臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,重勞上,5,20170503,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重勞上字第5號
上 訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會清境農場
法定代理人 簡世峰
訴訟代理人 涂芳田律師
複 代理 人 何俊龍律師
被 上訴 人 楊英吉
劉明嘉
共 同
訴訟代理人 郭美絹律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國105年8月29日臺灣南投地方法院105年度重勞訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於106年4月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決主文第二項超過「(一)上訴人應給付被上訴人楊英吉新臺幣壹萬肆仟肆佰柒拾壹元及自民國一０五年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

另自民國一０五年七月起至楊英吉復職日之前一日止，按月於每月五日給付楊英吉新臺幣肆萬伍仟肆佰捌拾元，及自各期應給付日之翌日即每月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

(二)上訴人應給付被上訴人劉明嘉新臺幣貳萬柒仟柒佰零玖元及自民國一０五年八月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

另自民國一０五年九月起至劉明嘉復職日之前一日止，按月於每月五日給付劉明嘉新臺幣陸萬陸仟伍佰肆拾元，及自各期應給付日之翌日即每月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人楊英吉、劉明嘉在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人其餘上訴駁回。

第一審訴訟費用經廢棄部分，由被上訴人楊英吉負擔三分之一，被上訴人劉明嘉負擔三分之二；

第二審訴訟費用，由被上訴人楊英吉負擔百分之一、被上訴人劉明嘉負擔百分之三，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）， 本件被上訴人主張上訴人於民國105年3月31日終止兩造僱傭關係為違法解僱被上訴人， 兩造間之僱傭關係仍屬存在，訴請確認兩造僱傭關係存在，並請求命上訴人給付薪資及勞退提撥金，上訴人則否認兩造間之僱傭關係仍屬存在，且抗辯無給付薪資及勞退提撥金予被上訴人之義務，是就兩造間之僱傭關係是否存在一節，被上訴人主觀上私法地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以對被告之確認判決將之除去，揆諸上開說明，被上訴人提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。

二、被上訴人之主張： 101年11月及12月間，訴外人即上訴人之前場長劉遠忠、副場長彭松鶴、觀光行政組長林俊雄、主計室主任陳德松、餐廳部主任吳弘昌等人，基於行使公務員登載不實之公文書、行使業務上不實登載之文書，以及填製不實會計憑證之犯意聯絡，於清境農場之場務會議中共同謀劃，決議以101年度之預算先行採購102年跨年、寒假及農曆春節連續假期之食材備品。

之後即由吳弘昌指示不知情之被上訴人（楊英吉時任中餐代理主廚、劉明嘉時任西餐主廚）開列春節假期之食材需用品項數量，經上訴人轉發予廠商報價，並將被上訴人於該些「報價單」之認可簽名，逕作為「銷貨單」， 由不知情之訴外人即會計助理郭筱佩據以填製101年12月31日轉帳傳票並撥款予廠商，渠等為諉過於被上訴人，遂指摘被上訴人有驗收不實之違規行為， 於102年10月18日召開職僱員考績及甄審委員會審議後， 於102年10月24日以清農觀字第1020003951、0000000000號令認被上訴人有違反勞動契約或工作規則，情節重大為由，未經預告，而自102年11月1日起終止勞動契約。

被上訴人因不服上訴人之終止勞動契約處分，遂依法提起確認僱傭關係存在之訴，案經臺灣南投地方法院(下稱南投地院)103年度重勞訴字第1號判決、本院104年度重勞上字第2號判決， 及最高法院105年度台上字第172號裁定確定兩造間之僱傭關係存在。

豈料，被上訴人頃收受 上訴人於105年2月25日清農人字第10500005191、1050000519號函通知應於105年3月1日復職外， 並於該函中依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款(誤繕為第11條第1項第5款）之規定，主張被上訴人有「對於所擔任之工作確不能勝任」，故預告於105年3月31日終止勞動契約。

被上訴人雖於101年12月之銷貨單上簽名(下稱101年事件)，但該等銷貨單僅為報價性質；

又上訴人所指102年驗收不實之新臺幣(下同)536,629元(下稱102年事件)，確實有送貨、驗收，僅是寄庫於廠商之倉庫內，故被上訴人並無驗收不實之情形，上訴人解僱被上訴人並無理由。

爰依民法第487條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條、第31條第1項之 規定提起本件訴訟。

三、上訴人之答辯：上訴人事先向成禾商行訂購總金額合計1,895,093元之貨品，詎成禾商行於102年1月10日至3月29日期間送貨時，竟由其員工即訴外人何志浩持部分不實之銷貨單交由知情之被上訴人予以「簽名驗收」，之後再轉交不知情之會計核銷後撥款，合計支付款項為1,730,627元， 但其中實際到貨者僅1,193,998元，未到貨之貨品款項為536,629元。

