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臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度建上字第75號
上 訴 人 長固工程有限公司
法定代理人 林建宏
訴訟代理人 張瑛宇
林苙萱
劉喜律師
複代理人 黃邦哲律師
被上訴人 日興營造有限公司
法定代理人 戴興新
訴訟代理人 李婉華律師
複代理人 李煌典
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國105年9月28日臺灣臺中地方法院104年度建字第33號第一審判決提起上訴，，本院於民國108年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除已減縮部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰壹拾伍萬貳仟貳佰捌拾玖元，及自民國一０四年三月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人假執行之聲明駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。
查上訴人於依承攬法律關係，請求被上訴人給付工程款新臺幣（下同）224萬169元本息，嗣減縮為143萬7977元本息（見本院卷第㈢宗第10頁），復於本院行言詞辯論程序時，將前揭金額減縮為115萬2289萬元本息（見本院卷第㈢宗第38頁反面），核係減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸經對造之同意，應予准許。
又上訴人在第二審為減縮聲明，於該減縮範圍內使訴訟繫屬消滅，第一審判決應於減縮範圍內失效，第二審無庸再就減縮部分（即超出二審請求之部分）為裁判（最高法院76年度台上字第1659號判決參照），原判決此部分失其效力，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠被上訴人前向內政部營建署承攬「國立南投特殊教育學校校舍新建工程（下稱系爭工程）」，並於民國102年1月9日與上訴人簽訂工程契約書，由上訴人向被上訴人承攬系爭工程之防水及油漆工程（下稱系爭工程），約定以系爭契約書記載「單價」乘以「實際施作並驗收合格數量」，再「加計百分之五營業稅」計算工程款。
嗣系爭工程於102年10月28日完工，經內政部營建署於103年7月31日驗收完畢後，上訴人以內政部營建署工程結算明細表（下稱系爭結算明細表）之結算結果欄內記載數量與系爭工程契約書記載單價相乘，加計百分之5營業稅計算工程總價為921萬9318元，屢經向被上訴人請求給付前揭工程款，詎被上訴人僅給付上訴人697萬9149元，迄今尚未積欠224萬169元工程款。
上訴人屢次催討，被上訴人均置之不理。
為此，爰依系爭契約書之承攬法律關係提起本件訴訟，請求給付工程款。
㈡再被上訴人雖辯稱依系爭契約書第5條、第6條之約定，主張上訴人逾期完工178日，應給付逾罰款373萬2304元云云，惟上訴人否認有逾期施作情事，因上訴人承攬防水及油漆工程，須待被上訴人泥作工程完成後，方能施作底漆，更須待玻璃及地磚工程完成後，方能施作面漆，而泥作工程於102年3月8日進場施作放樣，上訴人即隨時配合其進度施作底漆工程，當無遲延開工情形。
又泥作工程於102年9月5日進行小指棟迴廊、F梯即商店服務教室外牆泥作粉刷打底，上訴人旋於102年9月12日完成F梯及迴廊3F外牆油漆施作，當無任何遲延完工情形，是系爭工程所以未能依系爭契約書之約定時間，均係因被上訴人交付泥作工程、玻璃及地磚工程施作遲延所致，非可歸責於上訴人。
爰依系爭契約、承攬之法律關係，請求被上訴人給付所積欠之工程款等語。
起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人224萬169元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年3月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
於本院上訴聲明除上訴人願供擔保，請准宣告假執行外，其餘求為判決如主文所示（上訴人於本院減縮聲明請求被上訴人給付115萬2289萬元，則逾此部分之請求，即告確定）。
二、被上訴人則以：㈠上訴人請求數量與被上訴人計算實作數量並不相符，而被上訴人與內政部營建署簽訂工程採購契約中，乃屬依契約總價結算項目，是系爭結算明細表記載數量，並非上訴人承攬實際施作數量。
依被上訴人結算上訴人施作數量，工程款應為733萬8854（再加計百分之五營業稅）。
被上訴人已給付上訴人工程款697萬9149元，而上訴人卻尚未辦理保固手續。
再系爭工程點交校方時，有諸多缺失瑕疵待改善，惟被上訴人多次函催修繕，上訴人並未妥善處理，被上訴人僅得再自行僱工處理。
故如①電梯防水止漏缺失之修繕費用3萬1500元；
②清理工區及搬運油漆材料費用8400元；
③清運工地垃圾及廢棄物費用1萬3209元；
④保固缺失修繕費用4萬580元，計9萬3689元，均應與上訴人請求工程款相互抵銷。
㈡再徵之系爭契約書第5條約定：「工程期限：本工程限於102年1月10日開工，並限於102年4月30日前全部完工。」
及第6條約定：「逾期罰款：本工程如乙方（指上訴人，下同）未能於規定工期完工時，每逾一日，乙方應罰本契約總價千分之三罰金，另因本契約工程逾期，致使甲方（指被上訴人）或業主造損失時，應由乙方負責賠償，其賠償金額在乙方應得工程款內扣除。」
等語。
至臺中市大臺中建築師公會為系爭工程之鑑定，僅開過一次會議，並未實質討論鑑定項目，復未要求被上訴人提出上訴人遲延資料、實做計算式，遽以工程日誌、監造報表未有工程延宕或施工報告催告小包進場之記載，即認上訴人施作並無遲延，逾期完工全部可歸責於被上訴人云云，顯然違背專業鑑定方式，應無可採。
是依系爭工程之監造報表記載，上訴人於102年10月25日仍在施作油漆收尾，距離約定完工日102年4月30日，已逾期178天。
