臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,上易,85,20161115,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第85號
上 訴 人 鄭玉琦
訴訟代理人 賴忠明律師
複 代理人 游雅蕙
被 上訴人 馬克儉
訴訟代理人 黃士哲律師
許桂挺律師
上列當事人間請求給付款項事件，上訴人對於中華民國104年11月30日臺灣臺中地方法院104年度訴字第1058號第一審判決提起上訴，本院於民國105年10月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：

（一）上訴人加盟被上訴人享有商標權之「○○○」手調茶飲連鎖店，兩造並於民國102年6月24日簽署合約書（下稱系爭加盟合約），約定授權期間自102年7月1日起至105年6月30日止共3年，雙方除就商標授權使用及技術轉移等為約定外，上訴人並委託被上訴人就其所加盟位於○○區渡船頭附近之「○○○○○○店」（下稱系爭加盟店）為設計、施作店面、招牌、吧檯、店內裝潢及提供冰箱、製冰機等機械設備及生財器具等，此部分應屬承攬之性質。

兩造約定上訴人應給付之總額共計新臺幣（下同）110萬元，其中「簽約訂金」40萬元、「店面施工期間」給付60萬元、「施工完成尾款」則給付10萬元。

被上訴人已依約施作店面、招牌、吧檯、店內裝潢及提供冰箱、製冰機等機械設備、生財器具，且已分別於102年10月及103年5月下旬為上訴人訓練共4名員工。

然上訴人僅於102年7月10日給付「簽約訂金」40萬元，其餘「店面施工期間」60萬元及「施工完成尾款」10萬元共計70萬元則迄未支付。

被上訴人爰依系爭加盟合約之約定及承攬法律關係，請求上訴人給付70萬元及加給法定遲延利息。

（二）上訴人固抗辯吧檯下方沒有後壁未密封，致蟑螂、老鼠進出無法儲存物品、遲延施工、結帳POS系統操作異常緩慢、製冰機老舊耗水電且屬業界淘汰機種、茶葉有農藥殘留且品質低劣，且未依約定方式對上訴人之員工作教育訓練，致員工始終無法調配出如加盟展場所試飲品質之茶飲，加以上訴人員工離職後，被上訴人未依承諾提供人力支援之協助，上訴人應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任云云。

惟被上訴人均否認之，則依法自應由上訴人對上開事實負舉證責任： （1）系爭加盟合約並無明定製冰機及結帳POS系統之規格型號，且被上訴人提供予上訴人之前述設備，均為被上訴人指導所有加盟店所使用之現役設備，其中製冰機廠牌為○○製冰機、POS系統則為「○○0000」，均為國內各餐飲業者普遍使用之機種，且被上訴人所提供者為新機，全無上訴人空言主張之過期淘汰機型問題。

又被上訴人一般提供加盟業主之製冰機產冰量為每日700磅之製冰機，因上訴人以系爭加盟店地點人潮眾多為由，要求被上訴人無償為其升級高磅數製冰機，被上訴人亦應允之，而為上訴人更換為日產冰量1,080磅之製冰機，則產冰量增加，相對耗電量必然上升。

至上訴人所指試賣期間之水、電費金額實不足以證明製冰機有何不符一般標準之處，況上訴人除經營系爭加盟店外，尚在同一店面另外開設與被上訴人無關之「○○果汁」攤位。

故上訴人所舉之水、電費支出，其中當包括「○○果汁」所使用之水、電。

則上訴人據此指稱被上訴人提供之製冰機有瑕疵云云，顯屬無理。

（2）系爭加盟店於兩造簽約前，上訴人即已雇工進行店面之打除、結構翻修等工程。

上訴人自行僱工施作之項目包括：原有樓梯打除更改位置、2樓設置辦公室、樓頂防水工程、2樓挑高至3樓高的露天空間可供2樓客人眺望輪船進港、露天空間所有鐵捲門安裝、房屋老舊之結構加強工程、樓梯間所有牆面處理、2樓加裝鐵窗、水塔安裝、2樓樑柱鋼筋外露及水泥剝落之補強等項，此等工程多屬基礎工程，故須俟該等工程完成後，被上訴人始能進場施作然該等工程費時甚久，故被上訴人負責承攬之工程部分因此受到拖延。

是上訴人執此謂被上訴人遲延云云，實有失公允。

況系爭加盟合約並未約定具體之完工期限，被上訴人亦無遲延工期可言。

縱認被上訴人承攬系爭店面之裝修工程確有延遲，惟依民法第504條規定，上訴人既於受領時未為任何之保留，當無臨訟始以被上訴人遲延抗辯之餘地。

（3）上訴人固謂被上訴人所實施之教育訓練有重大瑕疵云云，然被上訴人否認其事，則上訴人依法即應提出相關事證證明被上訴人就員工訓練之勞務給付有何不完全情事，否則自無從認定其抗辯為真。

況縱認被上訴人確未依雙方約定之方式為上訴人訓練員工，致上訴人員工無法勝任工作而有瑕疵云。

惟上訴人已分別於102年10月及103年5月下旬為上訴人訓練共4名員工，上訴人於受領當時未為任何保留，遲至104年8月7日始具狀抗辯被上訴人未依約為上訴人訓練員工云云，則依民法第498條、第514條第1項規定，上訴人當無從再以被上訴人未依約為上訴人訓練員工云云，資為抗辯。

（4）被上訴人對加盟店試營運，均提供支援3天人力而不另外收費用之服務，惟上訴人稱被上訴人曾承諾往後人力不足將派人支援，工資由加盟店支付云云，則非事實；

且上訴人以系爭加盟合約約定被上訴人有教育及訓練人員之義務，即逕謂被上訴人應於上訴人人手不足時隨時派員支援云云，顯已超越契約文字解釋之範圍，不足採信。

又加盟店之人事均由加盟店自理，加盟總部之人員均有固有職責，焉有可能任何加盟店反映其人員短缺，加盟總部即應隨時派員支援？足見上訴人所辯，有違常理，並無可採。

。

（5）被上訴人從未承諾待系爭加盟店「正式營運」後始收取餘款70萬元，而依系爭加盟合約之約定，上訴人除於簽訂該合約同時即應先支付40萬元外，嗣於店面施工期間即應支付60萬元，尾款10萬元則於施工完成時給付。

