臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,上易,504,20170516,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第504號
上 訴 人 何柯錦雀
何美鈴
何淑鈴
何雅鈴
何泰源
何佩玲
何政原
共 同
訴訟代理人 林亮宇律師
連冠璋律師
複 代理人 楊智閔
被 上訴人 陳素雲
張智淵
共 同
訴訟代理人 陳建勛律師
複 代理人 高小真
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國105年8月22日臺灣彰化地方法院105年度訴字第208號第一審判決提起上訴，本院於106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項：上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項前段定有明文。

上訴人於原審除主張本判決事實及理由欄貳、一、（二）所述之先位聲明外，尚以備位聲明請求被上訴人應給付不當得利新臺幣（下同）210 萬元及法定遲延利息，並自民國105 年1 月28日起至給付前開210 萬元之日止，按月給付上訴人1 萬元及法定遲延利息。

原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴後，於106 年1月11日撤回備位聲明之上訴（見本院卷第130 頁），核與上開規定相符。

該備位聲明既經撤回上訴，訴訟繫屬消滅，本院無庸審理，合先敘明。

貳、實體事項：

一、上訴人主張：

（一）坐落於彰化縣○○鄉○○○段0000地號土地、門牌號碼為彰化縣○○鄉○○路000 巷0 號之房屋（下稱系爭房屋），係訴外人何錫川於68年12月24日與訴外人張欽賜簽訂委託代購土地代建合約書（下稱系爭合約書），以140 萬元之價格，委託張欽賜代購坐落彰化縣○○鄉○○○段00○00○0地號土地（下稱00、00之2地號土地），並於其上興建如系爭合約書配置圖編號C13所示、本國式、鋼筋加強磚造、建坪51坪之3層樓建物。

至於系爭房屋所在之員林復興一村新建工程配置圖（下稱藍晒圖）編號C13所載「本屋」字樣，應屬誤寫。

系爭房屋由何錫川出資委託張欽賜興建，並以何錫川為委建人名義請領建造執照，系爭房屋之門牌編釘、完工證明皆係由何錫川申請，相關資料亦載明何錫川為建築物業主，故系爭合約書應屬承攬契約，定作人何錫川原始取得系爭房屋之所有權。

嗣何錫川於86年7月6日逝世，由何錫川之配偶即上訴人何柯錦雀及其子女即上訴人何美鈴、何淑鈴、何雅鈴、何泰源、何佩玲、何政原等7人繼承取得系爭房屋所有權。

（二）被上訴人明知系爭房屋為上訴人所有，竟長期無權居住占用，而侵害上訴人就該房屋之所有、使用及收益權。

爰依民法第767條第1項前段、第179條前段規定，請求被上訴人返還系爭房屋，及自100 年1 月1 日起至104 年12月31日止相當於租金之不當得利，每月以1 萬元計算，共計60萬元及法定遲延利息，並自105 年1 月28日起至被上訴人返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人1 萬元及法定遲延利息。

二、被上訴人則以：

（一）依系爭合約書所示，何錫川及張欽賜之簽名與地址之筆跡均相同，是否為張欽賜親自簽名用印，顯有可疑，被上訴人否認系爭合約書及所附文件、藍晒圖之真正。

縱認上開私文書為真正，然依系爭合約書之配置圖所示，上訴人主張之編號C13 建物，應係門牌號碼為彰化縣○○鄉○○路000 巷00號之房屋；

如依藍晒圖所示，則應為門牌號碼彰化縣○○鄉○○路000 巷0 號房屋，而非系爭房屋。

（二）張欽賜於68年12月17日與訴外人薛火源訂立合建契約書，由薛火源提供其所有同段00、00之2地號土地，由張欽賜興建店鋪5棟（編號A1至A5）及住宅14棟（編號C1至C14），並約定薛火源取得編號A1、A2、A3、A4之店鋪4棟及編號C1、C7、C14之住宅3棟，其餘店鋪1棟與住宅11棟則由張欽賜取得。

編號C13建物既為張欽賜所興建，並約定分歸張欽賜取得，張欽賜即原始取得該建物所有權。

何錫川與張欽賜於68年12月24日簽訂系爭合約書，係在張欽賜與薛火源簽訂上開合建契約書之後，當時編號C13所示住宅尚未興建，故何錫川係以購買預售屋之方式，購買張欽賜分得之編號C13住宅。

復觀諸系爭合約書內容，其中手寫文字已載明甲方（即何錫川）向乙方（即張欽賜）「承購」編號C13房屋，且其坐落基地及建材均由張欽賜提供，並負責建築設計及施工，何錫川僅負有依工程進度分期支付款項之義務；

