臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,勞上易,31,20170523,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度勞上易字第31號
上 訴 人 賴佳吟
訴訟代理人 何志揚律師
被上訴人 楊名國際股份有限公司
法定代理人 楊連發
訴訟代理人 李國珍
上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於民國105年6月30日臺灣臺中地方法院105年度勞訴字第38號第一審判決提起上訴，本院於民國106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾貳萬零壹佰陸拾陸元及自民國105年3月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被上訴人應交付「非自願離職證明書」予上訴人。

上訴人其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：㈠上訴人自民國（下同）95年9月11日起受僱於被上訴人擔任會計人員，於104年3月9日請產假至同年5月3日止，再於產假結束後申請育嬰留職停薪（下稱育嬰假）自104年5月4日至同年11月3日止，於前開育嬰假即將屆滿之同年10月28日，上訴人曾以電話詢問申請復職之職務狀況或可否再續請育嬰假之相關事宜，惟被上訴人法定代理人楊連發向上訴人表示公司人員已穩定並無職缺，拒絕上訴人申請復職，亦不同意上訴人續請育嬰假，甚至拒絕上訴人請求給付資遣費及特別休假未休工資，上訴人遂於104年10月30日向臺中市政府勞工局（下稱勞工局）申請勞資爭議調解，並於同日前往公司填寫假單，申請自同年11月4日至16日之特別休假，當時未遇見楊連發，故返家後再度去電通知，豈料楊連發竟表示特別休假需與雇主協商而否准，並重申不同意上訴人續請育嬰假。

上訴人再於104年11月2日以傳真及書面遞交申請第二次育嬰留職停薪，已符合申請要件，依性別工作平等法第16條、第21條規定，被上訴人不得拒絕上訴人續請育嬰假，然被上訴人嗣竟於104年11月7日公告解僱上訴人。

㈡被上訴人違反性別工作平等法第16條、第21條規定，拒絕上訴人合法續請育嬰留職停薪，進而以曠職3日為由辭退上訴人，已違反勞動契約及勞工法令；

上訴人留職停薪前職務為會計主管，被上訴人於上訴人申請復職時，卻只提供業務助理之職缺，其工作性質、薪資均與上訴人原有工作差異甚大，亦違反性別工作平等法第3條第9款關於「復職：指回復受僱者申請育嬰留職停薪時之原有工作」之規定；

又被上訴人未給付上訴人104年11月起之每月薪資，並無故不准上訴人申請特別休假，亦拒絕發給上訴人特別休假未休工資，上訴人自得依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間勞動契約，上訴人業於104年11月13日勞資爭議調解時向被上訴人為終止勞動契約之意思表示。

㈢按上訴人自95年9月11日至104年11月13日止工作年資為9年又2月，上訴人平均薪資為每月新臺幣（下同）26,218元，被上訴人應給付上訴人資遣費120,166元；

又上訴人依法一年有14天特別休假，迄被上訴人拒絕上訴人復職之日止，尚有9天又7小時特別休假未休，被上訴人應給付上訴人未休假工資6,882元等情，爰依勞基法第17條及性別工作平等法第17條第2項規定請求被上訴人給付資遣費，暨依105年12月21日修正前勞基法第38條、第39條規定，請求被上訴人給付特別休假未休工資；

另依勞基法第19條及就業保險法第11條第3項、第25條第1項、第3項規定，請求被上訴人開立非自願離職證明書。

求為判決：⑴被上訴人應給付上訴人127,048元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑵被上訴人應開立（交付）非自願離職證明書予上訴人。

㈣就對造抗辯之陳述：⑴上訴人第二次書面申請育嬰假與第一次之申請書對照，除本人保證欄「本人保證留職停薪期滿後回公司上班，若未依規定辦理復職，本人同意受公司免職處分」改為留白外，其餘均相同，顯已符合被上訴人申請文件之要求，無其他需要補正之處。

縱被上訴人認該保證欄位內容亦屬申請條件之一部分，亦應先命上訴人補正，倘上訴人未補正或所提文件仍未符合法定申請育嬰假之要件，被上訴人始得拒絕，有最高行政法院101年度判字第313號判決意旨可參。