上訴人依約應給付被上訴人逾期罰款373萬2304元（計算式：0000000元0.003＝20968元；
20968元178天＝3732304元，元以下四捨五入），被上訴人以此款項與上訴人請求工程款相互抵銷等語。
資為抗辯。
於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：⑴被上訴人前向內政部營建署承攬國立南投特殊教育學校校舍新建工程即系爭工程後，兩造於102年1月9日簽訂工程契約書即系爭契約書，約定由上訴人向被上訴人承攬系爭工程之防水及油漆工程，且於系爭契約書第5條約定：「工程期限：本工程限於102年1月10日開工，並限於102年4月30日前全部完工。」
；
第6條約定：「逾期罰款：本工程如乙方（指上訴人，下同）未能於規定工期完工時，每逾一日，乙方應罰本契約總價千分之三罰金，另因本契約工程逾期，致使甲方（指被上訴人）或業主造損失時，應由乙方負責賠償，其賠償金額在乙方應得工程款內扣除。」
；
第8條約定：「以上為單價契約，依實際施作並驗收合格數量計結。」
等語。
又系爭工程於102年10月28日完工，並於103年7月31日經內政部營建署驗收完畢。
⑵上訴人承攬系爭工程之防水及油漆工程款之計價方式，應以系爭契約書記載「單價」乘以「實際施作並驗收合格數量」，再「加計百分之五營業稅」，且被上訴人就上訴人承攬系爭工程之防水及油漆工程，已給付上訴人工程款697萬9149元。
⑶被上訴人對上訴人所製作如原審卷第㈠宗第28至31頁所示之計算表中（下稱附表），編號1至14、18、20、21之單價欄所記載單價金額，並無意見，且兩造同意以此金額作為系爭工程工程款之計算基礎。
⑷上訴人對如附表所示編號15至17、19至20部分之工程款，撤回該部分之請求。
⑸被上訴人主張瑕疵修繕，被上訴人自行僱工修補：①電梯防水止漏缺失之修繕；
②清理工區及搬運油漆材料；
③清運工地垃圾及廢棄物；
④保固缺失修繕等費用，共9萬3689元應償還修補必要費用為抵銷，而上訴人同意依民法第342條規定準用323條之規定，先抵充原本。
四、得心證之理由：㈠上訴人主張兩造於102年1月9日簽訂系爭契約書，約定被上訴人承攬之校舍新建工程中之防水及油漆工程由上訴人承攬，且於系爭契約書第5條約定：「工程期限：本工程限於102年1月10日開工，並限於102年4月30日前全部完工。」
等語。
又系爭工程於102年10月28日完工，並於103年7月31日經內政部營建署驗收完畢。
再上訴人承攬系爭工程之防水及油漆工程款之計價方式，應以系爭契約書記載「單價」乘以「實際施作並驗收合格數量」，再「加計百分之五營業稅」，而系爭工程被上訴人已給付工程款697萬9149元，此為兩造所不爭執，並有系爭契約書、長固付款明細表、內政部營建署工程結算驗收證明書附卷可查（見原審卷第㈠宗第7至13、235、243至244頁），是上開事實，堪信為真實。
㈡上訴人復主張系爭工程既經內政部營建署驗收完畢，則被上訴人應以系爭結算明細表之結算結果欄內記載之數量與系爭契約書所記載之單價相乘，再加計百分之五營業稅，給付上訴人系爭工程總價款為921萬9318元，惟被上訴人僅給付697萬9149元，爰依系爭契約及承攬之法律關係，請求被上訴人給付積欠工程款等語，此為被上訴人所否認，除以前詞置辯外，並辯稱上訴人就系爭工程逾期完工，且諸多瑕疵由被上訴人自行僱工修繕云云。
是本件爭點厥為：⑴系爭工程之實際施作數量、工程總價款為何？⑵被上訴人得否依系爭契約書第5條、第6條之規定，以上訴人逾期完工178天逾期罰款373萬2304元，並以此與上訴人工程款為抵銷？⑶上訴人請求被上訴人給付所積欠之工程款有無理由？其數額為何？㈢系爭工程之實際施作數量、工程總價款為何？上訴人主張以附表系爭結算明細表之結算結果欄內記載數量與系爭工程契約書記載單價相乘，加計百分之五營業稅計算工程總價應為921萬9318元，縱依鑑定報告依原契約工程款計算亦為836萬115元，或原審判決所認定875萬7564元，均非被上訴人自行計算之數量等語，此為被上訴人所否認，並辯稱系爭工程之實際施作數量733萬8854元，臺中建築師公會為系爭工程所為之鑑定，並未參酌被上訴人資料，要無可採等語。
經查：⑴依系爭契約書記載：「契約條款：以上產品應符合內政部營建署設計規範、工程圖說之要求。
以上單價未含5﹪營業稅且均為連工帶料施工。
乙方（指上訴人）應依內政部營建署設計規範、工程圖說及甲方（指被上訴人）現場指示施作……以上為單價契約，依實際施作並驗收合格數量計結。」
等語（見原審卷第㈠宗第13頁），是依前揭契約書之約定，系爭工程係按系爭契約書所列項次約定之「單價」乘以「實際施作並驗收合格數量」，再「加計百分之五營業稅」，以結算工程款，此為兩造所不爭執（見本院卷第㈠宗第183頁反面），應認符實，堪予認定。
⑵查本院依被上訴人聲請於106年10月6日以106中分道民群決105建上75字第13081號函請臺中市大臺中建築師公會為系爭工程之鑑定機關，並囑託就系爭工程各工項之實際施作數量、工程款數額，及內政部營建署工程結算之驗收數量，與上訴人實際施作數量，如有所不同，其原因為何？而為鑑定，經該公會於107年7月11日以中市大臺中建師（000-0000）鑑字第0298號函覆，並檢送鑑定報告書附卷可查（見本院卷第㈠宗第108頁；
第㈡宗第104、140頁）。
⑶再依前揭鑑定報告書載明：「工程概況及履勘經過：㈠本公會接獲申請人來函申請辦理鑑定，即委派施純誠建築師（下稱施純誠）負責辦理，並發函（附件四）通知於106年12月1日辦理初勘及共同勘察事宜，同時請二造雙方備妥本案完整書圖資料以便討論……鑑定經過情形：㈠以系爭工程之竣工圖說做為本次工程估算之依據。
依圖說所載重新核算工程項目與數量，以比對工程結算明細表，釐清鑑定事項1、5、6問題。
鑑定分析與結果：㈠依據系爭工程之建築竣工圖重新核算工程實作數量；
本所依實際計算結果編列『工程數量計算詳細（工程結算對照表）』將系爭工程各工項實際施作數量、工程款數額，與內政部營建署工程結算之驗收數量相互比較（詳附件九）。
㈡營造廠商對於其承包之工程項目及數量應有充分了解，並有估算其工程契約數量之責。