故縱使上訴人抗辯被上訴人所提供之製冰機、結帳POS系統等有不合一般使用標準之瑕疵，以及吧檯密封未完成等未盡義務云云，然依系爭加盟合約所約定之上開付款期程，上訴人於被上訴人施工期間即應給付60萬元，乃迄今仍均未獲給付，則被上訴人自得依民法第264條第1項規定，主張同時履行抗辯權，於上訴人給付該60萬元款項前，毋庸為上訴人修補、更換。

（6）上訴人妄稱被上訴人提供之茶葉有農藥殘留，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任云云，無非係羅織罪名，不足採信。

蓋觀諸上訴人所提出之衛生福利部104年5月7日○○○字第0000000000號函（下稱衛福部函），其上僅顯示被上訴人之茶葉因未有標示中文而不符合規定，並非上訴人所稱該茶葉是進口的劣質品。

又該函記載「抽樣3項茶葉檢體檢驗農藥殘留，由衛生局攜回檢驗，俟檢驗結果，若有不符規定者該署將另案辦理，顯非上訴人所稱該茶葉已檢驗出有農藥殘留；

且該函發文日期為104年5月7日，與兩造間就系爭契約之履行期間約自102年6月間起至103年5月止，相差1年有餘，二者間顯無合理關聯。

況依台中市政府衛生局於網站上所公布之抽驗結果，就○○○手調茶飲臺中○○加盟店所抽檢的3樣茶葉，農藥殘留均與規定相符。

益見上訴人上開抗辯，顯不可採。

（三）被上訴人請求上訴人為本件給付70萬元部分，並非屬於違約金之約定，是上訴人請求法院依民法第252條規定予以酌減金額云云，顯於法無據。

（四）綜上，兩造訂立系爭加盟合約，約定上訴人加盟被上訴人之○○○手調茶飲連鎖，並應給付被上訴人110萬元。

玆因上訴人僅於102年7月10日給付40萬元，迄尚有70萬元未支付。

被上訴人因依系爭加盟合約之約定及承攬關係，求為命：上訴人應給付被上訴人70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年4月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決。

二、上訴人則以：

（一）系爭加盟合約所約定給付之110萬元款項係兩造間訂立該加盟合約之對價，並非純屬承攬性質契約之報酬，被上訴人迄今尚未完成該加盟合約所應盡之相關義務，自不得向上訴人請求給付餘款70萬元： （1）上訴人與○○○有意經營連鎖手調茶飲業務，兩人於102年5月間參加在臺北地區所舉辦之加盟展，被上訴人亦在該展場參展，經○○○現場試飲感覺其飲品非常順口好喝，被上訴人並提供品牌加盟手冊供參考及遊說加盟，洽談中被上訴人稱店員須經嚴格訓練以保障茶飲品質等語，經詢及倘人員流動或其他因素致不足營業人數，加盟總部是否為協助時，被上訴人即口頭保證屆時加盟總部會調派技術合格人員支援，直至加盟店之新進人員經受訓合格止，惟該段期間支援人力之薪資須由加盟者負擔等語。

上訴人與○○○因信賴上開加盟手冊所載關於特色茶飲、經營理念、加盟流程等內容，遂決定由○○○出資，而以上訴人名義與被上訴人簽約，加盟店名為「○○○○○○店」（設於高雄市○○區○○○路000號），位屬緊鄰○○渡船頭人潮擁擠之絕佳商圈。

（2）兩造於102年6月24日簽署系爭加盟合約，並約定上訴人應給付之對價總額為110萬元，其中「簽約訂金」為40萬元，「店面施工期間」應給付60萬元、「施工完成尾款」則須付款10萬元，合計110萬元，○○○已於102年7月10日支付簽約訂金40萬元。

系爭加盟合約屬非典型契約，依該加盟合約之內容及其他情事綜合判斷，系爭加盟合約應屬一混合契約，其中裝潢工程應適用承攬契約，購置設備及器具部分應適用買賣契約，提供教育訓練及營運輔導應適用委任、或承攬等契約之相關規定，並非可依單一承攬法律關係處理。

上訴人依系爭加盟合約之約定所應支付加盟金共110萬元之性質，應係加入連鎖加盟體系而吸取如何經營管理、製賣商品之知識及從簽約店鋪建設、教育訓練、開店試賣、正式開幕等應給付予被上訴人之對價，並非被上訴人單純為系爭加盟店店內規畫設計或裝修工程之承攬對價。

又被上訴人雖已為上訴人施作系爭加盟店之店面設計、招牌、吧檯、店內裝潢，及提供冰箱、製冰機等機械設備及生財器具等，並為上訴人訓練員工。

然因吧檯下方後壁未密封，會有老鼠、蟑螂進出，致無法儲存物品：而製冰機則屬業界已淘汰之老舊機型，且異常耗水電，另點單結帳用之POS系統操作亦有異常緩慢情形。

經○○○向被上訴人反應後，被上訴人遲未能完成吧檯密封修繕、更換機型老舊且耗水電之製冰機及速度緩慢之結帳系統，且經被上訴人認已訓練合格之員工亦始終無法調配出如加盟展場所試飲品質之茶飲。

顯見被上訴人係提供已淘汰而價格低廉之相關設備供加盟者使用，致大量增加加盟者之成本，且被上訴人亦違反承諾未盡其人力支援義務，於系爭加盟店人力不足時由加盟總部派員支援，致系爭加盟店無法正常開幕營業。

而被上訴人即因對系爭加盟店之裝修未完成，亦未對員工提供確實之訓練，甚至提供業界淘汰之設備，造成系爭加盟店人手不足，未盡系爭加盟合約應盡之相關義務，致使系爭加盟店未能正常開幕營業，因此同意上訴人尚未支付之餘款70萬元，其付款期限延至系爭加盟店正式開幕營業後始為收取。

故被上訴人是否可請求該70萬元餘款，當應以被上訴人是否已讓系爭加盟店可達開幕正式經營之情形為斷。

玆因被上訴人之加盟總部並未盡協助系爭加盟店為開幕營業之義務，自不得向上訴人收取餘款70萬元。

（二）被上訴人迄今僅完成裝潢店面之前置作業，相關技術、物料、來源暨各項生財器具之經營服務及後續營運輔導等，均未依系爭加盟合約之約定為履行，應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任。