被上訴人僅以該申請書並非原本制式內容而藉故逕予否准，殊不可採，經上訴人申訴，業經臺中市政府性別工作平等會（下稱臺中市性平會）審議認定被上訴人違反性別工作平等法第21條第1項規定，依同法第38條規定裁罰確定，有臺中市政府105年4月29日函送上訴人之審定書可查。

⑵被上訴人雖聲稱歡迎上訴人回來上班，卻拒絕上訴人回復請育嬰假前所任「會計主管」職務，顯然違反性別工作平等法第3條第9款、第17條第1項規定及雇主對勞工調職命令之行使需符合：「①基於企業經營上所必需；

②不得違反勞動契約；

③對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；

④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；

⑤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助」之調動五原則，此對照被上訴人105年10月20日民事答辯狀就上訴人原任職務之說明，及被上訴人於原審105年4月21日準備程序期日自承僅安排「業務助理」職缺讓上訴人復職即明，參行政院勞工委員會99年7月14日勞動3字第0990130965號函意旨，上訴人自可依勞基法第14條第1項第6款規定不經預告終止勞動契約。

⑶上訴人於請產假暨育嬰假前製作「移交清冊」，係因請長假為使公司營運順利方主動製作，製作之時其上並無手寫「離職用表」記載，絕非如被上訴人誣指基於離職之意而為。

被上訴人一方面以上訴人第一份育嬰留職停薪申請書記載「本人保證留職停薪期滿後回公司上班，若未依規定辦理復職，本人同意受公司免職處分」為據，主張兩造約定上訴人育嬰假期滿即應復職；

另一方面又持移交清冊主張上訴人請產假前即有離職之意，主張兩造約定上訴人育嬰假期滿即不再復職，如此顯相矛盾之主張，被上訴人竟反覆不斷提出，顯見其所言全為臨訟編造，不值採信。

⑷勞基法施行細則第24條第2款「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之」之規定，其意在於勞工提出特別休假期日時，勞資雙方針對是否有妨礙企業正常營運狀況為適法之調整，非謂雇主無須合理理由即可拒絕勞工特別休假期日。

被上訴人辯稱上訴人須先復職才能請假，留職停薪期間並非在職不得申請特休云云，然育嬰留職停薪顧名思義即為在職僅暫不得領取薪資而已，是以被上訴人既無明文規定停薪期間不得提出假單，上訴人自有權於104年10月30日申請同年11月4日至16日之特別休假；

況當初上訴人亦於產假期間申請育嬰假，可知被上訴人確無「不得於休假期間提出請假申請」之規定。

又請假以書面申請本即為被上訴人公司一貫作法，本無須「直接與主管面談」，上訴人亦無刻意避開楊連發進公司之時間；

且上訴人申請之特別休假9日乃接續育嬰留職停薪期間，既然公司原本運作良好，豈會因上訴人延長休假而影響營運，故被上訴人辯稱上訴人申請特別休假已影響其人力調度、營運云云，亦無足採。

上訴人申請特別休假既未影響公司營運，被上訴人即不得任意否准，自不得以104年11月4日至6日上訴人曠職為由解聘。

退步言之，如認上訴人申請特別休假無理由，因兩造終止勞動契約非可歸責於上訴人，上訴人仍得請求特別休假未休工資。

二、被上訴人則以：㈠上訴人於104年5月1日向被上訴人申請育嬰留職停薪，育嬰假期間自104年5月4日起至同年11月3日止，共計6個月，該假單載明「本人保證留職停薪期滿後回公司上班，若未依規定辦理復職，本人同意受公司免職處分」，上訴人並親自簽名承諾遵照辦理。

嗣上訴人於104年10月28日上午育嬰假期滿前，先以電話向被上訴人表示要求被上訴人給付特別休假未休之工資及開立在職證明書；

然同日下午被上訴人再度接獲上訴人電話，上訴人竟改口表示要求復職或給付資遣費，同日內之態度說詞反覆。

因上訴人所請育嬰假即將屆滿，被上訴人分別於104年10月30日、同年11月2日、3日以Line發送訊息予上訴人，提醒其務必於104年11月4日復職，詎上訴人屆期並未復職，自同年月4日至6日連續曠職3日，不僅違背其於申請育嬰留職停薪時在申請書所保證之上述承諾，有違誠信，亦違反被上訴人公司工作管理規則，被上訴人無奈僅得於104年11月7日公告開除上訴人；