又房屋完工後，何錫川仍須履行第13條約定之給付價款等義務，張欽賜始有交屋之義務，足認系爭合約書雖名為委建，然性質係屬買賣，故何錫川並未自始取得編號C13建物之所有權。

縱使何錫川登記為建築管理上之業主，有申請門牌證明書，然此僅有行政管理之用途，不能據以認定建物之所有權歸屬。

系爭房屋為張欽賜興建而原始取得，被上訴人張智淵因繼承而取得系爭房屋所有權，自屬有權占有。

又因系爭房屋僅取得2樓部分之完工證明，第3層樓部分無法辦理保存登記，依系爭合約第8條約定，可推斷張欽賜與何錫川已就價金之返還有所處理。

且自系爭房屋完工迄今已逾34年，上訴人依系爭合約書及不當得利法律關係提起本件訴訟，皆已罹於15年之請求權時效等語置辯。

三、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，認上訴人先位之訴依民法第767條第1項前段、第179條之規定，訴請被上訴人返還系爭房屋，及給付相當於租金之不當得利，為無理由，不應准許，而為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請。

上訴人聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應返還彰化縣○○鄉○○路000 巷0 號房屋予上訴人。

㈢被上訴人應給付上訴人60萬元本息。

㈣被上訴人應自105年1月28日起至被上訴人給付第1項聲明之日止，按月給付上訴人1萬元本息。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造爭執及不爭執事項（見本院卷第107-108 頁）

（一）兩造不爭執事項： 1、薛火源於68年12月17日與張欽賜訂立合建契約，約定由薛火源提供其所有彰化縣○○鄉○○○段00○00○0 地號土地（嗣00、00之2地號土地合併為00地號，00地號再分割為00、00之5至00之20等地號土地），由張欽賜建築3層樓房店舖5棟、住宅14棟（編號C1至C14、門牌號碼為彰化縣○○鄉○○路000巷0號至14號），住宅部分由薛火源分得○○路000巷00、0、0號建物（分別為設計圖說編號C1、C7、C14所示），其餘由張欽賜取得，並約定各就分得之房屋，以自己或所指定之人名義領取建照。

2、張欽賜以何錫川之名義為建築物業主，由申報人吳文鎮代為申報向埔心鄉公所申請建築施工，經埔心鄉公所於69年7 月12日函復准予繼續建造。

3、何柯錦雀於104 年1 月6 日向埔心鄉公所申請核發系爭房屋之完工證明。

4、何錫川於86年7 月6 日死亡，上訴人等7 人為何錫川之繼承人。

5、系爭房屋坐落在彰化縣○○鄉○○○段0000地號（重測前為○○厝段00之8地號）土地上，面積49.32平方公尺，係未辦理保存登記建物，現供被上訴人2人居住使用，何錫川及上訴人均未曾占用該屋。

6、何錫川曾於70年4 月間向埔心鄉戶政事務所申請系爭房屋門牌證明。

7、系爭房屋依上訴人提出之原審卷第89頁藍晒圖，與原審卷第72頁國土測繪中心圖資所示之門牌號碼等資料比對，為藍晒圖上編號C12 之建物。

8、藍晒圖上編號C13 之建物，參酌原審卷47-48 頁埔心鄉公所留存之建築物現況申報書及調查表），及原審卷第72頁國土測繪中心圖資所示之門牌號碼等比對，係彰化縣○○鄉○○路000 巷0 號房屋。

（二）兩造爭執事項： 1、何錫川有無原始取得系爭房屋所有權？ 2、被上訴人所為之時效抗辯是否有理由？ 3、若認定上訴人為系爭房屋之所有人，則其等請求被上訴人返還房屋及給付相當於租金之不當得利，有無理由？

五、得心證之理由：

（一）上訴人主張何錫川於68年12月24日與張欽賜簽訂委託代購土地代建合約書，以140 萬元之價格，委託張欽賜代購彰化縣○○鄉○○○段00○00○0 地號土地，及興建如合約書配置圖編號C13 號所示建物1 棟（下稱編號C13 建物）等語，業據其提出系爭合約書及所附配置圖原本（見本院卷第54-62 頁）等件為證。