在本案工程中，被上訴人與內政部營建署簽訂之工程契約書第十四條、㈢款：『……乙方應於原契約工期二分之一前完成契約圖說之數量核算並提交甲方工程司……』，在工程竣工及驗收階段，更需要依據現場實際施作的情況，據以繪製「工程竣工圖」及「工程竣工結算明細」，在本案工程契約第二十三條、㈠.3.⑵有明訂，再經監造單位審查後提送甲方審核。
被上訴人自投標本工程開始至工程驗收結算為止，應對於工程結算之驗收數量與上訴人實際施作數量之差異有充分的了解。
本案鑑定結果各工項實際施作數量與竣工結算數量差距甚微……結論與建議：有關工程數量及金額，系爭工程（原審判書附件編號1~14項）依照工程結算明細數量計算金額為：783萬3454元；
系爭工程（原審判書附件編號15~21項）若依鑑定計算實作數量之金額為：796萬2967元；
前者較後者少12萬9513元……」等語（見鑑定報告書第4至6、8頁），是臺中市大臺中建築師公會於本院囑託後，即委由施純誠負責鑑定事宜，而施純誠乃係以系爭工程之竣工圖說，作為本次工程估算之依據，並依圖說所載重新核算工程項目與數量，以比對工程結算明細表，據此認定系爭工程之實際施作數量796萬2967元（含稅836萬1115元）。
⑷又本院於107年12月20日行準備程序時，依職權請臺中市大臺中建築師公會指派人員說明前揭鑑定報告有關事項，經該公會指派施純誠說明：「（法官問：有關系爭工程數量（金額）計算（加計5﹪營業稅）⒈系爭工程契約書。
⒉內政部營建署工程結算之驗收數量。
⒊系爭工程結算明細表記載數量？）應該以⒉內政部的驗收數量為準，含稅計為822萬5127元，但不包含追加工程裡面，工程契約書是當時未開工之前，即營造廠與內政部營政署的契約，但是期間有三次的變更設計，所以工程數量應該以結算為主，而且驗收有一定的程序，是較為合法公正的判斷，所以以⒉內政部的工程驗算書較為合理。」
、「（上訴人複代理人黃邦哲律師問：所以此與你鑑定核算之數量，你認為是內政部可採或鑑定報告為準？）我的鑑定報告所載鑑定計算實做數量金額（796萬2967元不含稅）實際上，實做實算，每個人的算法均會不同，但系爭工程，依內政部驗收工程結算明細，即有較客觀之標準。
所以我個人還是認為，以內政部的驗收數額（783萬3454元不含稅）為準較為合理。
此可參附件九的對照表，我回復的函文沒有此問題。」
、「（被上訴人訴訟代理人李婉華律師問：本件被上訴人與內政部營建署之契約，上訴人施作的項目為依契約總價的項目，非實作實算之項目，為何以內政部的驗收實算數量，當作上訴人之數量？）當時訂定工程契約時，建築物尚未建築，所以當時以工作契約圖說為準，但是工程結算時是以竣工圖核算，但本案的項目較為細碎，所以在結算時會核對大尺寸，看是否有大變化，若無大變化，就會依照原契約總額結算。
變更設計增加工程的項目有增減，雖然有三次的變動，但是變更項目與本件建物無直接關聯，內政部是完成了驗收程序，驗收時也有承作廠商、監造人，主辦機關等參與核算，所以我認為是較合理，我算的實作數量可以當作參考，可以證明當時的數字沒有明顯的缺失。」
等語（見本院卷第㈡宗第210頁反面至211頁反面），是依前揭施純誠之報告，可知鑑定報告書雖係以系爭工程之竣工圖說，作為本次工程估算之依據，並依圖說所載重新核算工程項目與數量，以比對工程結算明細表，惟因被上訴人與內政部營政署間之承攬契約，曾有三次變更設計，故施純誠認系爭工程數量應該以結算為主，甚且系爭工程經過驗收程序，亦較為合法公正之判斷，是被上訴人否認上開鑑定之真實，應難謂可採。
據此，本院審酌前揭施純誠之報告，認系爭工程之實際施作數量，應以內政部營建署驗收數計工程結算明細即系爭結算明細表之驗收數量783萬3454元（含稅822萬5127元），較為可採。
況查，被上訴人抗辯主張之數量部分，前於106年3月16日民事答辯㈡暨調查證據聲請狀請求臺中建築師公會為系爭工程數量鑑定（見本院卷第㈠宗第108頁），嗣後且拒卻鑑定（見本院卷第㈡宗第125頁），被上訴人未能舉證以實其說，自不宜僅憑其自行計算，而逕採為本件認定事實之積極證據。
被上訴人前揭抗辯，即屬無據，委無足取。
㈣第查，被上訴人得否依系爭契約書第5條、第6條之規定，以上訴人逾期完工178天逾期罰款373萬2304元，並以此與上訴人工程款為抵銷？被上訴人辯稱鑑定報告未實質討論鑑定項目，亦未要求被上訴人提出遲延資料，遽以工程日誌、監造報表未記載工程延宕，即認無遲延完工，顯然不實，並主張：系爭工程102年1月10日開工，並約定同年4月30日前完工，惟依系爭工程之監造報表，可知上訴人於同年10月25日仍在施作油漆收尾，顯已逾期178天，被上訴人自得對之罰款373萬2304元，並以此與上訴人所請求之工程款為抵銷等語，此為上訴人所否認，並以前詞置辯。
經查：⑴按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230條定有明文。
又債務人之給付需債權人之協力者，縱未約定債權人為協力行為之期限，然依一般社會觀念，債權人仍應於合理之期間內完成其協力行為。
倘因債權人不於合理期間完成協力行為，致債務人遲延給付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由致未為給付，債務人自不負遲延責任（最高法院87年度台上字第2259號判決意旨參照）。
⑵依系爭契約書記載：「契約條款：……工程期限：本工程限於102年1月10日開工，並限於102年4月30日前全部完工。
」等語（見原審卷第㈠宗第13頁），是依前揭契約書之約定，系爭工程之工程期限，乃約定自102年1月10日開工，並於同年4月30日前全部完工，此為兩造所不爭執（見本院卷第㈠宗第183頁反面）。
⑶又被上訴人抗辯101年8月間上訴人已整體粉光工程，顯見泥作工作並無遲延云云。
然查，原審於105年4月20日行言詞辯論程序時，訊問證人即擔任系爭工程監造人許育嘉，證稱：「（原告訴訟代理人問：『國立南投特殊教育學校校舍新建工程』是由日興營造有限公司承攬，日興營造有限公司再將其中的泥作、油漆、防水、玻璃、地磚等細部工程發包給他人，請說明這些工程施作的順序？）要看哪個部位，因為每個部位的施工順序不一樣，一般來講是結構體完成之後再做泥作，泥作之後再做裝修，裝修指油漆、防水、玻璃、地磚等。」
