期間延長為五年，即自上開判決於86年10月17日確定之時起，重行起算五年時效。
又楊美珍以與蕭瑞海經判決離婚而受有損害請求損害賠償，亦經原審法院以94年度家訴字第16號判決楊美珍一部勝訴，後蕭瑞海上訴，於94年6月1日本院94年度家上易字第10號成立訴訟上和解，則依民事訴訟法第三百八十條第一項之規定，和解成立者，與確定判決有同一效力，即自訴訟程序終結時，重行起算十五年時效。
⒊基上，楊美珍上開歷次聲請強制執行，於各次聲請強制執行之時點，距前次強制執行程序終結之時，均未逾五年，以系爭分配表中次序所列之債權即原審法院86年度附民字第294號確定判決為執行名義而言，該債權請求權時效因開始強制執行而中斷，復因楊美珍聲請強制執行全未受清償或重新核發債權憑證而重行起算五年時效，且均未逾各次重行起算五年時效期間；
又系爭分配表中次序所列之債權即本院94年度家上易字第10號和解筆錄為執行名義而言，因楊美珍於94年間和解而終結訴訟時，即重行起算十五年時效，迄今仍未逾時效期間，是楊美珍上開債權之請求權，均未罹於時效而消滅。
從而，大眾銀行主張：系爭分配表中次序、債權之請求權，均已罹於時效，應予以剔除，顯有誤認。
況大眾銀行復未能舉證以實其說，大眾銀行前揭主張，即屬無據，洵無足採。
㈢未查，大眾銀行主張：蕭瑞海將系爭房屋以買賣而移轉予楊美珍，買賣價金僅有49萬700元，因蕭瑞海尚欠楊美珍債務，故楊美珍應無支付買賣價款予蕭瑞海，且系爭房屋實價應高系爭分配表中次序之債權本金50萬元，故此部分債權應認業已清償。
又依原審法院100年度司中調字第1091號調解程序筆錄，約定蕭瑞海同意周元雄將系爭土地移轉登記予楊美珍，而楊美珍復於102年以830萬元移轉予訴外人，故推算系爭土地移轉當時之實價為686萬5432元，再對照楊美珍對蕭瑞海之債權金額即次序至所列之原債權本金，及楊美珍所執原審法院86年度訴字第209號和解筆錄執行名義之債權本金80萬5000元及其利息，總金額485萬5176元，足見蕭瑞海移轉系爭土地予楊美珍時，已清償對楊美珍之所有債務云云。
經查：⑴蕭瑞海於87年間將系爭房屋以買賣為原因而移轉予楊美珍，而雙方於簽立之買賣契約書上，載明買賣價金為49萬700元，此有公證書、土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書在卷可憑（見原審卷第185至186頁）；
又楊美珍與蕭瑞海、周元雄於100年6月29日調解成立，其條件為蕭瑞海同意周元雄將系爭土地移轉登記予楊美珍等情，已如上述。
⑵又大眾銀行雖主張：蕭瑞海或周元雄移轉系爭房屋或系爭土地予楊美珍，而依系爭房屋與系爭土地之實價，應足以清償蕭瑞海積欠楊美珍上開三筆債權，楊美珍與蕭瑞海應有以該房屋、土地移轉所有權登記為抵償債務之約定云云。
惟大眾銀行僅提出公證書、土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書外，僅另提出異動索引、公告土地現值及公告地價、不動產交易實價查詢服務網資料（見原審卷第248至252頁），而前揭資料僅能顯現蕭瑞海出賣系爭房屋與楊美珍之價金為49萬700元，及楊美珍將系爭土地出賣予訴外人之實價為每坪33.9萬元，與系爭土地於100年1月、102年1月公告現值為每平方公尺3萬3500元、4萬500元等內容，尚難據此推論大眾銀行上開主張為實，且大眾銀行復未舉證證明楊美珍與蕭瑞海間曾就系爭房屋或系爭土地為抵償系爭分配表中次序至所示債權之約定。
⑶再楊美珍與蕭瑞海、周元雄於原審法院100年度司中調字第1091號調解成立，其調解條件：「相對人（即蕭瑞海，下同）同意參加調解人（即周元雄）將其坐落臺中市○○區○○段000地號、地目建、面積81平方公尺土地（即系爭土地）之所有權移轉登記所有權予聲請人（即楊美珍，下同），並願協同辦理登記。
聲請人同意以上開土地抵償相對人所積欠之85萬6525元（即本院100年度司執字第38491號債權憑證所載之債權金額與執行費用、原執行名義：本院86年度家訴字第209號和解筆錄），聲請人日後不得再執前開執行名義對相對人聲請強制執行」等語，觀之上情，已明確約定移轉系爭土地僅抵償原審法院86年度家訴字第209號和解筆錄為執行名義之85萬6525元債務，並未提及抵償其他債務。
基上，大眾銀行主張蕭瑞海將系爭房屋與系爭土地移轉予楊美珍，均足已清償對楊美珍之所有債務即系爭分配表中次序至所列之債權云云，即屬無據，委無足採。
六、綜上所述，系爭分配表中次序所列之債權，即楊美珍所持原審法院87年度票字第10362號民事確定裁定為執行名義，業已罹於時效而消滅，大眾銀行請求就系爭分配表中次序所列分配予楊美珍部分剔除，於法有據，應予准許。
原審就上開准許部分為大眾銀行勝訴之判決，經核於法並無不合。
楊美珍上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
又系爭分配表中次序所列之債權，即楊美珍所持原審法院86年度附民字第294號民事確定判決為執行名義，因該債權請求權時效因開始強制執行而中斷，復因強制執行全未受清償或重新核發債權憑證而重行起算五年時效，且均未逾各次重行起算五年時效期間；
再系爭分配表中次序所列之債權，即楊美珍所持本院94年度家上易字第10號和解筆錄為執行名義，因楊美珍於94年間和解而終結訴訟之時，即重行起算十五年時效，迄今仍未逾時效期間，是系爭分配表中次序、所列之債權請求權均未罹於時效而消滅，而大眾銀行復未舉證證明蕭瑞海業已清償上開債權，是大眾銀行主張就系爭分配表中次序、所列分配予楊美珍部分剔除，於法無據，不應准許。
大眾銀行上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 黃玉清
法 官 楊熾光
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 廖家莉
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
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