臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,上易,458,20170509,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第458號
上 訴 人 張錫坤
張錫權
共 同
訴訟代理人 陳世煌律師
林家豪律師
被上訴人 張伯全
上一人
訴訟代理人 林世祿律師
複代理人 江欣鞠
被上訴人 張國展
張辰濤
張國俊
張清雄
張益維
張益誌
張平
張賢
張堂
張晉安
張銘元
張谷名
張白波
張文宗
張協佑
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國105年5月20日臺灣彰化地方法院104年度訴字第750號第一審判決提起上訴，經本院於106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人張國展以次十五人（下稱張國展等人）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、本件上訴人主張：祭祀公業張獅及祭祀公業張榜士（下稱二祭祀公業）於明治四十二年左右設立，享祀者均為伊等之十世祖考諱公初標號榜士謚名守義別號獅，二公業派下員由張雍信、張超輪、張肇宗、張謙宗、張純禧、張英宗六大房組成，組成成員員相同，祀產各別，伊等為六男張英宗之後代子孫，並於民國68年間經彰化縣政府核發派下員証明，為二公業之派下員。

嗣被上訴人偽冒以渠等之祖先為張傳𠸄，係張謙宗之後代，而於民國92年7月27日之派下員大會中申請並經補列為二祭祀公業之派下員，並向彰化縣埔心鄉公所申報為派下員。

惟68年間申報之二祭祀公業之繼承系統表已記載張傳𠸄歿絕而無後嗣，被上訴人所提出之戶籍謄本僅能證明渠等為張隣之子張屘之後代，但仍無法舉證證明渠等與張傳𠸄有何關係。

而渠等主張為二祭祀公業之派下員，將致伊等私法上地位有受侵害之危險，為此提起確認之訴等情。

經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並聲明求為：（一）原判決廢棄。

（二）確認被上訴人對祭祀公業張獅之派下權不存在。

（三）確認被上訴人對祭祀公業張榜士之派下權不存在之判決。

二、被上訴人張伯全以：92年7月27日之二祭祀公業會議記錄並未決議須以戶籍資料證明派下權，且戶籍登記制度始自日據時期明治年間，而祭祀公業均成立於此之前，就派下員主張派下權存在之舉證責任自應加以調整。

依戶籍謄本記載，伊等之祖先可上溯至張屘、張鄰，伊等不僅經二祭祀公業92年7月27日派下員大會全體派下員同意列為派下員，且為張有情祭祀公業之派下員，而張有情係張傳𠸄之父，復為二祭祀公業享祀人之子孫，張有情公廳之公媽牌亦列有張傳𠸄、張屘及其妻劉不，應可確認伊等為張屘之後代，亦為張傳𠸄之後代子孫。

又91年7月25日祭祀公業張榜士妻、長男張雍信及其妻、子遺骨入祀埔心公墓「孝義堂」時，張伯全、張國展、張文宗等人亦到場。

渠等復分擔祀產之稅賦與公廳之祭祀，足認伊係派下員等語置辯。

並聲明：駁回上訴。

張國展等人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做何聲明或陳述。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。

經查：上訴人為祭祀公業張獅及祭祀公業張榜士之派下，而兩造對被上訴人等究竟是否為祭祀公業張獅及祭祀公業張榜士之派下員有所爭執，此部分影響關於系爭二祭祀公業之表決等議決事項抑或祭祀公業車馬費之發放等，則被上訴人是否為派下即與上訴人私法上之權利有關，上訴人以其私法上之地位有受侵害之危險，訴請確認被上訴人等對於祭祀公業張獅、張榜士無派下權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

四、次查，上訴人主張：二祭祀公業於68年間經由訴外人張○海向彰化縣政府申請核發派下員證明，並檢送派下系統表，享祀者為十世祖考諱公初標號榜士謚名守義別號獅，二祭祀公業派下員組成相同，祀產各別，92年7月27日經派下員通過共同設立組織章程。