當何志浩於102年3月29日再持164,465元之銷貨單（中餐64,020元、 西餐100,445元）欲向上訴人請領1,895,093元之尾款時，因吳弘昌發覺有異，向副場長兼政風主管彭松鶴報告，再由上訴人法定代理人王昭舉指示全面徹查後，始發現上開虛報帳目、詐領貨款之情。

上訴人為此於102年7月10日召集成禾商行及國民賓館相關人員進行調查，成禾商行始同意就上訴人已付貨款未送貨之536,629元貨品部分， 陸續送貨補足， 而上開未付款餘額64,020元、西餐100,445元部分，則於日後送貨額度繼續扣抵。

然而，被上訴人之不誠實控管膳食材料之行為已屬違反工作規則情節重大，客觀上已難期待上訴人採用終止契約以外之懲處手段，故上訴人未經預告即於102年11月1日終止與被上訴人間勞動契約之行為，並無違反比例原則之情，然而，被上訴人不服，提起確認僱傭關係存在等訴訟，案經本院104年度重勞上字第2號判決認上訴人以上開事由終止勞動契約，已逾30日不變期間為由，判決上訴人敗訴。

而上訴人因未能即時終止僱傭關係，遭上開不利於上訴人之判決後， 業已給付被上訴人劉明嘉1,163,726元（不含勞退金）， 給付被上訴人楊英吉1,150,411元（不含勞退金）。

被上訴人本應誠實履行控管膳食材料之義務，卻在成禾商行未實際送貨情形下，在其銷貨單上簽名，致使上訴人會計單位誤認成禾商行已實際進貨而給付貨款，對上訴人已造成損害，雖嗣後上訴人損害已獲填補，但被上訴人顯然已違反誠實控管膳食材料之契約履行義務，被上訴人所從事之工作已難獲雇主之信任，謂其二人得以繼續誠信履行職務，勝任所從事之工作，實難令人置信。

是上訴人依法於預告期間後予以資遣， 並已給付被上訴人劉明嘉304,991元之資遺費、被上訴人楊英吉121,969元之資遣費， 故兩造僱傭關係已不存在。

四、原審法院經斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，判決確認兩造間之僱傭關係存在。

上訴人應自105年4月1日起至被上訴人復職日之前一日止， 按月於每月5日給付楊英吉肆萬伍仟肆佰捌拾元、劉明嘉陸萬陸仟伍佰肆拾元，及均自各期應給付日之翌日即每月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

上訴人應自105年4月1日起至被上訴人復職日之前一日止，按月為楊英吉提繳貳仟柒佰肆拾捌元、為劉明嘉提繳參仟捌佰貳拾捌元，至被上訴人在勞工保險局設立之勞工退休金專戶，並准就給付之訴部分預供擔保，得假執行。

另駁回被上訴人（即原告）其餘之訴及假執行之聲請。

上訴人不服，提起部分上訴（原審駁回被上訴人請求上訴人應給付勞工退休提撥金自次月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息至被上訴人2人在勞工保險局設立之勞工退休金專戶部分，被上訴人並未聲明不服，該駁回部分自非本院審理範圍爰不予審酌），於本院之上訴聲明：(一)原判決廢棄，廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回；

(二)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人之答辯聲明：上訴駁回；

(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

五、兩造不爭執事項：

㈠、被上訴人楊英吉於99年1月1日起受僱於上訴人國民賓館餐廳部中餐代理主廚、 被上訴人劉明嘉於95年5月起受僱於上訴人國民賓館餐廳部西餐主廚。

職務內容包含點收上訴人之供貨廠商送貨至上訴人餐廳之食品材料，並於廠商銷貨單上之客戶簽章欄簽名。

㈡、依上訴人工作手冊，廚師之工作內容包含「膳食材料控管及成本分析」。

㈢、101年11、12月間， 劉遠忠、彭松鶴、林俊雄、陳德松、江傳宗、吳弘昌等人為壓低下年度之採購成本，藉以提高來年之獲利，而決意以101年度之預算先行採購102年跨年、寒假及農曆春節連續假期之食材備品(下稱102年跨年等食材備品)，並考慮到會計報結時效及食材保存問題，計畫於101年底完成會計結報程序，先轉帳列入會計科目「應付費用」項下，之後再依廠商於102年度實際送貨之狀況， 實際進行驗收後付款。