則在被上訴人未為賠償前，上訴人爰行使同時履行抗辯權，拒絕給付本件加盟金餘款70萬元： （1）○○○曾於102年10月初派遣2名員工遠赴被上訴人所指定之臺南加盟店受訓長達約5星期之久，而被上訴人於102年11月上旬向○○○稱該2名人員即將訓練合格，現場裝潢設備亦已完成，可開始進入試賣階段。

惟經○○○向被上訴人反映前述吧檯未密封、製冰機之機型老舊耗水電及結帳POS系統操作異常緩慢等情後，被上訴人卻向○○○稱可先行試賣，伊會儘速解決上開所反應問題等語。

上訴人遂先行於102年11月12日試賣，然被上訴人前稱已訓練合格之員工卻始終無法調配出如加盟展場所試飲品質之茶飲，客人亦多反應不佳，致生意清淡，其中1名員工於102年12月初即離職，此時○○○雖向被上訴人表示請被上訴人依參展當時之承諾派員支援，然被上訴人卻稱無法派員支援等語，致上訴人在欠缺人力且品質無法提昇而持續虧損下，不得不於102年12月底暫停試賣。

然因憂心閒置店面會擴大損失，○○○繼續要求被上訴人協助正式開幕營業，被上訴人於103年5月下旬親自至系爭加盟店調教2名員工，然僅經1周訓練即稱該2名員工已合格可再試賣，系爭加盟店遂再於103年6月7日開始試賣，但員工所調製之茶飲卻仍遭客人反應口感不佳，且於103年7月底試賣不到2個月即均離職，經○○○再向被上訴人要求人力支援，被上訴人仍稱無法協助，系爭加盟店因此再結束試賣，並閒置至今。

由此可知，被上訴人所提供之裝潢工程、設備器具及營運輔導等，均有瑕疵，且對員工之教育訓練亦有不足，而未使系爭加盟店達可試營運之標準，違反系爭加盟合約之義務，應負不完全給付之債務不履行責任。

（2）依系爭加盟合約第4條第2至5款、第8款之約定，可知被上訴人簽訂系爭加盟合約後，應就相關煮茶技術之移轉、店面營運輔導及開幕後協助營運、設備保養、後續教育訓練等事項，均歸於被上訴人之主給付義務，非原審所認定被上訴人僅需負責店內設計改裝之主給付義務而已，足見被上訴人須輔導及派員協助上訴人經營系爭加盟店至可試營運程度。

系爭加盟店雖曾先後於102年11月12日及103年6月7日進行試賣，然此2次試賣均未成功，除系統及相關裝備老舊外，更主要原因在於被上訴人所提供之茶葉根本與其當初招攬加盟時所保證及當場提供之高品質茶種不同。

甚者，被上訴人目前所提供系爭加盟店之茶種除未依法標示來源外，竟含有農藥殘留，顯見被上訴人出賣予系爭加盟店之物料明顯品質不佳且有瑕疵，被上訴人依法即應負物之瑕疵擔保責任。

（3）又品牌加盟手冊記載有關人員基本教育訓練部分，包含「基礎訓練7天、門市現場實習7天、考試1天，共15天」。

倘不合格，則再教育及訓練，至合格後方進行試賣。

可見被上訴人所教育之人員若無法達到試賣程度時，依系爭加盟合約內容，被上訴人有繼續教育及訓練之義務至明。

被上訴人雖於102年10月及103年5月下旬有為上訴人訓練共4名員工，然卻非依上開流程為教育訓練，102年10月之教育訓練，並無筆試及技術測驗，另103年5月下旬之教育訓練，不僅期間僅為1星期，更無筆試及技術測驗。

足見被上訴人確有未依前揭流程對上訴人員工為教育訓練情事。

上訴人連續2次未達試賣程度，曾要求被上訴人依約派員支援，惟被上訴人不願依約派員支援，或是再派員教育、訓練員工，致系爭加盟店迄今無法營業，足認被上訴人自已構成不完全給付之債務不履行責任。

（4）綜上，系爭加盟合約係由上訴人支付加盟金後，取得使用商標、服務標章之授權及專門技術之移轉，雙方互負對價之義務，為一雙務契約。

被上訴人並未就其標榜之茶飲技術完全移轉予上訴人，且被上訴人所供應之原物料品質及提供之機器設備明顯有瑕疵，復未依約派員支援，或再派員教育、訓練員工，以輔助上訴人經營系爭加盟店至可試營運程度，被上訴人除負物之瑕疵擔保責任外，且因可歸責於被上訴人之事由，同時構成不完全給付之債務不履行責任。

則在被上訴人為賠償以前，上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付本件加盟金餘款70萬元予被上訴人。

（5）另被上訴人曾於原審104年6月1日言詞辯論期日當庭表示「原告（即被上訴人）請求的是施工期款，驗收若不合格，尾款10萬元可以不給付」等語，顯已就尾款10萬元部分為捨棄表示，原審竟未審酌而仍命給付之認定，顯已違反當事人處分權主義。

（三）縱認上訴人已達應支付餘款70萬元之階段（上訴人否認之），上訴人尚得依民法第252條規定，主張酌減違約金：系爭加盟合約所約定給付之110萬元，應屬加盟契約之對價，被上訴人僅支出極少金額之設備成本及裝潢花費，其總支出費用金額應顯低於上訴人已支付之40萬元，則該110萬元其中大部分金額應屬上訴人加盟之費用，核其性質應屬如上訴人未能完成加盟營業而有所歸責時（上訴人仍否認之）之違約金性質，則上訴人自可依民法第252條規定主張酌減違約金，經酌減後被上訴人應已不得再向上訴人請求給付任何款項。

（四）系爭加盟合約並非單純之承攬契約，故本件並無被上訴人所主張有民法第498條、第514條第1項規定之適用：被上訴人為系爭加盟店訓練合格員工一節，應依品牌加盟手冊中有關人員教育基本訓練之內容為訓練，而非僅依單純承攬之法律關係為認定。