二祭祀公業之派下共由六大房組成，即長男張雍信、次男張超輪、參男張肇宗、肆男張謙宗、伍男張純禧、六男張英宗。

肆男張謙宗有長男張正春、次男張華夏、三男張三貴、四男張賽，次男張華夏傳子張闔、張聰、張於、張有情、張樹，張有情再傳長男張傳𠸄、次男張傳楓、三男張傳留，二祭祀公業於68年間申報派下員系統表時，該表上記載長男張傳𠸄一房歿絕，嗣於92年後申報變動後之派下員系統表則記載被上訴人等為張傳𠸄一房之後嗣子孫等情，為被上訴人所不爭執，並有彰化縣政府證明書、祭祀公業張獅派下全員名冊（含變動前後）、祭祀公業張榜士派下全員名冊、祭祀公業張獅派下系統表、祭祀公業張榜士派下系統表（變動後）、祭祀公業張獅、張榜士組織章程等附卷足稽（見原審卷一宗第34頁至37頁、第51頁至第76頁），自堪信屬真實。

又依戶籍謄本之記載，張屘之父為張隣，被上訴人等則均為張屘之後代，自係均為張隣之後代，為兩造所不爭，復有戶籍謄本附卷足稽（見原審資料卷、卷一宗第155頁至157頁），是被上訴人等即為張隣之後代子孫。

而祭祀公業派下權之取得，原則上以該祭祀公業設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣而限制之（見93年法務部編台灣民事習慣調查報告第783頁）。

張傳𠸄為二祭祀公業之派下員，被上訴人復為張隣之子嗣，則渠等是否得為二祭祀公業之派下員，應審究者乃張隣是否如變動後二祭祀公業派下系統表所載，為張傳𠸄之後嗣？

五、依舉證責任分配之法則，當事人主張有利於已之存在事實者，就其存在之事實有舉證責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。

此觀民事訴訟法第277條之規定自明。

稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據日期設立者，其年代咸亙久遠，人物全非，戶籍資料因受設立時期之拘限，亦有其極限，每難以查考至祭祀公業設立之初期戶籍登載與派下員資料，當事人爭訟時倘又欠缺戶籍資料及其他確切書據足資採憑，輒致祭祀公業之設立規約、設立人及其派下員或後嗣子孫不明，於派下身分之舉證洵屬不易；

如嚴守該條所定之證明法則，難免產生與事實不符之不公結果。

故上揭法條前段所定一般舉證原則，要非全然可適用於祭祀公業之訴訟中。

法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整舉證法則，並審酌兩造所各自提出之相關證據資料，以綜合全辯論意旨而為認定。

本件被上訴人主張：依變動後二祭祀公業派下系統表記載，伊等之祖先張隣為張傳𠸄之子，伊等自為派下員等語，已據其提出渠等至張隣間相關戶籍謄本為證，雖未能提出張隣與張傳𠸄間有何關係之戶籍證明文件，惟被上訴人張谷名向戶政機關查詢，經彰化縣埔心鄉戶政事務所覆以：戶籍之建檔始於明治三十八年，之前無資料可查，致無從查證張傳𠸄、張隣、張貓等關係之戶籍資料等情，有該所函附卷足稽（見原審卷二宗第114頁）。

本院審酌上開情況，認被上訴人之舉證責任應依民事訴訟法第277條後段但書之規定為之。

六、經查，依二祭祀公業92年7月27日第一次派下員全員會議紀錄，其上第五點討論及議決事項之第（四）項由訴外人張○星提案將原未列為派下員之本件被上訴人等人補列為祭祀公業派下員一節，已經議決：「出席派下員全體同意無異議通過」，有該會議紀錄附卷足稽（見原審卷二宗第38頁）。

另證人即張有情祭祀公業管理人張○隆證稱：92年伊辦理祭祀公業張榜士、張獅大會時，就被上訴人之派下員身分做補漏列，以這些人申請來的戶籍資料，經大會表決通過，送公所審核等語，證人即該次會議記錄之代書高○祥亦證稱：68年祭祀公業管理人張○海申報時，雖列張傳𠸄歿絕，惟依被上訴人所提出之戶籍謄本，再根據大公牌位（指祭祀公業張獅）記載世代及派下員陳述，而認定被上訴人有派下權，當時派下員及在場之上訴人之父張永順均未異議，前開大公牌位係在上訴人之父張永順家中所見等語（見原審卷第二宗第167頁至170頁），嗣於93年3月28日，二祭祀公業派下員會議記錄亦載有：提案三，張伯全等漏列派下員是否能再補領，前管理人張○海應允而未支付之費用新台幣一十二萬元，經決議，先由代書高豐祥查證當年提領人名冊等情，亦有上開會議記錄足稽（見原審卷第一宗第141頁），自堪認該92年之派下員會議中已就被上訴人可否為派下員一節加以討論，並經派下員大會同意補列為派下員。