參以何錫川前於69年間向埔心鄉公所申報，在同段00之2地號土地上施工建築3層1棟1戶C13號建築物乙情，亦有被上訴人所不爭執之埔心鄉公所69年7月12日69心鄉建字第5944號函文、未實施建築管理地區非都市土地使用編定公告前施工中建築物現況申報書及調查表影本各1份（見原審卷第31、46- 49頁）、70年4月15日何錫川向彰化縣警察局及埔心戶政所申請之系爭房屋門牌證明書（見本院卷第65頁、第148頁），及彰化縣埔心鄉公所106年1月20日心鄉建字第1060000685號函文所附文件，包含系爭房屋71心鄉建字第26號建築物完工證明書、71年3月26日何錫川向埔心鄉公所申請系爭房屋完工證明之申請書，及系爭合約書首末2頁及配置圖（見本院卷第140-148頁）等件可佐，堪認上訴人提出之系爭合約書及配置圖為真正。

（二）薛火源於68年12月17日與張欽賜訂立合建契約，約定由薛火源提供其所有彰化縣○○鄉○○○段00○00○0 地號土地，（嗣00、00之2地號土地合併為00地號，00地號再分割為00、00之5至00之20等地號土地），由張欽賜建築3層樓房店舖5棟、住宅14棟（編號C1至C14、門牌號碼為彰化縣○○鄉○○路000巷0號至14號），住宅部分由薛火源分得○○路000巷00、0、0號建物（分別為設計圖說編號C1、C7、C14所示），其餘由張欽賜取得，並約定各就分得之房屋，以自己或所指定之人名義領取建照等情，為兩造所不爭執，復有薛火源與張欽賜之合建契約影本在卷可憑。

上訴人主張系爭合約書所記載之建物為編號C 13建物，而依其所提藍晒圖上標示編號C13「本屋」之位置（見原審卷第89頁），參酌彰化縣埔心鄉公所留存之69年6、7月間建築物現況申報書及調查表（見原審卷第47-48頁），及原審卷第72頁國土測繪中心圖資所示之門牌號碼等比對，係坐落在彰化縣○○鄉○○○段0000地號土地上，門牌號碼為同路巷3號之房屋，並非系爭房屋，固為兩造所不爭執。

惟何錫川於70年4月間之編訂門牌或門牌證明申請書、彰化縣警察局及埔心鄉戶政事所核發之門牌證明書、埔心鄉公所核發之建物完工證明書（2層樓部分），皆記載房屋為系爭（5號）房屋等情，有彰化縣埔心戶政事務所105年12月5日彰心戶字第1050002656號函所附申請書，及彰化縣埔心鄉公所106年1月20日前揭函所附證明書等附卷可考（見本院卷第65頁、本院卷第146-148頁）。

此外張欽賜所建之上開店舖5棟、住宅14棟，除系爭（5號）房屋與同路巷3號之房屋外，查無與何錫川有任何相關之事證。

堪認何錫川與張欽賜訂立系爭合約後至房屋完工申報前，就系爭合約之建物標的，曾合意由原訂之同路巷3號之房屋變更為系爭（5號）房屋。

準此，何錫川與張欽賜間法律關係中所對應之不動產標的，即為系爭（5號）房屋及所坐落之彰化縣○○鄉○○○段0000地號土地。

（三）上訴人主張系爭合約為承攬契約，應由何錫川即定作人原始取得所有權；

被上訴人則辯稱系爭合約為買賣契約，系爭房屋尚未交屋予何錫川，何錫川並未取得所有權等語。

經查： 1、社會上一般委建契約，約定建築商提供建地及建築設計，委建人則按工程進度分期付款，此種委建契約，名為委建然其性質係屬買賣，故委建人雖係記載為房屋之起造人，然於完成所有權第一次登記或移轉登記前，尚非所有人（最高法院86年台上字第3843號判決意旨參照）。

張欽賜與薛火源簽訂之68年12月17日前開合建契約，就系爭房屋約定由張欽賜取得，並約定得以張欽賜或所指定之人名義領取建照等情，為兩造所不爭執，已如前述。

張欽賜與何錫川嗣於68年12月24日簽訂系爭合約書，依系爭合約書第12條所載，建築開工日期為69年1 月20日，是其等簽訂系爭合約書時，系爭房屋尚未開始興建，可知何錫川係預先購買張欽賜基於前開與薛火源所簽訂之合建契約而可由張欽賜分得之系爭房屋。

2、再依系爭合約書第2條記載：本合約內所委建之房屋造價及土地地價款，經雙方議定全部為140 萬元，上開價款包括設計圖費用及土地改良整理費、公共設施費、室內水電衛生設施及為完成所附圖說中所規定之一切工程所需之全部費用。」

又以手寫方式約定：「甲方（何錫川）向乙方（即張欽賜）『承購』00、00之2地號土地內新建本國式鋼筋加強磚造3層樓房乙棟，計建坪51坪，土地約19坪（編號C13號）共價140萬元。