且受訓員工是否已完成訓練而可勝任工作，係由被上訴人片面決定，上訴人曾多次向被上訴人反應受訓員工無法調配高品質茶飲情形，故本件關於員工未確實受訓部分，根本無被上訴人所主張有民法第498條、第514條第1項規定之適用，更與被上訴人未盡系爭加盟合約義務之認定無影響。

（五）綜上，被上訴人未盡系爭加盟合約之相關義務，致系爭加盟店迄今仍無法開幕營業，使上訴人受有重大損失，則被上訴人請求上訴人為本件給付，顯無理由等語，資為抗辯。

三、經原法院為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴。

兩造之聲明為：

（一）上訴人之上訴聲明：(1)原判決廢棄；(2)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）被上訴人之答辯聲明：駁回上訴。

四、兩造不爭執之事項：

（一）兩造於102年6月24日簽署系爭加盟合約，約定上訴人得使用「○○○」手調茶飲加盟連鎖店的文字或圖形之商標或標章公開營業，授權期間為3年，自102年7月1日起至105年6月30日止。

（二）兩造約定上訴人應給付加盟金110萬元，給付方式為：①「簽約訂金」40萬元，②「店面施工期間」給付60萬元，③「施工完成」給付尾款10萬元。

（三）上訴人僅於102年7月10日給付被上訴人「簽約訂金」40萬元，其餘「店面施工期間」應給付之60萬元及「施工完成尾款」10萬元，共70萬元仍迄未給付。

（四）被上訴人已為上訴人施作系爭店面設計、招牌、吧檯及店內裝潢，且已提供冰箱、製冰機等機械設備及生財器具等，並曾分別於102年10月間及103年5月下旬為上訴人之4名員工為教育訓練。

（五）上訴人曾於102年11月間試賣，嗣於同年12月底暫停試賣；

其後上訴人於103年6月間再為試賣，然嗣於同年7月底結束試賣，系爭加盟店迄今未曾正式開幕營運。

五、被上訴人主張兩造於102年6月24日訂立系爭加盟合約，上訴人依約應給付被上訴人110萬元，惟上訴人迄今僅給付40萬元，尚有70萬元未給付等情。

然上訴人拒絕支付，並以前揭情詞置辯。

是本件兩造爭執之重點，顯在於：⑴系爭加盟合約之性質為何？⑵上訴人指稱被上訴人應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任，是否有理由？並上訴人據此為同時履行之抗辯，於法是否有據？⑶本件是否有民法第252條違約金酌減之問題？⑷被上訴人請求上訴人為本件給付，是否有理由？經查：

（一）系爭加盟合約之性質為何？ （1）兩造對於系爭加盟合約所約定給付之110萬元，究係屬承攬報酬性質或係屬加盟契約之對價，爭執甚烈，並各執一詞。

故玆首應審究者，厥為系爭加盟合約之性質，在法律上究應為如何之評價。

按適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。

又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。

法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束，最高法院99年度台上字第1422號判決參照。

次按，公平交易委員會對於加盟業主經營行為案件之處理原則（下稱加盟處理原則）第2點規定：㈠加盟業主，指在加盟經營關係中提供商標或經營技術等授權，協助或指導加盟店經營，並收取加盟店支付對價之事業。

㈡加盟店，指在加盟經營關係中，使用加盟業主提供之商標或經營技術等，並接受加盟業主協助或指導，對加盟業主支付一定對價之他事業。

㈢加盟經營關係，指加盟業主透過契約之方式，將商標或經營技術等授權加盟店使用，並協助或指導加盟店之經營，而加盟店對此支付一定對價之繼續性關係。

但不包括單純以相當或低於批發價購買商品或服務（以下簡稱商品）再為轉售或出租等情形。

……㈤支付一定對價，指加盟店為締結加盟經營關係，所支付予加盟業主或其指定之人之加盟金、權利金、教育訓練費、購買商品、原物料、資本設備、裝潢工程等相關費用。

（2）查上訴人加盟被上訴人之○○○手調茶飲連鎖，雙方並於102年6月24日訂立系爭加盟合約，該合約第1條及第2條第2項分別約定：「授權期間為3年，自102年7月1日起至105年6月30日止。

合約生效日起，乙方（即本件上訴人，下同）得使用『○○○』手調茶飲加盟連鎖店的文字或圖形之商標或標章公開營業……」、「乙方加盟店之標語、標章、招牌均依照甲方（即本件被上訴人，下同）統一設計，甲方擁有保留權……」；

又於第4條約明「被上訴人應遵守事項」，其中第8項約定被上訴人之「技術轉移課程內容」包括：收銀技巧、煮茶及調茶技術、經營管理經驗及設備保養等項。

另於第5條約明「上訴人應遵守事項」，該條第4項、第5項、第9項、第15項分別約定：「乙方營業時間、招牌、店舖內外裝、商品構成、內外部陳列、設備裝置、制式服裝及消耗品等，均應遵照甲方規定。

……。

甲方供應乙方各項器具、商品設備、消耗品……等，未獲得甲方書面同意前，不得轉售予第三者」、「乙方應同意甲方得隨時派員赴乙方從事品管服務、衛生安全、製程操作等事務性檢核工作……」、「乙方應接受甲方按照品牌形象的計畫與建議，店內規劃設計或改裝工程，其費用均由乙方自理……」、「為整合所有○○○手調茶飲連鎖之品質，產品之設定（含配方、作法、物料、口味、品項等）以及整體形象識別，乙方不得任意更改甲方提供的產品設計與技術」。

而上訴人依約則應支付被上訴人110萬元，其給付時期為：「簽約訂金」40萬元、「店面施工期間」給付60萬元，「施工完成」給付尾款10萬元等情，為兩造所不爭執，並有系爭加盟合約書附卷可稽（見原審卷第7至11頁），自堪信為真實。

是由系爭加盟合約上開約定之內容以觀，足認兩造間經由締結系爭加盟合約，由被上訴人將「○○○」手調茶飲之商標、經營技術授權上訴人使用，並協助、指導系爭加盟店之經營，而上訴人則對此支付一定之對價110萬元予被上訴人。

