臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,重上,95,20170516,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上字第95號
上 訴 人 吉雄化纖(中山)有限公司
兼法定代理人 蕭萬得
共 同
訴訟代理人 詹漢山律師
複 代理人 陳冠宇律師
被 上訴人 鴻運興實業股份有限公司
法定代理人 賴俊瑋
訴訟代理人 洪明儒律師
複 代理人 王志平律師
趙玲秀
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年3月3日臺灣彰化地方法院 103年度重訴字第154號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於106年 5月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。

第一審、第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。

事實與理由甲、程序部分：

一、按「大陸地區之營利事業，非經主管機關許可，並在臺灣地區設立分公司或辦事處，不得在臺從事業務活動；

大陸地區之法人、團體或其他機構，其權利能力及行為能力，依該地區之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例)第40條之1、第46條分別定有明文，準此，未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，原則上固應認其無權利能力，惟同條例第71條明定「未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，以其名義在臺灣地區與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該大陸地區法人、團體或其他機構，負連帶責任。」

，是未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，以其名義在臺灣地區與他人為法律行為時，為保護其在臺灣地區為法律行為之相對人，上開規定例外承認該大陸地區法人於此情形，在臺灣地區亦為法律上之人格者，自亦有權利能力，而具有當事人能力，就該法律行為，應與行為人負連帶責任，此與民法總則施行法第15條規定之意旨相同，否則，上開條例第71條規定所謂「負連帶責任」，將形同具文（最高法院89年度台上字第 461號裁判意旨參照）。

查上訴人吉雄化纖（中山）有限公司（下稱吉雄公司，設中國廣東省中山市）為西元1997年11月13日在大陸地區註冊有案之企業法人，法定代表人為上訴人蕭萬德，此有中國廣東省中山市工商行政管理局所核發之「企業機構檔案登記資料」影本附卷可稽（見原審卷第13頁），吉雄公司雖於2003年 9月24日遭吊銷營業執照，然未依中國公司法等相關規定辦理註銷登記及成立清算組進行清算前，法人格仍未消滅（最高法院98年度台上字第1974號判決意旨參照），可知吉雄公司法人格尚未消滅，仍屬存續中公司，且屬未經我國主管機關認許之中國法人即明，則依前揭說明，吉雄公司於本件訴訟亦有我國民事訴訟法之當事人能力，合先敘明。

二、次按，債之契約依訂約地之規定，但當事人另有約定者，從其約定；

前項訂約地不明而當事人又無約定者，依履行地之規定，履行地不明者，依訴訟地或仲裁地之規定，兩岸關係條例第48條定有明文。

查，依吉雄公司與被上訴人鴻運興實業股份有限公司（下稱鴻運興公司）所簽訂「來料加工協議」（下稱系爭協議）第七點已約定「未盡事宜，雙方協商解決或按中華人民共和國《合同法》辦理。」

（見原審卷第14頁），是吉雄公司與鴻運興公司有關系爭協議既已約定以協商解決或中華人民共和國《合同法》（下稱中國《合同法》）辦理，兩造既無法協商解解決，則系爭協議之準據法，應為中國《合同法》。

三、末按民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款規定，在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；

但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

經查，鴻運興公司起訴時之請求權基礎係依據我國民法第226條債務不履行相關規定，請求吉雄公司、蕭萬得連帶賠償鴻運興公司 710萬8192元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息，嗣鴻運興公司於本院言詞辯論期日提出辯論意旨狀，追加依中國《合同法》第107條規定為請求權基礎，並依同法第113條計算損失補償額（見本院卷㈡第27頁背面）。

關於追加之訴部分，被上訴人請求之基礎事實同一，依首揭規定，應予准許。

乙、實體部分：

壹、被上訴人主張：伊於民國（下同）89年 8月11日與法定代理人為蕭萬得之吉雄公司簽署系爭協議，其中第1條約定：「由乙方（即鴻運興公司）提供錦綸（即尼龍 NYLON）6切片 B級168噸，價格USD1350/T，C級7噸，價格USD1250/T，供甲方（即吉雄公司）承接加工錦綸DTY產品，規格以77D TEX/24F為主」；