茲有舊欠款雙方議定抵銷，實付款方式如下：第1期應付15萬元（定金）、第4期應付5萬元（1樓板完成時）、第5期應付10萬元（2樓板完成時）、第6期應付10萬元（3樓板完成時）、第7期應付10萬元、第10期應付5萬元（交屋時）」等語。

系爭合約書第7條亦約定何錫川如未依系爭合約書第5條規定之付款日期交付張欽賜時，如逾期15日何錫川仍不繳款，張欽賜得不必催告，合約即自行作廢，何錫川所訂之房及土地得由張欽賜自由處理；

第13條復約定：建物建造竣工，何錫川須履行付清本約所定全部價款、因變更施工所增價款、水電接戶費及額外追加工程費用等其他應由何錫川負擔之費用後，張欽賜始行交屋，並憑張欽賜發給之遷入證明始能遷入等語。

故依系爭合約之文意綜合觀之，張欽賜與何錫川就張欽賜所建築之房屋，係約定由何錫川「承購」，且何錫川應先付清全部價款，張欽賜再行交屋，何錫川始得遷入。

足見張欽賜與何錫川就系爭房屋所為之約定，為買賣契約，並非承攬契約。

上訴人主張系爭合約係承攬契約，何錫川為定作人而原始取得所有權等語，尚屬無據。

3、建物於辦妥所有權第一次登記前，應由其原始建築人取得所有權。

至建造執照或使用執照，乃行政主管建築機關為實施建築管理所為行政措施，此與建物建築完成後，該建物所有權之歸屬，應係二事，自不得僅憑建造執照或使用執照記載之起造人名義，遽認其係建物之原始建築人，可原始取得建物之所有權（最高法院41年台上字第1039號判例，最高法院89年度台上字第2046號、104 年度台上字第1985號判決意旨參照）。

何錫川購買張欽賜興建之系爭房屋，為未辦理所有權第一次登記之建物，系爭房屋之建築申報文件記載建築物業主雖為何錫川，然該申請文件係由當事人自行填載，僅為主管機關於建築工程期間所為之行政管理方法。

揆諸前揭說明，尚無從以上開行政文書記載何錫川為業主，即可認定何錫川為系爭房屋之所有人。

4、系爭合約書第8條復約定，張欽賜所收何錫川之款額，因有關建築法規未能通過或因社會經濟上之變遷或其他意外不可抗拒之事項發生時，張欽賜得將所收何錫川之款項以銀行存息退還，同時雙方解除合約，何錫川不得異議，亦不得對張欽賜請求任何補償。

張欽賜與何錫川所約定之系爭房屋為3 層樓建物，惟依彰化縣埔心鄉公所106 年1 月20日前揭函所附系爭房屋之相關完工證明資料，可知系爭建物2 層樓經核准施工之部分固已取得完工證明，但於嗣後興建之第3 層樓部分，經埔心鄉公所發函通知何錫川限期補領建照後，並無其他資料顯示第3 層樓部分亦已取得完工證明等情，有該所71心鄉建字第26號完工證明書、71年3 月26日該所收文之建物完工證明申請書及其上之批示在卷可稽（見本院卷第146-147 頁），可知系爭建物2 層樓部分經埔心鄉公所於71年間核發71心鄉建字第26號完工證明書後，並未進行後續補領建照或辦理保存登記之程序。

故張欽賜與何錫川亦有可能因系爭3 層樓之房屋未能通過建築法規，而已依第8條約定解除系爭合約，由張欽賜返還何錫川已交付之價金。

再者，何錫川嗣於86年7 月6日死亡，張欽賜亦於89年2 月27日死亡等情，有渠等除戶戶籍謄本在卷可按（見原審卷第10頁、第107 頁）。

倘何錫川已取得系爭房屋之所有權，或基於系爭合約而對張欽賜仍有得以行使之任何債權存在，何錫川應不致於自71年起至86年死亡時止，長達15年期間，均未向張欽賜行使任何權利。

益證被上訴人辯稱何錫川並未取得系爭房屋之所有權等語，核屬可信。

5、從而，上訴人基於所有權人之地位，請求被上訴人返還系爭房屋，暨給付因占用房屋所獲得相當於租金之不當得利，均屬無據，不應准許。

六、綜上所述，上訴人主張其等之被繼承人何錫川因興建而原始取得系爭房屋之所有權，依民法第767條第1項前段之所有物返還請求權及第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人返還系爭房屋，及給付因占用房屋所獲得相當於租金之不當得利60萬元，及自105 年1 月28日起按月給付1 萬元之不當得利，均無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 游文科
法 官 陳宗賢
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李淑芬

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日