是核其契約性質，應屬上開加盟處理原則所稱之「加盟經營關係」。

從而，系爭加盟合約所約定上訴人應給付予被上訴人之110萬元，顯係上訴人為締結加盟經營關係而須支付予被上訴人之相當對價，而非屬被上訴人所稱之承攬報酬性質。

縱兩造在系爭加盟合約中約定，於加盟契約存續期間，系爭加盟店之設備或茶飲所需原物料須向被上訴人（即加盟業主）訂購，另系爭加盟店之裝潢工程亦須由被上訴人負責規劃設計、施作（參見系爭加盟合約第2條第2項、第5條第1項、第2項、第4項、第9項）。

然此等對於加盟經營關係之限制所為之約定，並無礙於兩造確基於系爭加盟合約而成立加盟經營關係之事實，只不過係將來兩造間倘就設備、原物料之採購或裝潢工程部分發生爭執時，應適用各別給付所屬契約類型之法律規定予以判斷而已（按：即設備、原物料之提供應適用買賣之規定，而裝潢工程之紛爭則適用承攬之規定之謂）。

是被上訴人徒憑其有施作店面、招牌、吧檯、店內裝潢及提供冰箱、製冰機等設備、生財器具，遽而主張上訴人依系爭加盟合約應為之給付110萬元係屬承攬報酬云云，尚屬率斷，自難憑採。

（二）上訴人指稱被上訴人應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任，是否有理由？並上訴人據此為同時履行之抗辯，於法是否有據？ （1）查兩造訂立系爭加盟合約，締結本件加盟經營關係，上訴人所應支付予被上訴人之一定對價為110萬元，雙方並約定其給付時期為：「簽約訂金」付款40萬元、「店面施工期間」付款60萬元、「施工完成尾款」付款10萬元，已詳如前述。

上訴人雖不爭執其僅於102年7月10日給付第1期款「簽約訂金」40萬元，其餘「店面施工期間」應給付之60萬元及「施工完成尾款」應給付之10萬元合計70萬元，迄則仍未支付等情事。

惟辯稱：兩造已協議餘款70萬元延至系爭加盟店正式開幕營業後始為收取，且被上訴人並未履行系爭加盟合約之相關義務，致系爭加盟店至今仍無法開幕營業，自不得請求上訴人給付餘款70萬元。

再者，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任，則於被上訴人未依法賠償前，上訴人自得為同時履行之抗辯，拒絕給付餘款70萬元云云。

然被上訴人否認兩造有協議延後付款及其有未履行系爭加盟合約相關義務等情形。

經查： ⒈ 上訴人依系爭加盟合約所應支付予被上訴人之相當對價110萬元，兩造既已於該加盟合約中約明分期支付，且其各該支付時期分別為「簽約訂金」40萬元、「店面施工期間」60萬元、「施工完成尾款」10萬元，則兩造雙方均應受其拘束，不容一造任意擅自變更。

玆上訴人抗辯兩造就應付餘款70萬元部分已有延後至系爭加盟店正式開幕營業後始為付款之協議，既已為被上訴人所否認，則依法即應由上訴人就其抗辯有利於己之上開事實負舉證之責任。

惟上訴人僅空言泛稱兩造有該延後付款之協議，而未提出相當證據以實其說，則上訴人此之所辯，即難遽信。

⒉ 次查，兩造締結系爭加盟合約後，被上訴人已為上訴人施作系爭加盟店之店面設計、招牌、吧檯、店內裝潢，及提供冰箱、製冰機等機械設備及生財器具，並曾分別於102年10月間及103年5月下旬為上訴人之4名員工為教育訓練等情，已為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之設計圖、開店明細、報價單、請款單及系爭加盟店之店面外觀相片存卷可查（見原審卷第12至36頁），自堪信為真正。

上訴人固辯稱：被上訴人遲延施工，且施作之吧檯下方無後壁未密封，致蟑螂、老鼠進出無法儲存物品。

又結帳POS系統操作異常緩慢、製冰機老舊屬業界淘汰機種且耗水電、茶葉品質低劣有農藥殘留，復未依約定方式對上訴人員工進行教育訓練，致員工始終無法調配出如加盟展場所試飲品質之茶飲，且被上訴人於上訴人員工離職後，亦未依約提供人力支援、協助。

故被上訴人迄今僅完成裝潢店面之前置作業，相關技術、物料、來源暨各項生財器具之經營服務及後續營運輔導等，均未依系爭加盟合約之約定為履行，依法應負物之瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行責任云云。

然查： ① 上訴人固舉證人戴○○於原審到場證稱：伊與○○○係同學關係，並在高雄市○○區開設拉麵店，因曾想要異業同盟，故伊本來要去學習茶舖的職前訓練，後來因被上訴人之店鋪裝修工期有拖延，伊時間無法配合即作罷。

伊於兩造洽談時有1、2次在場，在視察○○○高雄小港加盟店詢問加盟事宜時伊也在旁邊。

被上訴人曾說如果人員部分有短缺，被上訴人這邊可以配合，但是費用部分要由上訴人支付，因為外面加盟也是如此，當時還沒有正式簽約，後來伊就沒有再聽到這件事了。

伊還在觀望的期間，有看到廠商沒有如期完成茶舖裝修，包含內部的木作，設備的裝置，例如工作台的櫃子、牆壁壁貼（伊看到的是這兩項）、設備是有給但遲延了，伊去尋訪後發現價格有偏高，例如製冰機機型不新，且耗電量很兇，還有櫃臺系統也是接近淘汰機種，速度較慢。

此係兩造無法進行合約之後，上訴人評估剩餘價值時，委請類似的電腦人員去評估，伊當時也有去看，才發現的。

當時被上訴人未在場。

伊在茶舖的現場有1次聽到上訴人表示不想做了要退出加盟，被上訴人曾表示會把缺失的部分完成，希望上訴人繼續作下去，缺失的部分伊就不瞭解，驗收的部分是兩造去作，伊知道是沒有完成，驗收項目未完成細節部分伊就不清楚，被上訴人當場沒有就缺失的部分為何說明等語在卷（見原審卷第75、76頁）。

惟觀諸系爭加盟合約第5條第4項第4項、第9項分別約定：「乙方營業時間、招牌、店舖內外裝、商品構成、內外部陳列、設備裝置、制式服裝及消耗品等，均應遵照甲方規定……」、「乙方應接受甲方按照品牌形象的計畫與建議，店內規劃設計或改裝工程，其費用均由乙方自理……」，可知上訴人加盟被上訴人之○○○連鎖茶飲，有關系爭加盟店之店面裝潢、店舖內外陳設裝置、招牌及相關生財機器設備固均已約明由被上訴人負責施作、提供，而由上訴人負擔所需相關費用之支出，然並未約定被上訴人應於何時施作完成裝潢工程及安裝完妥所有相關設備裝置，亦即兩造就其完工期限並無具體約定。