並於104年11月13日勞資爭議調解時，向上訴人為終止勞動契約之意思表示。

㈡被上訴人係依勞基法第12條第1項第6款及被上訴人工作管理規則之規定，以上訴人無正當理由連續曠職3日予以終止勞動契約，依勞基法第18條規定，上訴人不得向被上訴人請求資遣費；

且本件勞動契約之終止非可歸責於被上訴人，被上訴人毋庸發給上訴人未休完特別休假日數之工資。

又上訴人並非因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，亦非因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，不符就業保險法第11條第3項所定義之「非自願離職」，上訴人請求被上訴人發給非自願離職證明書亦乏依據。

惟如認被上訴人應給付上訴人資遣費、特別休假未休工資，對於上開金額之計算依序為120,166元、6,882元，被上訴人並不爭執。

㈢按受僱者於申請育嬰留職停薪期間，得與雇主協商提前或延後復職，育嬰留職停薪實施辦法第3條定有明文，則縱認上訴人係依該規定請求延後復職，尚須與雇主協商後始得延後復職，被上訴人既未同意，上訴人自不得延後復職。

況上訴人於被上訴人公司任職時，係擔任綜理人事、會計、管理之要職，其業務繁雜重要，雖被上訴人於上訴人休假期間，有指派代理人處理其業務，然其產假、育嬰假期間長達8月，難免有相關業務不明或待釐清之處，故被上訴人希其於假期屆滿後務必回公司復職，上訴人亦於第一次申請育嬰假之申請書上承諾「本人保證留職停薪期滿後回公司上班，若未依規定辦理復職，本人同意受公司免職處分」，則其假期屆滿後，被上訴人希其先行復職，此等要求怎可謂無理？若上訴人先行復職，再依規定申請第二次育嬰假，被上訴人必定予以准假。

又上訴人原係被上訴人公司人事主辦，深諳公司請假流程及表單格式，詎其續請育嬰假之申請表單竟經過變造塗改，且其上之上訴人簽名與其第一次申請表上之簽名並非相同，復係郵寄至被上訴人公司，加以上訴人於第一次申請育嬰假時有保證復職之承諾，故被上訴人除通知上訴人希其親至公司以了解其真意暨重填表格，亦積極以Line訊息提醒其於104年11月4日復職，以上訴人住所至被上訴人公司路程僅300公尺，步行尚且不用5分鐘，卻堅持不願回公司復職暨重填育嬰留職停薪申請表，相較於被上訴人為保障上訴人工作權所為不斷提醒其復職之積極作為，上訴人所為實有違誠信。

㈣上訴人自始即無復職之意願，其第二次申請育嬰假是其欲向被上訴人索討資遣費之手段，實不足取，有以下事證：⑴上訴人於請產假前即比照離職人員列出完整之工作移交清冊提交被上訴人。

⑵上訴人於請產假前即當著被上訴人負責人及其他同仁面前明確表達「待生產完就不會回來上班」，業經證人甲○○證述明確。

⑶上訴人於任職被上訴人公司期間，利用其擔任人事、會計職務之便，擅自更改其勞工投保薪資級距，自19,273元偽報為26,400元，已涉犯偽造文書、背信罪。

上訴人此舉除疑係為增加其離職時可領之資遣費及失業保險給付等金額外，亦必定是抱持不再回被上訴人公司上班之心態，始敢如此恣意妄為。

⑷上訴人在104年10月28日上午致電被上訴人時，一開口就要求特休未休完工資，及要求開立在職證明書。

㈤上訴人稱其於104年10月30日向被上訴人申請104年11月4日至16日之特別休假云云，惟上訴人當時在育嬰假期間尚未復職，既未在職，何以申請特別休假？換言之，上訴人應先依規定復職後再請特別休假，方為正辦。