雖上訴人主張該次會議紀錄記載不實，該次會議已經派下員張明結提案要求依戶籍謄本認定，且未就張伯全等人補列為派下員一節進行討論或表決云云。

並以彰化縣埔心鄉公所（下稱埔心鄉公所）103年2月20日致張鍚坤之心鄉民字第0000000000號函為據。

惟綜觀上訴人所提出兩造所不爭執之當日錄音光碟譯文上載，當次推選新任管理人張東洋，就補列派下員張伯全等人一節，高○祥曾言有意見者提出，張○隆稱：如無意見，大家鼓掌，經宗親拍手鼓掌等情（見本院卷第一宗第99至100頁、212頁），再參以上開埔心鄉公所0000000000號函僅在敘明通知祭祀公業管理人補正申報資料；

而依埔心鄉公所104年8月13日函及公文案件明細，記載92年10月21日、同年月22日、同年11月7日、92年12月4日則有呈報推選管理人、申請補漏列、補列公告各情以觀（見原審卷第一宗第121、122頁），堪認埔心鄉公所已依祭祀管理人申請、補正後公告，上訴人上開主張，難認可採。

七、再者，被上訴人張伯全辯稱：伊為祭祀公業張有情、祭祀公業張謙宗之派下員，張有情復為二祭祀公業之四房張謙宗之孫，足證伊等為二祭祀公業之派下員等語。

上訴人以：祭祀公業張有情與祭祀公業張宗謙（係小公）之派下系統表乃以變動後二祭祀公業（大公）系統表關於該部分之記載申報，自不能以被上訴人係祭祀公業張有情與祭祀公業張謙宗之派下員反推被上訴人係二祭祀公業派下員云云。

經查：祭祀公業張謙宗、祭祀公業張有情籌備會中推舉臨時主席張○隆、祭祀公業張謙宗之委員張河恩、張勝義、張耿詔、張○星、祭祀公業張有情之委員張愛花、張明結、張森陸等人，有彰化縣埔心鄉公所函送之會議記錄可稽（見原審相關資料卷第21頁），而渠等雖係二祭祀公業之派下員，但均非張隣一支之後裔，渠等於二祭祀公業之利害關係顯與被上訴人相左，惟於嗣後申報成立祭祀公業張有情、祭祀公業張謙宗時，仍同意將被上訴人列為張傳𠸄之後代子孫，益證渠等亦認同被上訴人為張傳𠸄後嗣，並為二祭祀公業派下員。

再參以張愛花同時為二祭祀公業處理稅捐繳納事宜，其亦證稱：從101年後由被上訴人繳納祠產稅捐等語，而證人張三貴證稱：伊父張徽岩，伊祖父張再添，因張傳𠸄的二個兒子已亡、絕嗣，伊祖父（指張再添）過繼給張傳𠸄等語，核與證人張○陸證稱：伊聽說伊祖父（指張裕）過繼給張傳𠸄等語不符（見本院卷第一宗第212至216頁），況張三貴亦稱：張兌金要求伊將紙條上名字寫入祖先牌位時，張森陸當場沒說話等語，足見當時亦無異議，自難因上開證人證述而認張傳𠸄已無後嗣或認被上訴人確非張傳𠸄後代。

八、又被上訴人稱：依祭祀公業張有情公廳內之祖先牌位照片，其上開基即為二祭祀公業派下系統表中第肆房「張謙宗」之次男「張華夏」，張華夏之三男「張於」、四男「張有情」、五男「張樹」，張有情之長男「張傳𠸄」、「張傳楓」，張隣長男「張寮」、次男張炭、三男張咸、四男「張屘」，張傳留之子張大節、張琴、張芳親、孫張振利、張滄浪等均有顯示在上開公媽牌中，顯見伊等確實為張傳𠸄之後代等語。