第5條約定：「甲方無償提供給權屬乙方的加工產品倉儲，並配合乙方銷售做好生產、統計、倉儲、發貨等工作」。

亦即吉雄公司應為伊進行尼龍絲原料之加工，並配合將已加工之尼龍絲運送至伊指定之地點。

伊於簽署系爭協議後，於89年 8月18日向台灣化學纖維股份有限公司（下稱台化公司）購買NYLON 6,SEMI-DULL CHIPS(C GRADE)、數量7噸；

NYLON 6,SEMI-DULL CHIPS(B GRADE)、數量93噸，價格合計為美金 13萬4300元，再透過GARMA ENTERPRISES LTD（下稱GARMA公司）出口至大陸交付吉雄公司。

再於同年月25日向台化公司購買品號NYLON 6,SEMI-DULL CHIPS(B GRADE)、數量75噸，價格為美金10萬1250元，並由 GARMA公司出口至大陸交付吉雄公司。

伊購買之尼龍價額合計為美金23萬5550元。

詎料，蕭萬得於89年 8月間因涉犯刑事案件遭中國逮捕。

伊知悉後向吉雄公司查詢，方知蕭萬得於吉雄公司受領貨物後，隨即指示訴外人陳運娟（蕭萬得之配偶，北京市人，見本院卷第60頁）將所取得貨物轉賣予第三人，而未依系爭協議進行加工，復未將貨物返還予伊。

伊屢向蕭萬得請求返還貨物或賠償損失，仍置之不理，伊遂依給付不能之損害賠償請求權，以及解除契約回復原狀請求權，聲明求為命：吉雄公司、蕭萬得應連帶給付伊新臺幣710萬8192元，及法定遲延利息。

貳、上訴人則以：鴻運興公司主張伊對其有債務不履行之情事，要求伊負擔 710萬8192元之損害賠償責任，伊係未經我國政府認許之大陸地區法人，依兩岸關係條例第71條之規定須負連帶責任者，自當依民事訴訟法第277條規定就伊有何債務不履行情事負舉證責任。

伊否認鴻運興公司主張伊或負責人蕭萬得有將所交付之委託加工物品轉賣予第三人，鴻運興公司對此並未有所舉證以符主張。

鴻運興公司雖提出託運單、託運清單與生產結批統計表等欲證明確實有交付系爭協議之標的物予伊並進行加工。

然託運單、託運清單僅能表示鴻運興公司將標的物交付第三人進行託運，尚難認定伊確實收受。

另生產結批統計表所載之內容是否即為契約內容亦難認定。

又鴻運興公司提出載有伊之書面與對帳及收入測算上雖載有伊之名稱，但無伊公司負責人蕭萬得簽名或蓋印公司大小章，是否確為伊所出具之文書亦有疑義。

是故，鴻運興公司未就伊有何債務不履行或將交付之加工物品轉賣予第三人之情盡舉證責任，實難憑此即認伊、蕭萬得須連帶負債務不履行之損害賠償責任等語，資為抗辯。

叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以被上訴人依據民法第226條債務不履行請求上訴人連帶賠償710萬8192元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息，為有理由，為上訴人敗訴之判決。

上訴人對原審判決不服提起上訴，聲明如下：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。

並補陳：伊否認系爭協議為真正；

縱有系爭協議存在，該協議係由曹軫蓋用印章後傳真至鴻運興公司，由該公司賴俊瑋（原名賴瑞芳）蓋章後再傳真回給伊，故系爭協議之完成地為大陸地區，自無兩岸關係條例第71條規定之適用；