又上訴人當日係於上午8時20分進公司，僅停留10分鐘即離去，其明知被上訴人法定代理人楊連發每日皆約8時40分進辦公室，其顯係刻意避開，意圖令人質疑。

按勞基法第38條之特別休假之日期應由勞雇雙方協商排定，勞基法施行細則第24條定有明文，是勞工繼續工作滿足一定條件後，固取得向雇主請求特別休假之權利，惟仍須與雇主協商排定休假日期，不得逕行指定休假日期，以免影響雇主正常營運，上訴人濫用特別休假之權利，依上開規定及現行實務見解，於法未合。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。

⑵被上訴人應給付上訴人127,048元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑶被上訴人應開立（交付）非自願離職證明書予上訴人。

被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。

四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後 ，同意成立爭點整理協議如下：㈠兩造不爭之事項：⑴上訴人自95年9月11日起受僱於被上訴人公司擔任會計，於104年3月9日請產假至同年5月3日，再於產假結束之同年5月4日請育嬰留職停薪至同年11月3日。

⑵上訴人曾於104年10月30日申請勞資爭議調解，並於104年11月13日勞資爭議調解時，向被上訴人表示依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止勞動契約。

㈡兩造爭執事項：⑴上訴人於104年10月28日或104年11月2日向被上訴人申請第二次育嬰假是否合法？⑵上訴人請求被上訴人給付資遣費120,166元有無理由？⑶上訴人請求被上訴人給付特別休假未休工資6,882元有無理由？⑷上訴人請求被上訴人開立非自願離職證明書有無理由？㈢兩造不再提出其他爭點。

五、本院得心證之理由： ㈠上訴人主張：其自95年9月11日起受僱於被上訴人公司擔任會計，於104年3月9日請產假至同年5月3日，再於產假結束之同年5月4日請育嬰假至同年11月3日等情，業為兩造所不爭，應堪採信。

㈡被上訴人依法應准予上訴人第二次育嬰假之申請：⑴按受僱者任職滿六個月後，於每一子女滿三歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿三歲止，但不得逾二年；

受僱者依前揭規定為留職停薪之請求時，雇主不得拒絕，性別工作平等法第16條第1項及第21條第1項分別定有明文。

又按受僱者申請育嬰留職停薪，應事先以書面向雇主提出，育嬰留職停薪實施辦法第2條第1項定有明文，且於同條第2項明定書面申請書所應記載之事項，惟揆其立法意旨係認為育嬰留職停薪，期間漫長，若未以正式書面並詳載留職停薪期間之起迄日、聯絡方式等事項，將嚴重影響資方人力安排調度，故受僱者留職停薪之申請雖應以前揭書面為之，然其書面申請內容縱有欠缺，仍應賦予受僱者補正機會，不得僅以書面內容欠缺為由而拒絕留職停薪之申請。

若受僱者經通知補正而不補正，始得以申請程序欠缺而否准育嬰假之申請。

⑵經查：上訴人主張其於前開育嬰假即將屆滿之104年10月28日，曾以電話詢問被上訴人公司申請復職之職務狀況或可否再申請育嬰留職停薪之相關事宜，遭被上訴人公司拒絕，要求上訴人期滿復職，上訴人遂於104年10月30日向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，嗣先於104年11月2日以傳真向被上訴人申請育嬰留職停薪等情，業為被上訴人所不爭，且有留職停薪申請表影本一紙在卷足參（見本院卷第15頁），故應堪採信。

從而上訴人於育嬰假屆滿前之104年10月28 日曾先以電話向被上訴人表明續請育嬰假之意思，並於104 年11月2日以傳真書面向被上訴人申請育嬰假，依前揭法令規定，被上訴人依法不得拒絕，若上訴人書面申請內容有所欠缺，應請上訴人補正，不得僅以書面有欠缺而拒絕上訴人之申請。

⑶被上訴人雖主張上訴人104年11月2日所傳真育嬰假申請內容將第一次申請書面內容塗改變造且簽名內容不符，申請不合法云云。

惟查：①上訴人104年5月1日之留職停薪申請表雖有電腦打字之「本人保證留職停薪期滿後回公司上班，若未依規定辦理復職，本人同意受公司免職處分。」

等文字內容，本院揆之前揭內容乃係要求留職停薪申請人同意「期滿後回公司復職，否則同意受公司免職處分」之約定內容，然該約定文義乃屬強迫上訴人如欲請第二次育嬰假而未依約定回公司復職，即應受公司免職處分，顯然違反性別工作平等法第16條第1項受僱者得續請育嬰假之規定，故自屬無效之約定。