是證人戴○○證述被上訴人店鋪裝修工期有拖延，並未如期完成茶舖裝修，包含內部之木作及設備裝置，諸如工作台的櫃子、牆壁壁貼等項，設備安裝亦有遲延云云，顯與系爭加盟合約之約定不符，自難執為有利於上訴人之認定。

是上訴人指摘被上訴人有遲延施工云云，尚難憑採。

② 上訴人雖另謂被上訴人裝修之吧檯下方沒有後壁未予密封，乃會有老鼠、蟑螂可自由進出，致無法儲存物品，被上訴人遲未完成吧檯密封修繕云云，並另提出照片3幀為證云云（見原審卷第54至56頁）。

然被上訴人否認有上訴人所指吧檯未密封情事。

而由上訴人所提出之照片以觀，充其量僅顯示吧檯最右側洗手台下方櫃子有出現些許動物屎粒情形，然系爭加盟店已閒置甚久，衡情應該久未清理，則所以會有上開情狀出現，究係因上訴人久未使用清理所致，抑或者係因上訴人所指吧檯未密封所致，顯然無法徒憑上開照片即驟爾論定。

至證人戴○○雖曾證稱：被上訴人曾表示會把缺失的部分完成，但缺失部分伊不瞭解，被上訴人並未就缺失部分為何說明云云。

然其所證述被上訴人工作缺失未完成部分，其具體內容為何，與上訴人所指此部分吧檯未密封有無關連，因上開證言籠統糢糊且語焉不詳，且被上訴人又否認有施工缺失未完成情事，實無從遽執為有利於上訴人之認定。

是上訴人抗辯被上訴人施作之吧檯下方無後壁未密封，有瑕疵且迄未修繕，致蟑螂、老鼠進出無法儲存物品云云，即難為本院所遽採。

③ 又上訴人雖另指稱被上訴人提供之製冰機機型老舊，屬會大量耗水電之業界淘汰機種，另結帳POS系統操作異常緩慢，且亦屬業界淘汰不用之機種，被上訴人提供該等有瑕疵之已淘汰價格低廉之設備供上訴人使用，致大量增加上訴人之成本，應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任云云，並提出系爭加盟店試賣期間水電費收據及設備照片為證云云（見原審卷第59至62頁）。

然查，被上訴人陳明其所提供予上訴人之製冰機廠牌為○○製冰機、結帳POS系統則為「○○0000」，均為新機，且製冰機還應上訴人要求由每日產冰量700磅無償為其升級更換為每日產冰量1,080磅之機種等情。

而上訴人就此既未爭執，堪認被上訴人所述上情，應非無稽。

則被上訴人原先欲提供裝設於系爭加盟店之每日產冰量700磅之製冰機（參見原審卷第29頁所示開店明細表記載製冰機-700磅），既因應上訴人之要求，而將之更換為每日產冰量1,080磅之製冰機，則其產冰量增加，衡諸常理，當可想見其所耗費之水電費金額亦會隨之增加。

是上訴人提出上開水電費收據，據以主張系爭加盟店102年1月未營業電費為384元，然103年7月1日至同年8月31日試賣期間之電費高達3萬6,857元；

另101年12月至102年1月29日未營業水電為356元，但102年8月5日試賣不到2個月期間之水電即高達4,377元，並執此推論被上訴人提供之製冰機係屬業界已淘汰不用大量耗水電費之老舊機型云云，即難令本院憑信。

更何況兩造於系爭加盟合約第5條第4項僅約定系爭加盟店所需之各項器具、商品設備等，由被上訴人負責供應，然並未約定被上訴人於加盟經營關係存續期間所提供予上訴人使用之製冰機及電腦結帳POS系統等設備應為何廠牌、何機型，並應具備何種等級功能之機種，已據兩造陳述明確（見本院卷第73頁背面）。

則上訴人主觀認為被上訴人所供應之製冰機及結帳POS系統有其所指前揭瑕疵之違約不完全給付情形，於法已難謂有據。

從而，證人戴○○所證述製冰機機型不新，耗電量兇，還有櫃臺系統也是接近淘汰機種，速度較慢云云，自亦無從採為上訴人有利之認定。

加以本件被上訴人又已陳明其所提供予上訴人使用者，與被上訴人之其他加盟店均為同款機型等情無誤（見本院卷第73頁背面），而上訴人就此亦無爭執。

則依此情形而論，實難謂被上訴人所提供上訴人使用之製冰機及結帳POS系統有上開物之瑕疵情事，而應令被上訴人負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任。

是上訴人此之所辯，自亦無可採。

④ 上訴人雖又抗辯被上訴人並未依品牌加盟手冊所定之流程，對上訴人之員工進行教育訓練，其中102年10月所為之教育訓練，並無筆試及技術測驗，另103年5月下旬則僅進行1星期之教育訓練，更無筆試及技術測驗，致上訴人員工無法勝任工作，被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任云云。

然為被上訴人所否認。

查卷存上訴人所提出之品牌加盟手冊（見原審卷第50至53頁），其上記載有關○○○手調茶飲連鎖之加盟流程為上訴人聘僱店員後，被上訴人負責對之實施基本教育訓練，除於門市現場實習操作外，並須經筆試及技術測驗，合格即開始試賣，不合格則再教育及訓練，合格後即進行試賣。

而被上訴人所實施之教育訓練，總共15天，1、基礎訓練7天，2、門市現場實習7天，3考試1天。

而被上訴人確曾分別於102年10月間及103年5月下旬為上訴人之4名員工進行教育訓練，且上訴人亦曾於102年11月12日進行試賣，嗣雖於同年12月底暫停試賣；

然其後於103年6月7日復再次進行試賣，於同年7月底結束試賣，亦已為兩造不爭執之事實。

則對照品牌加盟手冊所載前揭加盟及教育訓練流程以觀，應可推認被上訴人先後於102年10月間及103年5月下旬對上訴人聘僱之員工所為之教育訓練，應已符合上開流程之約定，而上訴人員工受訓後經測驗結果，亦確為合格，且此教育訓練及測試成果應亦經上訴人之認可，否則上訴人應不可能在其員工未經適當教育訓練並經測驗合格之情況下，即貿然同意進行試賣，而使其經營之系爭加盟店可能招致不佳評價之風險，影響其後續茶飲生意之經營。