且因曹軫並非伊之法定代理人，屬無權代理，另於2000年間，鴻運興公司法定代理人應為楊秀珍而非賴瑞芳，故賴瑞芳亦屬無權代理，系爭協議均未經合法代理，自應由簽名之曹軫及賴瑞芳（即賴俊瑋）個人負責，與伊無關，故鴻運興公司自不得在臺灣對伊提起民事訴訟。

況依據大陸地區合同法之規定，「來料加工協定」（合同），其訴訟之時效應為3年，而系爭協議第6條約定之來料加工期間終止日2000年10月5日之次日起算，系爭協議訴訟時效至2003年10月5日即已時效完成，而依據中華人民共和國民法總則192條第1項規定︰「訴訟時效期間屆滿的，義務人可以提出不履行義務的抗辯。」

，是兩造間縱使確有系爭協議，然因時效已完成，伊等亦得主張不履行交付成品之義務等語。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

並補稱：蕭萬得利用其88年3月至同年8月間多次密集返台期間，以吉雄公司名義與伊負責化纖業務之訴外人賴俊瑋洽談原料加工事宜，嗣後返回大陸地區時才遭刑事拘留，遂授權吉雄公司總經理曹軫代理吉雄公司簽署系爭協議，且系爭協議上所蓋用之合同章，確為吉雄公司簽約專用章，是系爭協議已有效成立，而伊已履行相關義務，故本件應有兩岸關係條例第71條規定之適用，即蕭萬得就其於臺灣期間代表吉雄公司所為商業洽談行為，與吉雄公司負連帶責任等語。

肆、得心證之理由：

一、按未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，以其名義在臺灣地區與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該大陸地區法人、團體或其他機構，負連帶責任，兩岸關係條例第71條定有明文。

是未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，依前條規定，原不得在臺灣地區為法律行為，但若以該法人、團體或其他機構名義，與他人為法律行為者，為保護臺灣地區人民免於遭受損害，爰參照民法總則施行法第15條之體例，規定其行為人就該法律行為，應與該大陸地區法人、團體或其他機構，負連帶責任（立法理由參照）。

所謂行為人係指以該大陸地區法人之名義與他人為負義務之法律行為，且必須行為人曾以未經認許其成立之大陸地區法人之名義，與他人為法律行為，其行為人就該法律行為始應與該大陸地區法人負連帶責任。

其責任基礎係：大陸地區法人有責任時，其行為人始有連帶責任，倘大陸地區法人無責任，則其行為人即無責任；

而就法律行為本身，係存在「他人」與「大陸地區法人」之間而言（最高法院26年上字第622號判例、71年度台上字第2611號、 87年度台上字第2287號判決意旨參照）。

鴻運興公司主張：系爭協議，係蕭萬得以吉雄公司之名義與鴻運興公司所簽訂，故本件應有兩岸關係條例第71條規定之適用，即蕭萬得就其於臺灣期間代表吉雄公司所為商業洽談行為，與吉雄公司負連帶責任等語。

吉雄公司、蕭萬得則以前揭等語置辯。

是所應審究者，系爭協議之行為人為何人？經查：㈠依鴻運興公司提出之系爭協議影本，其上雖有「吉雄化纖（中山）有限公司合約專用章」之圓戳章，惟代表吉雄公司簽名者，係中國大陸籍「曹軫」（見本院卷第 141頁背面），並非蕭萬得，此為兩造所不爭執。

且依鴻運興公司於原審主張：兩造就文件往來方式係伊預先於文件上蓋章後傳真至吉雄公司大陸境內之廠址，待吉雄公司用印完成後再傳真回伊，故伊並未持有相關文件之原本資料等語（見原審卷第66頁）。

是尚難以系爭協議上有吉雄公司之圓戳章，即認其法定代理人蕭萬得即為行為人。

㈡再以，系爭協議簽訂日期2000年 8月11日，惟蕭萬得因刑事案件自1999年8月11日被刑事拘留，同年9月13日變更監居住，2000年 4月1日被刑事拘留，4月30日變更為監視居住，2000年 8月17日被逮捕之情，有廣東省深圳市中級人民法院（2005）深中法刑二初字第 166號刑事判決書附卷可稽（本院卷第60頁）。

