臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,上易,485,20161220,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第485號
上 訴 人 邱建榮
訴訟代理人 陳建良律師
被 上訴人 邱義正
賴義森
劉邱惠姿
邱彩慎
邱彩民
張賴彩月
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國105年8月9日臺灣彰化地方法院105年度訴字第666號第一審判決提起上訴，本院於105年12月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。

被上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號、同段1279地號及同段1280地號土地，登記日期民國71年 5月18日，收件字號溪字第3613號，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣50萬元，存續期間自民國71年 5月11日至同年11月10日之抵押權登記，予以塗銷。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實與理由甲、程序部分：被上訴人邱義正、賴義森、劉邱惠姿、邱彩慎、邱彩民、張賴彩月經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分：

壹、上訴人主張：

一、伊為坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號、同段1279地號及同段1280地號土地（下稱系爭土地）分別共有人之一，依土地登記謄本所示，系爭土地有原所有權人劉火煉（民國71年 5月13日死亡）於71年5月18日為訴外人邱豊章（101年10月20日死亡）設定溪字3613號（下稱系爭抵押權），存續期間、清償日期、擔保債權總金額為：自71年 5月11日至71年11月10日、本金最高限額新臺幣（下同）50萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。

系爭抵押權設定時，抵押義務人劉火煉已死亡，自不生設定之效力。

被上訴人邱義正、賴義森、劉邱惠姿、邱彩慎、邱彩民、張賴彩月（下稱被上訴人）為邱豊章之法定繼承人，繼承邱豊章之權利義務關係，伊依民法第767條第1項中段及第821條前段規定，訴請判令被上訴人塗銷系爭抵押權登記。

縱認系爭抵押權登記為有效，但系爭抵押權為最高限額抵押權，僅對存續期間所存在或發生之債務有擔保之效力，伊否認在設定時及自71年 5月11日至71年11月10日之存續期間抵押債務人劉文友有負欠訴外人邱豊章債務未償；

況劉文友縱確有債務未償，但債務清償期既約定為71年11月10日，不論任何種類之債務，迄今均已罹於消滅時效。

若劉文友不曾為時效抗辯對被上訴人請求，顯然為怠於行使權利，伊為保全債權，自得依民法第242條第1項規定代位劉文友對被上訴人等為時效抗辯，拒絕清償，並以起訴書狀送達為意思表示之通知。

系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已罹於時效而消滅，抵押權人邱豊章於消滅時完成後 5年內均未行使抵押權，其抵押權即歸於消滅，被上訴人無從繼承系爭抵押權，爰聲明求為命：被上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號、同段1279地號及同段1280地號土地，登記日期民國71年 5月18日，收件字號溪字第3613號，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣50萬元，存續期間自民國71年 5月11日至同年11月10日之抵押權登記，予以塗銷。

二、嗣於本院審理中補稱：系爭抵押權形式上之存在，明顯妨害伊及其他共有人土地所有權之行使，伊於邱豊章在世時即得依民法第767條第1項中段及第821條前段規定請求邱豊章塗銷，原判決亦認原審共同被告洪楊滿有塗銷之義務。

則邱豊章去世後，被上訴人等因上開繼承法則，當然同時繼受邱豊章塗銷系爭抵押權登記之義務，並非繼承系爭抵押權，伊請求判令被上訴人等應塗銷系爭抵押權，並無當事人不適格之問題。

原判決未見及此，駁回上訴人於原審關於塗銷系爭抵押權之請求並命上訴人負擔該部分訴訟費用，應有違誤等情。

（上訴人於原審請求原審被告洪楊滿應將坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號、同段1279地號及同段1280地號土地，登記日期71年 5月18日，收件字號溪字第3612號，擔保債權總金額本金最高限額50萬元，存續期間自71年 5月11日至同年11月10日之抵押權登記，予以塗銷部分，經原審判決洪楊滿敗訴，洪楊滿未據聲明不服，已告確定，不在本院審理範圍）。

貳、被上訴人部分：

一、被上訴人張賴彩月經合法通知未於言詞辯論期日到場，惟以書狀陳稱：當初債務人劉文友確向伊父邱豊章借款50萬元，經長年追討因當事人無力清償保留設定抵押權迄今。

當初設定土地抵押權係為劉火煉因病全權委託長子劉訓章專權辦理。

上訴人邱建榮應無權代位債務人劉文友行使時效抗辯及拒絕清償債務。

故伊謹代表所有繼承人向債務人行使請求返還借款50萬元並加計5年法定年利率5%之利息等語，資為抗辯。

二、其餘被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以系爭抵押權之權利人即邱豊章於設定上開抵押權時，係以無權利能力之死者即訴外人劉火煉為設定義務人，不生物權行為之效力，認上訴人依民法第767條第1項中段、第821條前段訴請抵押權之登記，是以邱豊章係本件訴訟標的法律關係之義務主體，而訴外人邱豊章已於 101年10月20日死亡，如依上訴人起訴時所主張之事實，設定系爭抵押權之物權行為既屬無效，則邱豊章之繼承人更無從繼承取得該權利，上訴人以邱豊章之繼承人即被上訴人為被告提起本訴，顯然當事人不適格，是上訴人之請求，為無理由，為上訴人敗訴之判決。

上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後項請求部分暨該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。