是被上訴人主張其對上訴人員工所實施之教育訓練確依上開流程約定之方式為之，並無瑕疵等情，應非無因，堪以採信。

上訴人雖謂其係聽從被上訴人所言始先行試賣，嗣則因恐店面閒置過久損害擴大，始再次試賣，但被上訴人所稱已訓練合格之員工卻始終無法調配出如加盟展場所試飲品質之茶飲，致2次試賣均未能成功云云，然未舉證以實其說，自難遽採。

更何況，商業經營本來即存在風險，且影響生意好壞之原因多端，市場景氣之變化、產品品質、經營策略、行銷手法、服務態度及所在商圈之消費者習性，均為可能之因素。

上訴人以2次試賣均未成功，即遽爾推認係被上訴人對上訴人員工未依上開流程確實進行教育訓練所致云云，殊屬率斷。

從而，上訴人抗辯被上訴人未依品牌加盟手冊所定流程為上訴人員工進行教育訓練，應負不完全給付之債務不履行責任云云，於法即難謂有據，不足採信。

⑤ 又上訴人固再抗辯上訴人曾承諾系爭加盟店人手不足時，會派員給予人力支援，但上訴人第1次試賣，其中1名員工於102年12月初離職，其後第2次試賣，2名員工不到2個月即均離職，上訴人2次均要求被上訴人依約給予人力支援，惟被上訴人均拒絕，致系爭加盟店迄仍無法營業，被上訴人應負不完全給付責任云云。

然被上訴人否認其曾應允系爭加盟店人力不足時，加盟總部將隨時派員給予人力支援云云。

查證人戴○○雖曾證陳：被上訴人曾說如果人員部分有短缺，被上訴人這邊可以配合，但是費用部分要由上訴人支付，因為外面加盟也是如此，當時還沒有正式簽約，後來就沒有再聽到這件事了等語。

然觀諸系爭加盟合第4條第3項約定：「為協助乙方（即上訴人，下同）經營，甲方（即被上訴人，下同）應不定期派員輔導及提供建言，以提高乙方經營效益」、第5條第5項約定：「乙方應應同意甲方得隨時派員赴乙方從事品管服務、衛生安全、製程操作等事務性檢核工作，如有不符合總部規定之項目（如各式表單填寫、環境清潔、人員服務態度、人員技術、產品品質等），由督導人員開立第1次督導單，乙方須於開立第1次督導單後7日內改善，若乙方7日後仍未改善，將罰款1,000元並開立第2次督導單，……，相關訓練及輔導費用則向乙方收取……」、同條第6項約定：「承上條款，甲方強制派遣輔導人員針對乙方進行訓練及輔導，……輔導教育費用，則向乙方收取。

……」，同條第8項約定：「乙方管理者須善盡管理之責，做好員工監督、管理及輔導教育，並應確實遵行總部公告之事項」。

則綜觀此等約定意旨，並參照品牌加盟手冊所載加盟流程及前述系爭加盟合約第1條、第2條第2項、第4條第8項、第5條第4項等約定內容，可知上訴人與被上訴人締結本件加盟經營關係後，被上訴人為協助、指導系爭加盟店之順利經營，除提供○○○手調茶飲商標或經營技術之授權外，並於營運前負責為上訴人施作店面裝潢工程、供應所需之相關器具設備及對上訴人員工施予教育訓練直至合格。

而於加盟店營運後，為協助系爭加盟店之經營，提高其經營效益並確保連鎖店品管服務品質之穩定，則會不定期派員進行訓練、輔導及檢核，相關之訓練及輔導費用並由上訴人負擔。

但並無加盟店人力不足時，應由加盟總部隨時派員給予人力支援之相關約定。

果爾被上訴人於兩造締約前曾承諾加盟店人手不足時，將隨時派員給予人力支援一節，確非虛妄，且此項承諾又為上訴人所著重，則何以於兩造正式締約時，未將此項約定特別載明於系爭加盟合約，以約束被上訴人應予遵守，核與常理有悖。

是證人戴○○之上開證言，是否屬實，即有可疑。

再徵諸系爭加盟合約第4條第7款約明：「甲乙雙方皆為獨立營業之個體，營業盈虧或法律責任，各自承擔」，而同條第18項亦明定上訴人管理者須做好其所聘僱員工之監督、管理及輔導教育。

益見上訴人雖加盟被上訴人之○○○手調茶飲連鎖店，然有關系爭加盟店之員工應由上訴人自行聘僱、管理及監督，且須自負加盟店營業之盈虧，如該加盟店之受僱人員流動過於頻繁，無法久任，導致人力不足，被上訴人尚無自加盟總部隨時派員予以人力支援之義務。

是證人戴○○所為前揭證言，因與系爭加盟合約所約定之內容尚有不符，即難遽採為有利於上訴人之認定。

從而，上訴人辯稱被上訴人違約未給予上訴人人力支援，致系爭加盟店無法營業，應負不完全給付之債務不履行責任云云，即無可採。

⑥ 再上訴人雖另辯稱被上訴人所提供之茶葉，與當初招攬加盟當場所提供及保證之高品質茶種不同，且含有農藥殘留，品質低劣，致上訴人2次試賣均未成功，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付債務不履行責任云云，並提出衛福部函為證。