㈣、被上訴人2人遭起訴明知成禾商行、凰淋食品行就有關102年跨年等食材備品， 並未於101年12月時實際出貨予清境農場，仍於「客戶簽章欄」為簽名（被上訴人楊英吉、訴外人賴守盛簽名，惟賴守盛係依被上訴人劉明嘉指示為之），並於訴外人李怡嫺（行政助理）依上開銷貨單、免用統一發票收據、出貨傳票、統一發票等製作之支出憑證黏貼單「驗收單位」欄內簽名或核章，表示已完成驗收之意。

逐層由吳弘昌(清境農場國民賓館餐廳部主任)、林俊雄(觀光行政組長)、江傳宗(會計室佐理員)、陳德松(會計室主任)、彭松鶴 (副場長)、劉遠忠(場長) 等人於上開支出憑證黏貼單之經辦單位、會計單位、機關長官或授權代簽人等欄位內核章之方式，完成上開支出憑證黏貼單。

嗣後再轉送至訴外人郭筱佩 ( 清境農場會計助理)，由郭筱佩據以填製101年12月31日轉帳傳票，再經陳德松分別於轉帳傳票上場長、主辦會計之欄位內蓋劉遠忠之2號章、 會計室主任陳德松職章而同意給付成禾商行1,895,093元及凰淋食品行864,006元，並列帳為清境農場101年度會計科目「應付費用」項下（下簡稱101年事件），而與上訴人場長、國民賓館主任、會計人員等公務人員共犯公務員登載不實罪，經上訴人提起刑事告訴，臺灣南投地方法院檢察署以103年度偵字第1150、2596號 提起公訴，南投地院以103年度訴字第475號刑事判決判處被上訴人劉明嘉、被上訴人楊英吉非公務員共同犯公務員登載不實罪，各處有期徒刑6月。

均緩刑3年， 並應各向公庫支付5萬元，被上訴人不服提起上訴，現經本院刑事庭於106年1月3日以105年度上訴字第1026號判決上訴駁回。

㈤、上訴人與成禾商行代表於102年7月10日開協調會，就上開金額如何與未請領之送貨款抵扣達成共識。

成禾商行並於南投地院103年重勞訴字第1號事件中以103年6月4日103成禾字第001號函文向南投地院表示已將訂購貨品如數交付完畢， 而上訴人亦已全數核撥貨款無誤。

㈥、上訴人考績及甄審委員會於102年10月24日決議以被上訴人2人違反工作規則情節重大為由，自102年11月1日起終止與被上訴人2人之勞動契約。

㈦、被上訴人2人於102年12月12日提起確認僱傭關係存在之訴，經南投地院103年度重勞訴字第1號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服提起上訴，經本院104年度重勞上字第2號判決認上訴人逾期行使終止權不生終止效力，改判被上訴人勝訴。

上訴人不服，提起上訴，經最高法院以105年度台上字第172號裁定駁回上訴人之上訴而確定在案。

㈧、上訴人於105年2月25日以清農人字第10500005191、1050000519號函請被上訴人於105年3月1日回場復職，併依勞基法第11條第5款規定 「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，於105年3月31日終止勞動契約。

六、兩造爭執事項：

㈠、上訴人是否得以前案民事確定判決(即南投地院103年重勞訴第1號確認僱傭關係存在事件)前發生之事由解僱被上訴人楊英吉、劉明嘉？有無被既判力所遮斷？

㈡、上訴人以「101年事件」及「102年事件」，引用勞基法第11條第5款規定將被上訴人楊英吉、劉明嘉解僱，有無理由？

㈢、被上訴人楊英吉、劉明嘉起訴請求確認僱傭關係存在及給付薪資、勞退提撥金，有無理由？

七、本院得心證之理由：

(一)上訴人解僱被上訴人之事由不受前案既判力所遮斷。１、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。

民事訴訟法第400條第1項定有明文。

判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束(最高法院39年台上字第214號判例意旨參照)。

查民事訴訟法第400條第1項所定訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係，更行起訴，或謂訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張者，均係指訴訟標的之法律關係之既判力而言；

而所謂法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得為相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則云云，則係指訴訟標的以外之重要爭點，經法院於理由中判斷者是否亦有既判力即爭點效之問題，兩者在概念上並不相同，原審將訴訟標的之既判力與訴訟標的以外重要爭點之既判力即爭點效混為一談，自屬違誤。

次按除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。

是倘該重要爭點未經當事人辯論，法院亦未於理由中判斷者，於同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人即非不得再為主張，法院亦非不得予以判決(最高法院88年度台上字第557號判決意旨參照)。