被上訴人於本件勞資爭議仍執前揭無效之約定內容，要求上訴人不得續請育嬰假，應返回公司復職云云，顯違反性平工作平等法之立法意旨，自不足採認。

②被上訴人前揭申請書定型化內容既然屬無效之約款內容，則上訴人第二次申請書面將前揭違反法令規定應屬無效之約定文字刪除，表明不同意該約款內容，對於其育嬰假之申請自不應生影響，被上訴人仍主張上訴人擅自刪除前揭內容，故申請不合法云云，顯屬無據，不足採信。

③又勞資關係之和諧，有待雇主及勞工雙方本於誠信，由雇主履行法令保護勞工之相關義務，而受僱者亦應善盡相關協力義務，讓雇主得順利推動企業運營，故育嬰留職停薪實施辦法第3條規定，受僱者於申請育嬰留職停薪期間，得與雇主協商提前或延後復職，該協商程序係課予受僱者適時提出申請之協力義務，透過受僱人與雇主協商，讓企業運營不受留職停薪申請之影響，惟本院認申請育嬰假既屬前揭法令保障受僱者之權利，雇主不得拒絕，則受僱者未履行前揭協力義務，仍應審酌受僱者不履行該協力義務是否影響企業運營，如不影響企業運營，雇主自不得據此為否准育嬰假之正當理由。

本件上訴人如欲續請育嬰假，原應於第一次育嬰假屆滿前相當期日提出申請與雇主協商，讓雇主即被上訴人得以調配相關人力，避免企業人力出現空窗不足而難以運營之情形，詎上訴人遲於第一次育嬰假屆滿前一週左右始口頭向被上訴人提出育嬰假之申請，而於屆滿前二天始正式以書面申請，確實有申請遲延之情形，然本院審酌上訴人第一次申請育嬰假期間，被上訴人已調配人員補足上訴人會計主管職缺，故上訴人如於育嬰假屆滿復職將調任業務助理職缺等情，業為被上訴人於原審及本院所自承，則上訴人前揭育嬰假申請遲延之情形，並不足影響被上訴人企業人力調配，被上訴人自不得據此否准上訴人育嬰假之申請。

況上訴人續請育嬰假為前揭法令賦予之保障，被上訴人不得拒絕，故縱使上訴人續請育嬰假之相關程序有所欠缺未能完備，被上訴人仍應秉於前揭法令保障勞工之意旨，請上訴人補正相關程序，而不得否准其申請。

⑷被上訴人另主張：上訴人自始即無復職之意願，其第二次申請育嬰假是其欲向被上訴人索討資遣費之手段，並舉證人甲○○之證詞為證云云，然為上訴人所否認。

經查：①證人甲○○於本院到庭雖證稱：上訴人曾於104年3月4日填寫移交清冊及移交事項，且上訴人懷孕還在公司上班時，上訴人曾表示不再回到被上訴人公司上班等語（見本院卷第103頁背面），惟本院認上訴人係於104年3月9日請產假至同年5月3日，再於產假結束之同年5月4日請育嬰留職停薪至同年11月3日等情，已如前述，則上訴人於申請產假、育嬰假共計近8個月前，辦理前揭移交事務，讓接手承辦人員得以順利承接業務，避免影響公司業務運營，應屬認真負責受僱者之正常舉措，尚難據此認定有於育嬰假屆滿即自行離職之意思表示。

另上訴人於懷孕任職期間縱有表達不再回到被上訴人公司上班之言詞，然此乃同事聊天所為言語，或因懷孕工作疲累，或因表達婚姻幸福可全力養育幼兒不需工作，尚難認係向雇主表達自願離職之意思表示，況育嬰假之申請乃屬前揭法令保障上訴人之權利，而育嬰假之申請或續請一般常人也常會反覆思考而有所變動，被上訴人只要不違反法令，上訴人亦無法終止勞動契約而請求資遣費，故證人前揭證詞均不足證明上訴人故意利用育嬰假之申請來向被上訴人索討資遣費之情事。