並為鴻運興公司所不爭執，據此，系爭協議自非蕭萬得所簽署，亦符合上開㈠所述。

㈢至於鴻運興公司賴俊瑋於原審雖證述：來料加工協議，是伊去跟蕭萬得談的，條件一直在調整，後來蕭萬得服刑後，由他的太太接手談。

最後確定是伊跟陳運娟，確定後由曹軫跟楊秀珍去簽定的。

來料加工協議談好後才有這壹張。

協議書上的賴瑞芳就是伊，伊有去現場教他們，在生場過程中有產生廢絲，伊要求他們不能賣廢絲，生產過程中伊有去過二次，伊有去倉庫看成品及報表，最後都加工完成了，伊有要把絲賣給台商邱老闆，但伊要去取貨時含成品全部不見了，伊問曹軫，他說他們上面交代他賣掉，並說若伊要拿絲的話去找上面的，所謂上面的人是陳運娟及其最小弟弟陳運輝（綽號小九）。

伊向他們要錢，但陳韻娟要伊等蕭萬得關出來再說，但蕭萬得出來後並沒有處理反而告伊，蕭萬得告跟本件沒有關係。

協議書都是傳真的，這是十幾年前的傳真，我並沒有修改過等語（見原審卷第94頁背面、第95頁）。

據此，系爭協議，在洽談之初，雖是蕭萬得與賴俊瑋，惟條件一直在調整，顯見對於系爭協議必要之點，蕭萬得與賴俊瑋間未能達成意思一致，則系爭協議即難認為業已成立，最後確定系爭協議內容之人為陳運娟，陳運娟再交由曹軫與賴俊瑋簽定。

況且鴻運興公司自始即無法舉證證明，蕭萬得有授權予陳運娟或曹軫之事實，是簽訂系爭協議之行為人為陳運娟，陳運娟再交由曹軫簽訂，而非蕭萬得，此均符合鴻運興公司所提出之系爭協議記載方式、及所舉證人賴俊瑋證述內容。

㈣綜上，蕭萬得並非系爭協議之行為人，鴻運興公司依系爭協議、中國《合同法》、兩岸關係條例第71條、民法第216條之規定，請求蕭萬得須與吉雄公司負連帶責任，即屬無據，應予駁回。

二、次按，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承當繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。

當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失，中國《合同法》第107條、第113條分別定有明文。

又向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。

法律另有規定的，依照其規定。

訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。

法律另有規定的，依照其規定。

但是自權利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護；

有特殊情況的，人民法院可以根據權利人的申請決定延長。

中華人民共和國民法總則（下稱中國《民法總則》）第188條定有明文。

又依《最高人民法院關於審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》（下稱中國《訴訟時效制度》）已於2008年8月11日由最高人民法院審判委員會第 1450次會議通過，予以公布，自2008年9月1日起施行（中華人民共和國最高人民法院2008年8月21日法釋[2008] 11號），且該規定第23條規定「本規定施行後，案件尚在一審或者二審階段的，適用本規定；

本規定施行前已經終審的案件，人民法院進行再審時，不適用本規定。」

。

查，依吉雄公司與鴻運興公司所簽訂系爭協議第七點已約定「未盡事宜，雙方協商解決或按中華人民共和國《合同法》辦理。」

（見原審卷第14頁），是兩造既無法協商解決，則系爭協議之準據法，為中國《合同法》，有如前述。

㈠鴻運興公司主張於89年 8月11日與吉雄公司簽署系爭協議，由吉雄公司就伊提供之尼龍絲原料之予以加工，並配合將已加工之尼龍絲運送至指定之地點。

伊於簽署系爭協議後，於89年8月18日向台化公司購買NYLON 6,SEMI-DULL CHIPS(C GRADE)、數量7噸；

NYLON 6,SEMI-DULL CHIPS(B GRADE)、數量93噸，價格合計為美金13萬4300元，再透過 GARMA公司出口至大陸交付吉雄公司。

再於同年月25日向台化公司購買品號NYLON 6,SEMI-DULL CHIPS(B GRADE)、數量75噸，價格為美金10萬1250元，並由 GARMA公司出口至大陸交付吉雄公司。