㈡被上訴人應將其被繼承人邱豊章於坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號、同段1279地號及同段1280地號土地上，登記日期為71年 5月18日、收件年期71年、收件字號溪字第3613號，本金最高限額50萬元，存續期間自71年 5月11日至同年11月10日之抵押權登記予以塗銷。

被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。

肆、得心證之理由：

一、上訴人主張伊為系爭土地分別共有人之一，系爭土地設定有系爭抵押權，訴外人邱豊章已於 101年10月20日死亡，被上訴人為其法定繼承人之事實，業據提出土地登記第一類謄本（所有權個人全部）、土地登記第二類謄本（地號全部）、戶籍謄本、繼承系統表附卷可稽（原審卷第 9至55頁）自堪信真實。

二、按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。

又抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，除抵押權有法定之消滅原因外，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅，故抵押權本身實無存續期間可言。

易言之，不得以抵押權存續期間屆滿，即謂抵押權應歸於消滅，亦不得謂抵押權存續期間即為所擔保債權之發生或存續期間（最高法院97年度台上字第2629號、87年度台上字第 727判決意旨參照）。

經查：㈠系爭土地上設定有系爭抵押權，則依前揭規定，即應推定邱豊章為抵押權人。

上訴人雖主張劉火煉早於71年 5月13日死亡，系爭抵押權設定時劉火煉已死亡，系爭抵押權係以無權利能力人之死者為設定義務人，不生物權行為之效力等語。

惟依被上訴人張賴彩月於原審所提出之土地抵押權設定契約書、委任狀、劉火煉印鑑證明（原審卷第82至84頁、本院卷第42頁），土地抵押權設定契約書係於71年 5月11日簽立且有劉火煉之簽名；

而委任狀係於71年 2月27日簽立，且劉火煉表示將一切產權買賣抵押等事項委任長子劉訓章專權辦理即可，而系爭抵押權係擔保劉訓章之子劉文友對於邱豊章之借款債務；

印鑑證明71年 4月16日，其上印文與土地抵押權設定契約書所蓋印文亦屬相同。

顯見劉火煉生前即授權其子劉訓章為之設定抵押權。

即不能以此認定系爭抵押權，係以無權利能力之死者劉火煉為設定義務人，不生物權行為之效力。

是上訴人此之主張，不足為採。

㈡又系爭抵押權雖登記存續期間為71年 5月11日至71年11月10日，揆諸上開說明，在其所擔保債權未消滅前，系爭抵押權即未歸於消滅。

被上訴人具狀表示債權未獲清償，而上訴人亦無法舉證明其業已清償。

是上訴人即難以系爭抵押權存續期間屆滿，即主張系爭抵押權應歸於消滅。

三、次按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後， 5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第145條第1項、第880條定有明文。

準此，抵押權依第880條規定因除斥期間經過而消滅。

又民法第880條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言（最高法院87年度台上字第 969號判決意旨參照）。

經查：㈠依系爭抵押權之土地抵押權設定契約書記載，系爭抵押權係為擔保劉文友對於邱豊章之借款債務，債務清償日期為71年11月10日，距今已逾15年，則系爭借款債務消滅時效於86年11月10日完成。

雖依上開所述上訴人無法舉證明系爭借款業已清償，而得認為系爭抵押債權亦因存續期間屆滿而消滅。

惟系爭借款債務時效於86年11月10日完成後之 5年即至91年11月10日內，抵押權人並未有實行抵押權之證據，則上訴人依前揭規定，主張系爭抵押權業已因民法第880條規定除斥期間經過而消滅，即堪採信。

㈡至於被上訴人張賴彩月雖提出臺灣彰化地方法院72年 1月18日72年度拍字26第號拍賣系爭抵押物之裁定，惟依前揭說明，抵押權人聲請法院拍賣抵押物之場合，必須抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，然被上訴人並未提出相關證據以資佐證，矧依卷附土地登記第一類謄本上並未有任何限制登記之記載，亦即未有法院強制執行之記載，則被上訴人張賴彩月雖主張邱豊章曾聲請拍賣抵押物等語，但邱豊章並未持以向法院聲請強制執行或參與分配，則系爭抵押權業已消滅。

被上訴人張賴彩月此之主張，不足為採。

四、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項中段、第821條前段分別定有明文。

而所謂「本於所有權之請求」係指同法第767條所規定之所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害妨止請求權三種而言，至第821條但書所謂「回復共有物之請求」則僅指「所有物返還請求權」而言（最高法院71年度台上字第5073判決意旨參照），是分別共有人之一人自得單獨提起請求塗銷抵押權登記之訴，以除去對其所有權之妨礙。

本件系爭抵押權業已於91年11月10日消滅，有如前述，抵押權人邱豊章即負有塗銷系爭押權之義務，而邱豊章已於 101年10月20日死亡，而被上訴人為其法定繼承人，繼承邱豊章之權利義務，則上訴人訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由。

又系爭抵押權於原抵押權人邱豊章死亡前即消滅，被上訴人無從繼承，但負塗銷義務，自無須先為繼承抵押權登記，併此敘明。

五、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權業已消滅，被上訴人等應予塗銷為可採，被上訴人張賴彩月所辯為無可取。

從而，上訴人本於所有權妨害除去請求權、繼承之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第1項前段、第463條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 鄭金龍
法 官 顏世傑
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育萱
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日