惟被上訴人否認其事。

查上訴人所提出之該份衛生福利部函（見本院卷第51頁），主要係衛生福利部針對立法委員要求查察「○○○手調茶飲連鎖」一案，函復其辦理情形。

而由該函說明欄所記載：「三、……，經查該店（按指台中○○加盟店）茶葉原料均由總公司「○○商行」提供，……；

抽樣3項茶葉檢體檢驗農藥殘留，由衛生局攜回檢驗，俟檢驗結果，若有不符規定者該署將另案辦理。

四、嗣前往上述加盟店所提供之總公司「○○商行」地址，經查該址為倉庫，該公司之茶葉原料皆向國內廠商購買，供應全省26家分店（24家加盟，2家直營）；

……；

另倉庫內2項完整包裝產品，未有中文標示，不符規定，已請衛生局抽樣並移請源頭供應商所轄衛生局辦理」等情。

可知經衛生福利部及台中市政府衛生局派員至「○○○手調茶飲連鎖」之總公司「○○商行」及臺中○○加盟店查察結果，雖曾抽樣3項茶葉檢體檢驗農藥殘留，但尚無結果，且該次查察結果，僅發現「○○商行」之倉庫內有2項完整包裝產品，其上無中文標示之不符規定情形，並無法證明被上訴人當初提供予上訴人試賣之茶葉有上訴人所指農藥殘留之品質不佳情形。

更何況嗣後台中市政府衛生局網站亦公布其抽驗結果，顯示○○○手調茶飲臺中○○加盟店所抽檢的3樣茶葉，農藥殘留均與規定相符，亦有被上訴人提出之台中市政府衛生局-茶飲事件專區-本局市售飲料抽驗結果一覽表在卷可按（見本院卷第58至62頁）。

由此足徵上訴人抗辯被上訴人提供 之茶葉品質差有農藥殘留，致其先後2次試賣均為成功，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付債務不履行責任云云，難謂有據，委無可取。

⑦ 綜上，上訴人辯稱兩造已有延後付款之協議，及被上訴人有前述未履行系爭加盟合約相關義務情事，致系爭加盟店未達可營運之程度，不得請求上訴人為本件之給付。

暨被上訴人之給付有上開瑕疵之違約情形，應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任云云，均非可採。

從而，上訴人以被上訴人應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任為由，進而抗辯其得行使民法第264條第1項所定之同時履行抗辯權，拒絕本件之給付云云，自亦無足採。

（三）本件是否有民法第252條違約金酌減之問題？上訴人固謂系爭加盟合約所約定給付之110萬元，係屬加盟契約之對價，被上訴人實僅支出低於40萬元之極少金額之設備成本及裝潢花費，故該110萬元之大部分金額應屬上訴人加盟之費用，核其性質應係上訴人如未能完成加盟營業而有所歸責時之違約金性質，則自應依民法第252條規定予以酌減，經酌減後被上訴人已不得再向上訴人請求給付任何款項云云。

惟按，違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，最高法院68年台上字第3887號判例參照。

查系爭加盟合約所約定上訴人應為給付之110萬元，係上訴人為加盟被上訴人之「○○○」手調茶飲連鎖店，而應給付予被上訴人之一定代價，已經本院詳述如前。

縱使被上訴人經由本件加盟經營關係之締結可獲取高額之利潤，然仍無從因此即率認上訴人依據系爭加盟合約所應支付予被上訴人相當之金額係屬違約金性質。

是上訴人據此抗辯被上訴人請求上訴人給付之70萬元係屬違約金性質，殊屬牽強，且乏依據，顯難憑採。

從而，其請求法院依民法第252條規定予以酌減，並謂經酌減後，被上訴人已不得請求上訴人為本件給付云云，實屬無據，殊難採信。

（四）被上訴人請求上訴人為本件給付，是否有理由？ （1）查兩造訂立系爭加盟合約，締結本件加盟經營關係，雙方並約定上訴人應支付被上訴人相當之對價110萬元，然上訴人僅於102年7月10日給付「簽約訂金」40萬元，其餘第2期款即「店面施工期間」應付款60萬元、第3期款即「施工完成尾款」應付款10萬元，合計70萬元迄未支付．玆因被上訴人已為上訴人施作系爭加盟店之店面設計、招牌、吧檯、店內裝潢，及提供冰箱、製冰機等機械設備及生財器具，並已先後於102年10月間及103年5月下旬為上訴人之4名員工為教育訓練，而使上訴人得先後於102年11月12日及103年6月7日2次進行試賣，足認被上訴人確已施作完成系爭加盟店之裝潢工程，並已依系爭加盟合約之約定，提供營業所需之設備、器具及裝置無誤。

是被上訴人自得依據該合約之約定，請求上訴人給付前述尚欠之餘款共70萬元，及加給法定遲延利息。

（2）上訴人固抗辯被上訴人曾於原審104年6月1日言詞辯論期日當庭表示「原告（即被上訴人）請求的是施工期款，驗收若不合格，尾款10萬元可以不給付」等語，顯已就尾款10萬元部分為捨棄表示，原審竟為此部分之給付，顯已違反當事人處分權主義云云。

惟被上訴人於本院審理時已陳明其並無拋棄尾款10萬元部分之請求之意，其仍然請求上訴人給付70萬元等情明確（見本院卷第34頁背面）。

且由被上訴人於原審所為上開陳述形式上觀之，其意應僅係在表明第2期款60萬元之支付時期依系爭加盟合之約定，於「店面施工期間」即應給付，與尾款10萬元係於「施工完成」時給付不同，尚難謂被上訴人有拋棄尾款10萬元請求之意。

是上訴人所辯上情，尚屬率斷，自難憑採。

六、 綜上所述，被上訴人主張上訴人依系爭加盟合約應給付被 上訴人110萬元，然迄僅支付40萬元，尚欠70萬元未給付等 情，既可採信。

上訴人所辯，則均非可採。

從而，被上訴 人依據系爭加盟合約之約定，請求上訴人給付70萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日即104年4月28日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

是則 ，原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，於法並 無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。

至上訴人雖聲請本院依職權訊問被上訴人馬克儉，旨欲證明：⑴被上訴人依系爭加盟合約應負擔之契約為何？⑵被上訴人有無承諾人力不足時會支援加盟店人力？⑶被上訴人是否依約需輔導加盟店至試營運之程度等情？惟被上訴人並無上訴人所指未盡系爭加盟合約之相關義務情事，業經本院敘述如前，故上訴人此部分之聲請，核無必要。

又上訴人雖另聲請本院訊問證人楊淑雅，然經本院依法通知，該名證人並未遵期到場為證言，且本院認上訴人聲請訊問此證人旨欲證明之事項（見本院卷第70頁），並不影響本件之認定，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 陳瑞水
法 官 吳美蒼
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林元威

中 華 民 國 105 年 11 月 15 日