、「（法官問：提示本院卷一第262頁被告答辯㈡狀第3頁第四段記載原告逾期178天完工，另外提示本院卷一第271頁原告民事準備㈡狀記載施工情形，另外提示公共工程監造報表，你是否瞭解實際情形？）就泥作工程與油漆工程的工序應該是按照原告所述的先作泥作工程再做油漆工程，至於玻璃、地磚的工程跟油漆不一定有關連，是可以同時進行，依照公共工程監造報表記載102年3月8日進行泥作工程施作放樣，102年9月5日進行外牆泥作粉刷打底，必須要粉刷打底完成之後才能上油漆，以及施作玻璃、地磚工程，因為玻璃應該是指門窗玻璃。」
等語（見原審卷第㈡宗第75頁反面、75頁反面）；
復本院於於106年4月25日行準備程序時，訊問證人即擔任系爭工程工地主任陳泰瑋，證稱：「（上訴人訴訟代理人林苙萱問：泥作工程未完成之前，上訴人能否施作防水及油漆工程？）要等泥作工程完成後其內部水氣蒸發後才能施作防水及油漆工程。」
、「（上訴人訴訟代理人林苙萱問：依據建築師監造報表泥作工程施工期間為102年3月1日至102年9月12日，上訴人承攬之防水及油漆工程是否應在泥作工程完成後，你才會通知上訴人受領施工？）如果按照監造日照表的施工期間，我剛有提到要待水氣蒸發後才可以進行下個階段的施工，只要在這段時間內有可以施作的情形就會通知廠商進場施工，但最終完工日還是要到102年9月12日泥作工程全部完成後才可以做防水及油漆工程。
」、「（法官問：有關上訴人承攬契約為102年1月10日開工，102年4月30日完工，上述泥作工程受泥作工程限制於102年3月1日後才能為防水及油漆工程，如何在102年4月30日完工〈前述全部泥作工程為102年9月12日，並提示本院卷第87至92頁許育嘉建築師事務所公共工程監造表並有完工曆、工期展延〉？）……一般廠商甲乙雙方契約依照施工進度表預定期間，施工過程有很多因素會造成提前或是展延，依照系爭工程進度是展延，上訴人長固工程有限公司當下並沒有提出展延的書面，正常時間該進場未進場或是該施工未施工，會有書面通知，但本件並沒有書面通知。」
、「（法官問：上訴人長固工程有限公司是否依照被上訴人日興營造有限公司告知泥作完成後即進場施作防水或油漆工程？）都有。」
、「（上訴人訴訟代理人林苙萱問）泥作工程工期大部分於系爭合約施作期限102年4月30日後才完成，故大部分工程是否於102年4月30日後才能進場施作防水或油漆工程？）泥作工程3月進場施作，基本上我們會判斷水泥乾燥狀況，一般是七天至十天才會請防水或油漆陸續進場施作。
大部分泥作工程是4月30日之後。」
、「（法官問：前述泥作工程在102年9月12日始全部完工，所以泥作乾燥後大約102年9月20日左右始能再進場為防水及油漆工程，最後的施工工程為何？占上訴人承攬工程的比例為何？）……每次泥作完成後就通知上訴人長固工程有限公司進場施作水泥和油漆工程，因為這是一個連續不斷循環的動作。
在9月12日後泥作確實是完工，而上訴人長固工程有限公司的施作進度應該也到尾聲，大約剩10%（這是12號以後）。」
、「（被上訴人訴訟代理人李婉華律師問：上訴人長固工程有限公司負責油漆、防水有幾棟建築？）全部，含地下室有六棟。」
、「（被上訴人訴訟代理人李婉華律師問：六棟是否同時都在做泥作工程？）有同時施作也有接續施作。」
、「（被上訴人訴訟代理人李婉華律師問：是否只要一層樓做好泥作就可以去漆油漆而不用等整棟完成泥作後才可以進場油漆？）基本上不會這樣做，因為這樣會沒有達到一定的工作量，所以是整個內部粉刷完成乾了七天後油漆才會進場。」
等語（見本院卷第㈠宗第118頁反面至120頁反面），是依上開許育嘉、陳泰瑋之證詞，可知上訴人所承攬系爭工程部分，有一定工序即結構體完成後再做泥作，泥作之後再做裝修（即油漆、防水、玻璃、地磚等），是本件上訴人須待泥作完成後，方能進場施作，而泥作工程於102年9月12日全部完工，則被上訴人須待泥作乾燥之同年月20日後，方能進行防水及油漆工程，故上訴人就所承攬之系爭部分，顯無法於前揭約定期限之102年4月30日前完工，此亦為被上訴人所知悉，此觀被上訴人並未就此以書面向上訴人催促工程進度自明。
從而，上訴人就系爭工程雖遲至102年10月25日仍在施作油漆收尾，然此尚難認可歸責於上訴人。
是被上訴人前揭辯解，並不足採。
⑷再依前揭鑑定報告書載明：「鑑定分析與結果：……㈢欲探究上訴人承攬系爭工程是否逾期，應先探討其工程項目施作的程序及其特性。
依據系爭工程二造雙方簽訂之工程契約，上訴人負責之工程項目可以粗分為：樓地板地板機械整體粉光、塗佈防水層塗料、塗佈外牆與室內裝修之塗料三大類。
Ａ首先混凝土地坪澆鑄完成的同時，機械整體粉光就須配合進場施作，需要配合整體工程進度，逐層逐次的施作。
依據本工程之施工日報表及監造日誌記載，101年8月5日澆置拇指棟一樓地坪，被上訴人應即進場配合施作，直至102年5月11日澆置無名指棟的屋頂突出物頂版為止，整體粉光的施作期間已歷經九個月，但在102年4月30日約定完工期限之內，被上訴人之工程進度連建築結構體都尚未完成，更遑論防水工程及裝修粉刷工程之進行。
Ｂ其次塗佈防水層塗料需在被施作面粉刷打底完成俟其乾燥達到標準後方能施作，再交由下一個承包廠商施作面磚或者隔熱材等工項；
在整個 工程進行的期程中，並未見到被上訴人或監造單位對於上訴人配合施工時程有所延遲、或者影響到後續工程進行之情況發生。
Ｃ最後有關於塗佈外牆與室內裝修塗料之施作程序，在牆體泥作粉刷完成後，油漆師傅會進場批土及打底漆，接著再進行第一度的面漆，在此階段之後會暫停，交由其他的工項（如：地磚、門窗、水電……等）進場施作，為確保牆面及天花粉刷後表面的清潔及完整，通常會要求油漆師傅最後進場塗刷最後一道面漆。
泥作粉刷自102年2月23日由食指棟開始放樣打底，逐棟逐層依順序施作，至102年10月2日完成實習教室的室內地磚為止，泥作工程的工作時間超過七個月，這期間批土油漆亦須配合整體工程進度分棟分層進行，於102年4月17日開始無名指棟一樓的批土油漆，至102年10月24日仍在進行油漆收尾的工作。
本案102年10月28日系爭工程申報竣工。
㈣在被上訴人與內政部營建署簽訂之工程契約書中第十七條、㈡.1與㈦.2.⑷，均已明訂乙方（即被上訴人）應負責整體工程之施工計畫與施工預定進度表研擬與申報，因此、對於各工項何時進場施作？何時銜接後續工項？應有清楚的了解與掌控。