②另被上訴人主張：上訴人在104年10月28日上午致電被上訴人時，一開口就要求特休未休完工資，及要求開立在職證明書云云，然前揭事實並無證據足資證明，退步言之，縱使上訴人果真曾為上述情詞，亦不影響上訴人依法令申請第二次育嬰假之權利，被上訴人亦無權因此拒絕上訴人第二次育嬰假之申請。

③被上訴人雖另主張：上訴人於任職被上訴人公司期間，利用其擔任人事、會計職務之便，擅自更改其勞工投保薪資級距，自19,273元偽報為26,400元，已涉犯偽造文書、背信罪云云，然前揭主張顯與本件兩造勞資爭議無關，本院自無庸審酌，附此敘明。

㈢上訴人於104年11月13日向被上訴人終止系爭勞動契約，為有理由：⑴按勞基法第14條第1項勞工之勞動契約終止權，依其立法源自未施行之勞動契約法第37條內容觀之，應認該條立法例係採「重大事由」說，且該條是與同法第12條雇主懲戒解僱權之對應條文，相對於實務上普遍採認雇主依據同法第12條解僱勞工時尚須遵守解僱最後手段性而言，應認並非雇主有違反勞動契約或勞工法令時，皆可認有損害勞工權益，必須雇主違反情節重大，勞工始有勞動契約終止權，否則勞工法令繁雜，如勞工動輒可依勞基法第14條不經預告逕行終止勞動契約並請求資遣費，雇主實難以承擔，亦不符勞基法第1條所定加強勞雇關係之立法目的。

因此，法院於個案中應審酌雇主違反勞動契約或勞工法令之原因、意圖，判斷其違反之主觀情節是否重大，並依勞動契約之本旨及勞工法令之規範目的，審酌勞工受損權益之性質及損害程度，是否令雇主履行勞動契約或勞工法令義務，勞工權益即得無損，並斟酌勞工有無可供循求申訴救濟而使雇主有改善調整之機制、勞雇關係是否已達無法維持之破綻等因素而妥適判斷之。

⑵本件上訴人於104年10月28日向被上訴人法定代理人楊連發表明欲續請育嬰假遭拒絕，已如前述，上訴人遂於104年10月30日向勞工局申請勞資爭議調解，並於同日前往公司填寫假單，申請自同年11月4日至16日之特別休假，惟被上訴人法定代理人以特別休假需與雇主協商而否准，並重申不同意上訴人續請育嬰假，上訴人再於104年11月2日以傳真及書面遞交申請第二次育嬰留職停薪等情，業有上訴人提出之請假卡影本、勞資爭議調解紀錄影本及104年10月30日錄音譯文為證（見原審卷第8至9、11至12頁及本院卷第66頁）。

本院認：①上訴人依前揭法令有權利續請第二次育嬰假，被上訴人不得拒絕等情，已如本院前所認定，而被上訴人法定代理人楊連發已明確知悉上訴人申請第二次育嬰假之意思，竟仍執上訴人第一次育嬰假申請書上「本人保證留職停薪期滿後回公司上班，若未依規定辦理復職，本人同意受公司免職處分。」

等無效約款內容，要求上訴人必須復職，自屬違反性別工作平等法第21條第1項之規定而有違反勞工法令之情事。

②被上訴人拒絕上訴人第二次育嬰假申請，明知上訴人已向勞工局申請勞資爭議調解，終止勞動契約，並同時向被上訴人申請特別休假後，竟仍以簡訊通知上訴人回公司上班，嗣並否准上訴人特別休假之申請，再以上訴人曠職三日為由，於104年11月7日解僱上訴人，並於104年11月13日勞資爭議調解時對上訴人終止勞動契約等情，亦詳如後述，本院再衡諸上訴人於被上訴人公司所擔任會計主管一職已由他人接任，上訴人復職後，被上訴人僅提供業務助理職位，亦為被上訴人所自承，姑不論該業務助理薪資是否有低於上訴人原職薪資，然該業務助理職務內容，對被上訴人公司顯屬可有可無之職位，顯見被上訴人公司並無讓上訴人回到被上訴人公司復職之誠意，僅係以上訴人第一次育嬰假申請書上之無效約款內容，欲佯稱歡迎上訴人回公司復職，如上訴人未復職再藉此依前揭約款內容予以免職處分，以達解僱上訴人之目的，故本院認被上訴人否准上訴人第二次育嬰假之申請，顯含有藉機解僱之惡意企圖，且兩造勞僱關係亦因此而產生重大破綻，已無回復之可能，其違反勞工法令之情事，已致上訴人權益受有損害，即堪認定，依前揭說明，上訴人依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，即有理由，應予准許。