上訴人固否認該牌位之真正，然查，張○隆已證稱：伊屬祭祀公業張有情派下，派下三大房，伊為張傳楓一房，該牌位位於張有情派下的舊公廳，公廳存在二百年以上，牌位是有變更過，現由三大房輪流祭祀祖先，分繳稅金，被上訴人等為張屘的子孫，張屘以前也有住在祭祀公業張有情的土地裡面，但是被別人佔用了。

張屘很早就出去了，他們的土地都是給張滄浪耕作等語（見原審卷第二宗第165至167頁）。

而依祭祀公業張有情之派下系統表所載，張有情下有三子長男張傳𠸄、次男張傳楓、三男張傳留。

足見被上訴人提出之祖先牌位之照片確實係位於祭祀公業張有情之公廳，該公廳存在年代既已兩百年以上，並曾經歷多次翻修，而祖先牌位確實因年代久遠而有整理過。

惟該公廳非私人公廳，牌位縱經整理，衡諸常情，祭祀公業張有情之派下員亦不可能任由被上訴人臨訟製作祖先牌位，故上訴人空言否認上開祖先牌位之真正，尚不足採。

九、依上開祖先牌位照片，其上既列有堂上曾祖即上訴人提出之派下系統表中第肆房「張謙宗」之次男「張華夏」(12世)、顯祖即張華夏之四男張有情(13世，考鑑情張公伯)、祖考張華夏之五男張樹(13世，鑑樹)、張有情之長男張傳𠸄(14世，考傳𠸄張公)、張有情之次男張傳楓(14世，考傳楓張公)、張屘(16世，考風屘張公)、張寮(16世，風寮張公)、張炭(16世，風炭張公)，此與卷附變更後系統表相符（見原審卷一宗第55、56頁、208至211頁），益徵上開祖先牌位就此部分仍有相當程度之可信性。

縱無張傳𠸄之子即15世之張隣或17世以下之記載，而僅有該系16世張屘列名，亦不能因而認該牌位不實。

再參以，被上訴人張伯全、張文宗、張國展及上訴人張錫權等均曾參加公業張榜士妻、長男張雍信及其妻、其子等人遺骨於91年7月25日入祀埔心公墓「孝義堂」之祭祀儀式，已有兩造不爭執之照片足稽，證人張○森亦證稱：祭祀當日伊在場，當日現場均為親族，並無其他外人或師公、撿骨師等工作人員等語（見原審卷第二宗第118頁反面119頁反面）。

足見參與遺骨入祀祭祀儀式者均應係張榜士、張雍信之後代子嗣，苟非入嗣者之親友，當無參與該儀式之必要或習俗。

至上訴人雖主張有參與入祀並不代表係派下員，且苟被上訴人為張有情大房張傳𠸄之子孫，則張傳𠸄進塔之事宜，應由被上訴人或其子孫一起處理，不應由二房張傳楓之子孫張森注申請入塔等語，惟張森注申請就先祖家族成員共同進塔事，與社會常情並無不符，被上訴人辯因家族散布四方，由宗親代為處理亦無不可等語。

自係可取。

另上訴人復主張：派下系統表載張咸為張隣之子，與戶籍謄本上載張咸為張海之子有別，足見其誤云云，惟被上訴人等係張隣、張屘一系，張咸於系統表上之記載是否屬實，無關乎被上訴人派下權之有無，上訴人上開主張，於本件判決並無影響。

十、基上各情，依戶籍資料可證被上訴人等為張屘、張隣之後代子孫，而上開祖先牌位可以證明張屘確實為張華夏、張有情、張傳𠸄之後代，縱使祖先牌位上漏列張隣此人，因年代久遠亦無戶籍證明張隣之父親即為張傳𠸄。

惟參以被上訴人參與祭祀照片、其等復為小公祭祀公業張有情（張傳𠸄之父、祭祀公業張謙宗(張傳𠸄之祖父)之派下員及證人張○花、張○隆、高○祥等證述各節，則被上訴人辯稱：伊等確為祭祀公業張榜士、張獅之派下員等語，應屬可信。

從而，上訴人訴請確認被上訴人就祭祀公業張榜士、張獅派下權不存在，即非屬正當，不應准許。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 王重吉
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 呂淑芬

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日