經查本案工程之監造報表102年1月9日二造雙方簽訂工程契約時，整體工程預定進度為50.95﹪實際進度為49.22﹪，當時雙方訂定102年4月30日前完工，當日之預定進度為81.18﹪（實際進度為81.38﹪），依照上訴人所承攬的工程項目，在整體工程進度應位於後段接近完工階段，方為合理之工程順序安排。
顯見二造雙方在訂定工程期限時，並未考量工程預定進度……結論與建議：……有關於上訴人是否逾期完工？就工程契約已明訂完工期限，如未能在期限內完成，自是逾期完工。
然就其整體工程進度來檢討，二造雙方在議定工程契約時，未能依照各工程項目施作時程及配合工程預定進度來議訂完工期限，顯然不符合實際。
以被上訴人在系爭工程中應扮演主要營建施作及工程管理的角色，同時依約向甲方提報施工計畫、工程預定進度以及協調相關廠商進場施作的時機，倘若上訴人在工程進行當中有延遲進場施作，或者作輟無常影響下一階段的工項進行，被上訴人都應當立即處理及督促，但在整個施工日報表及監造報表中均未見紀錄有關於該工程逾期而影響整體工進。」
等語（見鑑定報告書第6至8頁），前揭鑑定報告之認定，亦與前揭證人證述需泥作部分完工乾燥後，系爭防水及油漆工程依順序進場施作相符，應堪可採。
⑸再參以本院於107年12月20日行準備程序時，鑑定人指定報告人施純誠就此部分說明：「（法官問：依據被上訴人與內政部營建署之工程契約、系爭工程契約書、監造報表〈監造單位填具〉、施工日報表〈被上訴人填具〉提示臺中市大臺中建築師公會107.7.11中市大臺中建師鑑字第298號鑑定報告書第8頁上訴人是否逾期完工、歸責原因為何？）〈提示本院卷㈡第207頁〉覆函文說明五，非可歸責於廠商之理由為依照系爭工程契約書有約定時間，本來有逾期的問題，但在臺中市大臺中建築師公會107年7月11日中市大臺中建師鑑字第298號鑑定報告書第6至7頁就逾期完工之原因有記載，因被上訴人雙方訂定契約時已經知道此工程要於期間內完成是不可能的。
被上訴人管理工程進度，而上訴人無法完成工程進度時，被上訴人應提出警告或說明。
被上訴人原訂的時間有問題，是不可能做到的。」
、「（被上訴人訴訟代理人李婉華律師問：依照合約的完工日期為102年4月30日，原審認上訴人於102年10月25日始完工，此逾期178天，此逾期天數是否全部可歸責於被上訴人逾期交付工地？上訴人施工是否全無遲延？）是否可歸責於被上訴人逾期交付工地之部分，詳參臺中市大臺中建築師公會107年7月11日中市大臺中建師鑑字第298號鑑定報告書第7頁第二行Ｃ部分。
最主要遲延是油漆部分，其餘防水、粉光沒有此問題，都是配合工程進度施作，最後粉刷時間是102年10月2日完成實習教室的地磚，泥作已經逾期七個月，所以後面的油漆只能在泥作後施作。
我的鑑定報告還是認為被上訴人全部可歸責，因為工地主任必須要完全掌握工程進度，如果工程延宕，工地主任必須工程日報表上詳實記載，並催促廠商進場施工，但本案都沒有相關記載。」
、「（上訴人複代理人黃邦哲律師問：依上我們可以證明工程遲延無法歸責上訴人。
方才各棟的顏色都是在102年5月1日才確定，無論各棟何時完工，上訴人可以進場施作之時間，應是102年5月1日以後？）是，此為原因之一，詳細理由亦載於臺中市大臺中建築師公會107年7月11日台中市大臺中建師鑑字第298號鑑定報告書第6頁第3點102年5月11日澆置無名指棟，屋頂突出已遲延九月，102年5月11日是契約約訂102年4月30日完工期之後，建築結構體還在施作，當然不可能在契約約定之102年4月30日完工。」
等語（見本院卷第㈡宗第212至213頁反面），是依前揭施純誠之報告，可知系爭契約書所約定之工程期限，兩造於訂約時即知悉上訴人無法於該期限內完工，且陳泰瑋並未於工程日報表上為詳實記載，並催促上訴人進場施工。
從而，前揭鑑定報告書認系爭工程之遲延，係可歸責於被上訴人之事由，故應由其負全部責任。
被上訴人就前揭鑑定人之鑑定結果，既認不可採，自應就此主張之有利事實負舉證責任。
惟其所舉之證據既有前開瑕疵可指，復未能舉證以實其說，是在別無其他積極證據證明下，被上訴人前揭抗辯，難謂可採。
⑹觀之上情，系爭工程之遲延，乃可歸責於被上訴人之事由，是被上訴人抗辯依系爭契約書第5條、第6條之規定，以上訴人逾期完工178天逾期罰款373萬2304元，並以此與上訴人工程款為抵銷，為不足取。
㈤上訴人得否依系爭契約書之約定，請求被上訴人給付積欠之工程款有無理由？其數額為何？上訴人主張依系爭契約及承攬法律關係，被上訴人應給付工程款115萬2289萬元等語，此為被上訴人所否認，並辯稱系爭工程尚有瑕疵修補部分，經被上訴人僱工自行修繕缺失共9萬3689 元，被上訴人主張就此與上訴人請求工程款抵銷。
經查：⑴按民法第490條第1項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，故承攬契約中，定作人對於承攬人所負之主給付義務為支付報酬，且此項支付報酬義務，原則上採取「後付主義」，是除另有約定外，承攬人完成全部之工作，定作人有給付報酬之義務。
又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。
抵銷，應以意思表示，向他方為之。
其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。
又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291號判例、97年度台上字第2241號判決意旨參照）。
⑵查上訴人承攬系爭工程之實際施作數量為822萬5127元（含稅），而被上訴人業已支付工程款697萬9149元予上訴人，有如前述，是上訴人依系爭契約書之約定，及承攬之法律關係，得請求被上訴人給付138萬1966元（計算式：0000000元－0000000元＝0000000元）。
再被上訴人抗辯系爭工程瑕疵修繕，其僱工修補缺失，共支出9萬3689元，上訴人應償還修補必要費用而為抵銷部分，兩造協商同意被上訴人抵銷先抵充原本，已如如前揭不爭執事項㈤（見本院卷第㈢宗第37頁反面）。
據上，上訴人得向被上訴人請求給付之工程款為115萬2289元（計算式：0000000元－93689元＝0000000元）。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付工程款115萬2289元，並自起訴狀繕本送達翌日（即自104年3月13日）起算之法定遲延利息，於法有據，應予准許。