伊購買之尼龍價額合計為美金23萬5550元之事實，固據提出吉雄檔案登記資料影本、系爭協議、於89年 8月18日及25日向 GARMA公司訂購尼龍貨物之提單及載貨詳細清單及發票、前紡各批號生產結批統計表影本，及以賴俊瑋、鴻運興公司前股東及會計楊秀珍於原審證詞為證。

㈡惟依系爭協議第六點約定「加工日期從2000年 8月30日至2000年10月 5日，如來料延期，則加工日期相應順延。」

，則依前揭中國《民法總則》第188條請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年之規定，鴻運興公司至遲應於2003年10月 4日前依中國《合同法》規定向吉雄公司請求賠償損失之違約責任；

縱使依中國《訴訟時效制度》公布自2008年9月1日起施行，且本件訴訟尚在本院審理中，依該規定第23條規定「本規定施行後，案件尚在一審或者二審階段的，適用本規定」。

是鴻運興公司至遲亦應於2011年9月1日前依中國《合同法》規定向吉雄公司請求賠償損失之違約責任。

惟，鴻運興公司却遲至2014年 8月21日始向原審遞狀對吉雄公司請求損害賠償，業已罹於「訴訟時效」，並經吉雄公司為訴訟時效抗辯拒絕履行系爭協議。

㈢至於鴻運興公司主張依中國《訴訟時效制度》第4條：「當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基於新的證據能夠證明對方當事人的請求權已過訴訟時效期間的情形除外。」

規定，且吉雄公司在一審期間均未曾提出逾越時效之情事，吉雄公司於言詞辯論期日方才提出，顯有違規定等語。

惟鴻運興公司於原審係依我國民法第226條規定請求損害賠償，則自系爭協議簽訂之89年 8月11日起至其提起訴訟之103年8月21日，尚未罹於我國民法總則第125條規定15年之時效，吉雄公司自無從為時效抗辯。

嗣經本院闡明系爭協議適用之準據法後，鴻運興公司始追加依中國《合同法》第107條、第113條規定請求賠償損害，吉雄公司始依中國《民法總則》、《訴訟時效制度》規定為訴訟時效抗辯，自無違反上開規定。

鴻運興公司此之主張，不足為採。

㈣有關系爭協議爭議所應適用之準據法，既為中國《合同法》，有如前述，則鴻運興公司仍依我國民法第216條請求吉雄公司賠償損害，即屬無據。

㈤綜上，鴻運興公司依中國《合同法》第107條、第113條規定請求吉雄公司賠償損害，既經吉雄公司為訴訟時效抗辯，拒絕履行系爭協議。

從而，鴻運興公司依上開規定請求吉雄公司賠償損害，即屬無據，應予駁回。

三、綜合上述，蕭萬得主張系爭協議非伊所簽訂，伊並非兩岸關係條例第71條規定之行為人；

吉雄公司主張系爭協議違約責任依中國《合同法》、《民法總則》、《訴訟時效制度》規定，業已罹於訴訟時效並為訴訟抗辯而拒絕履行，即屬可採。

鴻運興公司主張蕭萬得為系爭協議之行為人，應與吉雄公司連帶負損害賠償責任，不足為採。

從而，被上訴人依我國民法第216條規定、中國《合同法》第107條、第113條規定，請求上訴人連帶賠償損害，為無理由，不應准許，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審判命上訴人應連帶賠償，並為假執行之宣告，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院將原判決廢棄改判，如主文第二項所示。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。

伍、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 王重吉
法 官 顏世傑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林育萱
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日