㈣被上訴人於104年11月7日解僱上訴人，並於104年11月13日為終止勞動契約意思表示，為無理由：⑴按勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；

勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為，勞資爭議處理法第8條定有明文。

⑵本件上訴人因被上訴人拒絕其申請第二次育嬰假，於104年10月30日申請勞資爭議調解，主張終止勞動契約請求被上訴人給付資遣費等情，已如前述，則上訴人因已主張終止勞動契約而未至被上訴人公司上班，顯非無故曠職，且被上訴人於前揭勞資爭議調解期間，依前揭勞資爭議處理法第8條規定，亦不得再以涉及勞資爭議同一事實為解僱行為，故被上訴人於104年11月13日對上訴人所為終止勞動契約意思表示，於法不合，自不應准許。

㈤上訴人請求被上訴人給付資遣費及「非自願離職證明書」，惟不得請求被上訴人給付特別休假未休之薪資：⑴按勞工依勞基法第14條第1項終止勞動契約者，雇主應依勞基法第17條發給勞工資遣費，勞基法第14條第4項準用同法第17條定有明文。

本件上訴人依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約為有理由，依前揭法律規定，自得請求被上訴人給付資遣費。

又被上訴人對上訴人所請求資遣費金額120,166元並不爭執，故本院自應准許。

⑵按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。

次按就業保險法第25條第1項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；

又本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第25條第3項前段、第11條第3項亦定有明文。

本件上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，屬於前揭就業保險法第11條第3項規定情形之一，故上訴人請求被上訴人交付「非自願離職證明書」，為有理由，自應准許。

⑶末按，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第3款固設有規定，惟特別休假係按年度計算，勞工本得自行選擇特別休假之時間；

勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資，此於勞工依法終止勞動契約時，仍應於個案具體判斷衡量勞工不能休畢當年度特別休假，是否可歸責於雇主之事由，若非可歸責於雇主之事由，則勞工自不得再向雇主請求給付該年度特別休假未休工資。

經查：本件上訴人於終止勞動契約前，雖有9.5日特別休假未休畢，惟本院認：①上訴人104年3月9日迄104年11月3日連續請產假、育嬰假，該段長達近八個月時間無法請特別休假自非可歸責於被上訴人之事由。

②上訴人於本件主張其104年10月28日以電話向被上訴人提出續請育嬰假，經被上訴人否准後，即於104年10月30日申請勞資爭議調解，並同時主張被上訴人應給付特休未休之薪資，再於104年11月2日以傳真書面向被上訴人續請第二次育嬰假已如前述，則上訴人並未回復被上訴人公司上班，並向上訴人協商特休假時間，即斷然於104年11月3日育嬰假屆滿之翌日向被上訴人請特休假，然未獲被上訴人批准，本院審酌上情，認上訴人既已主張續請育嬰假之法定權利，並以被上訴人拒絕而主張終止勞動契約，其不能復職而向被上訴人協商請求休畢該年度特休假，顯屬非可歸責於被上訴人之事由，依前揭說明，上訴人雖可終止勞動契約，然其請求被上訴人給付特休未休之薪資，為無理由，不應准許。

㈥綜上所述，上訴人主張被上訴人拒絕其第二次育嬰假之申請，違反性別工作平等法第21條第1項規定，依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，並依同法第16條第4項準用第17條規定請求被上訴人給付資遣費120,166元及自起訴狀繕本送達之翌日即105年3月18日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，另依就業保險法前揭規定請求被上訴人交付「非自願離職證明書」，均有理由，應予准許。

另上訴人未能舉證證明其未能休畢該年度特別休假係可歸責於被上訴人之事由，其請求被上訴人給付特別休假未休之薪資，即無理由，不應准許。

原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。

至於上訴人其餘請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
勞工法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳蘇宗
法 官 陳毓秀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 王朔姿

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日