原審未查，就此部分逕為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
又上開上訴人勝訴部分因未逾150萬元，依民事訴訟法第466條第1項規定為不得上訴第三審，經本院判決後，此部分即告確定得以聲請強制執行，故就此部分自無須再為假執行宣告之必要，原審駁回此部分假執行之理由雖有不同，但結論並無二致，故上訴人此部分假執行之聲請，亦應予駁回。
六、末按，聲明之減縮，性質上為訴之一部撤回（即撤回減縮部分之訴），上訴人在第二審為減縮聲明，於該減縮範圍內使訴訟繫屬消滅，第一審判決應於減縮範圍內失效，第二審固無庸再就減縮部分（即超出二審請求之部分）為裁判（最高法院76年度台上字第1659號判決參照），但第一審判決於減縮範圍外（即本件上訴人請求部分）仍在原判決之範圍內且仍然存在。
故本件上訴人減縮後之訴，即屬有據，應予准許，則此部分訴訟費用，應由敗訴之被上訴人分擔。
至於原審除前揭減縮之訴訟費用外（即除確定部分外），自仍應由上訴人自行負擔，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第83條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
工程法庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 黃玉清
法 官 楊熾光
以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 黃粟儀
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
附表
┌──┬─────────┬───────────┬──┬────┬───────┬───────┬─────────┐
│編號│ 項次 │ 工程項目 │單位│數量 │單價（新台幣）│金額（新台幣）│備註 │
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│1-1 │壹.一.a.2.2.1.19 │樓地板地板機械整體粉光│㎡ │1296 │37 │47952 │37×1296=47952 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│1-2 │壹.一.a.3.2.1.13 │樓地板地板機械整體粉光│㎡ │292 │37 │10804 │37×292= 10804 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│1-3 │壹.一.a.4.2.1.13 │樓地板地板機械整體粉光│㎡ │4341 │37 │160617 │37×4341=160617 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│1-4 │壹.一.a.5.2.1.10 │樓地板地板機械整體粉光│㎡ │1513 │37 │55981 │37×1513=55981 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│2-1 │壹.一.a.2.3.1.2 │F3-屋頂防水 │㎡ │484 │400 │193600 │400×484=193600 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│2-2 │壹.一.a.3.3.1.3 │F3-屋頂防水 │㎡ │654 │400 │261600 │400×654=261600 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│2-3 │壹.一.a.4.3.1.3 │F3-屋頂防水 │㎡ │3685 │400 │0000000 │400×3685=0000000 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│2-4 │壹.一.a.5.3.1.2 │F3-屋頂防水 │㎡ │121 │400 │48400 │400×121= 48400 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│3-1 │壹.一.a.2.3.1.3 │F4-2mm高分子複合防水材│㎡ │76 │160 │12160 │160×76=12160 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│3-2 │壹.一.a.3.3.1.4 │F4-2mm高分子複合防水材│㎡ │300 │160 │48000 │160×300=48000 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│3-3 │壹.一.a.4.3.1.4 │F4-2mm高分子複合防水材│㎡ │422 │160 │67520 │160×422=67520 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│3-4 │壹.一.a.5.3.1.3 │F4-2mm高分子複合防水材│㎡ │5.4 │160 │864 │160×5.4=864 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│4-1 │壹.一.a.2.3.1.11 │W1-刷防霉漆(綠建材) │㎡ │1732 │85 │147220 │85×1732=147220 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│4-2 │壹.一.a.3.3.1.10 │W1-刷防霉漆(綠建材) │㎡ │3206.18 │85 │272525.3 │85×3206.18=272525│
│ │ │ │ │ │ │ │.3 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│4-3 │壹.一.a.4.3.1.15 │W1-刷防霉漆(綠建材) │㎡ │6237 │85 │530145 │85×6237=530145 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│4-4 │壹. 一.a.5.3.1.7 │W1-刷防霉漆(綠建材) │㎡ │120 │85 │10200 │85×120=10200 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│5-1 │壹. 一.a.2.3.1.12 │W3-2mm高分子複合防水材│㎡ │113 │160 │18080 │160×113=18080 │
│ │ │(H=150cm) │ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│5-2 │壹. 一.a.3.3.1.12 │W3-2mm高分子複合防水材│㎡ │363 │160 │58080 │160×363=58080 │
│ │ │(H=150cm) │ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│5-3 │壹. 一.a.4.3.1.17 │W3-2mm高分子複合防水材│㎡ │639 │160 │102240 │160×639=102240 │
│ │ │(H=150cm) │ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│5-4 │壹. 一.a.5.3.1.8 │W3-2mm高分子複合防水材│㎡ │19 │160 │3040 │160×19=3040 │
│ │ │(H=150cm) │ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│6-1 │壹. 一.a.4.3.1.16 │W2-刷晴雨漆 │㎡ │2095 │85 │178075 │85×2095=178075 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│6-2 │壹. 一.a.5.3.1.25 │W2-刷晴雨漆 │㎡ │472 │85 │40120 │85×472=40120 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│7-1 │壹. 一.a.2.3.1.18 │B1深色油漆踢腳(H=10cm)│M │140 │45 │6300 │45×140=6300 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│7-2 │壹. 一.a.3.3.1.17 │B1深色油漆踢腳(H=10cm)│M │744 │45 │33480 │45×744=33480 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│7-3 │壹. 一.a.4.3.1.24 │B1深色油漆踢腳(H=10cm)│M │2066 │45 │92970 │45×2066=92970 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│7-4 │壹. 一.a.5.3.1.13 │B1深色油漆踢腳(H=10cm)│M │233 │45 │10485 │45×233=10485 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│8-1 │壹. 一.a.2.3.1.22 │C12-磨平批土+刷防霉漆 │㎡ │210.38 │145 │30505.1 │145×210.38=30505.│
│ │ │(綠建材) │ │ │ │ │1 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│8-2 │壹. 一.a.3.3.1.25 │C12-磨平批土+刷防霉漆 │㎡ │649.72 │145 │94209.4 │145×649.72=94209.│
│ │ │(綠建材) │ │ │ │ │4 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│8-3 │壹. 一.a.4.3.1.35 │C12-磨平批土+刷防霉漆 │㎡ │2386.67 │145 │346067.15 │145×2386.67=34606│
│ │ │(綠建材) │ │ │ │ │7.15 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│9-1 │壹. 一.a.2.3.1.23 │C13-磨平批土+刷晴雨漆 │㎡ │12 │145 │1740 │145×12=1740 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│9-2 │壹. 一.a.3.3.1.26 │C13-磨平批土+刷晴雨漆 │㎡ │263 │145 │38135 │145×263=38135 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│9-3 │壹. 一.a.4.3.1.36 │C13-磨平批土+刷晴雨漆 │㎡ │3767 │145 │546215 │145×3767=546215 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│9-4 │壹. 一.a.5.3.1.16 │C13-磨平批土+刷晴雨漆 │㎡ │41 │145 │5945 │145×41=5945 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│10-1│壹. 一.a.2.3.1.27 │E6-水性釉彩塗料 │㎡ │673 │320 │215360 │320×673=215360 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│10-2│壹. 一.a.3.3.1.31 │E6-水性釉彩塗料 │㎡ │558 │320 │178560 │320×558=178560 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│10-3│壹. 一.a.4.3.1.43 │E6-水性釉彩塗料 │㎡ │3664 │320 │0000000 │320×3664=0000000 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│11-1│壹. 一.a.2.3.1.28 │E7-水性釉彩塗料(平漆) │㎡ │22 │270 │5940 │270×22=5940 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│11-2│壹. 一.a.3.3.1.32 │E7-水性釉彩塗料(平漆) │㎡ │273 │270 │73710 │270×273=73710 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│11-3│壹. 一.a.4.3.1.44 │E7-水性釉彩塗料(平漆) │㎡ │1110 │270 │299700 │270×1110=299700 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│12-1│壹. 一.a.2.5.1.1.1│廁所、陽台防水 │㎡ │155 │160 │24800 │160×155=24800 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│12-2│壹. 一.a.3.6.1.1.1│廁所、陽台防水 │㎡ │669 │160 │107040 │160×669=107040 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│12-3│壹. 一.a.4.5.1.1.1│廁所、陽台防水 │㎡ │906 │160 │144960 │160×906=144960 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│12-4│壹. 一.a.5.5.1.1.1│廁所、陽台防水 │㎡ │166 │160 │26560 │160×166=26560 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│13-1│壹. 一.a.2.5.1.2 │屋頂女兒牆泛水收邊 │㎡ │241 │400 │96400 │400×241=96400 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│13-2│壹. 一.a.3.6.1.2 │屋頂女兒牆泛水收邊 │㎡ │277 │400 │110800 │400×277=110800 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│13-3│壹. 一.a.4.5.1.2 │屋頂女兒牆泛水收邊 │㎡ │440 │400 │176000 │400×440=176000 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│13-4│壹. 一.a.5.5.1.2 │屋頂女兒牆泛水收邊 │㎡ │87 │400 │34800 │400×87=34800 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│14-1│壹. 一.a.2.5.1.4 │外牆窗框防水 │M │612 │75 │45900 │75×612=45900 │
├──┼─────────┼───────────┼──┼────┼───────┼───────┼─────────┤
│14-2│壹. 一.a.3.6.1.4 │外牆窗框防水 │M │334 │75 │25050 │75×334=25050 │
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│14-3│壹. 一.a.4.5.1.4 │外牆窗框防水 │M │1706 │75 │127950 │75×1706=127950 │
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│14-4│壹. 一.a.5.5.1.6 │外牆窗框防水 │M │91 │75 │6825 │75×91=6825 │
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│18-1│壹. 一.a.3.6.1.5 │屋頂防水層 │㎡ │66 │400 │26400 │400×66=26400 │
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│18-2│壹. 一.a.4.5.1.5 │屋頂防水層 │㎡ │197 │400 │78800 │400×197=78800 │
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│20 │壹. 一.a.5.5.1.7 │結構接合介面防水 │M │4323.03 │75 │324227.25 │75×4323.03=324227│
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│21 │壹. 一.a.5.5.1.3 │地下室外牆防水 │㎡ │325 │280 │91000 │280×325=91000 │
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│共計金額：8,340,537元（小數點以下四捨五入） │
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