２、經查，本件上訴人曾於102年10月24日以清農觀字第1020003951號、0000000000號令核定被上訴人2人「違反勞動契約或工作規則，情節重大」，而於102年11月1日終止兩造僱傭契約（下稱第一次解僱，見南投地院103年度重勞訴字第1號卷第12至13頁），惟經本院104年度重勞上字第2號判決認上訴人終止不生效力，兩造間僱傭關係仍然存在，案經上訴人提起上訴，亦經最高法院於105年1月27日以105年度台上字第172號裁定駁回確定（下稱前案確定判決），上訴人則於前案確定判決後，於105年2月25日以清農人字第10500005191、1050000519號函請被上訴人於105年3月1日回場復職（見原審卷第77至79頁），並給付上開期間被上訴人薪資，然於該函文中引用勞基法第11條第1項第5款（ 應係第11條第5款之誤繕）規定，預告於105年3月31日解僱被上訴人（下稱第二次解僱）。

查前案確定判決係於104年6月9日言詞辯論，上訴人之第二次解雇係發生於105年2月25日，乃前案確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受前案確定判決既判力之拘束。

又上訴人於前案確定判決所爰引之終止事由為「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，於本案上訴人則引勞基法第11條第5款 「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為由，終止兩造之勞動契約，上訴人於前案確定判決與本案終止勞動契約之終止事由，亦非相同，難認本案與前案確定判決為同一事件，從而，本案非受前案確定判決既判力所拘束。

㈡、上訴人以「101年事件」及「102年事件」，引用勞基法第11條第5款規定將被上訴人楊英吉、劉明嘉解僱， 為無理由，兩造間之僱傭關係仍屬存在。

１、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約， 固為勞基法第11條第5款所明定。

然勞工確不能勝任工作之規範本旨，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷。

又解僱與勞工不能勝任之具體事實，在程度上應具相當之對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準 (最高法院104年度台上字第1294號判決意旨參照)。

按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時， 雇主得預告勞工終止勞動契約。

揆其立法意旨，須勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」 (最高法院103年度台上字第1921號判決意旨參照)。

按勞基法第11條第5款規定， 勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，係指舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，且須雇主於使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則 (最高法院105年度台上字第599號判決意旨參見)。

按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之(最高法院86年度台上第688號判決意旨參照)。

按勞基法第11條第5款所謂「不能勝任工作」， 不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。

此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋 (最高法院86年度台上第82號判決意旨參照)。

２、被上訴人雖經前開刑事判決認定非公務員共同犯公務員登載不實罪，各判處有期徒刑6月，均緩刑3年，並應各向公庫支付5萬元。

然查成禾商行確實有送交貨物至清境農場， 因清境農場冰庫無法容納，始暫行置放於「成禾商行」倉庫，且成禾商行已將貨物全數交付完畢，上訴人業已給付全額貨款，上訴人並未因系爭採購程序受有財產上損害(見本院104年度重勞上字第2號判決不爭執事項(六))；

又上訴人劉明嘉、楊英吉等人於銷貨單上簽名或蓋章之行為，雖構成非公務員共同犯公務員登載不實罪，惟前開依序蓋章之行為，係經主管吳弘昌指示下所為，應僅係職務上之層轉行為，難認被上訴人 2人於客觀上之本職工作能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，被上訴人2人是否有勞基法第11條第5款所規定之「確不能勝任工作」乙情，猶有疑義。

３、再依上訴人遊憩區管理要點(含員工工作手冊)所附僱用人員工作規則第(七)項獎懲規定，獎勵分為大功、記功、嘉獎、書面獎勵；

懲罰分為書面警告、申誡、記過、大過、終止勞動契約(見前案103年度重勞訴字第1號卷第73頁反面)。

被上訴人2人雖受刑事判決認定有罪在案， 然依前開上訴人遊憩區僱用人員工作規則第(七)項獎懲規定，上訴人得對被上訴人施以書面警告、申誡、記過、大過以達成懲罰之目的，上訴人逕行終止勞動契約，已違反最後手段性。

次依上訴人遊憩區僱用人員工作規則第(六)項第(七)目規定，違反勞動契約或工作規則，情節重大者，得予以解職。

又被上訴人劉明嘉、楊英吉則分別擔任國民賓館西餐主廚、中餐代理主廚，工作內容包含向廠商訂購貨品及於貨品到達清境農場時為驗收。

而證人即於103年7月28日偵訊時尚擔任清境農場場長之王昭舉於偵訊時證稱：劉明嘉、楊英吉是約僱人員等語（見103年度偵字第1150號卷第78頁）， 顯見被上訴人劉明嘉、楊英吉並非清境農場編制內之人員，所負責之業務亦均僅係一般機械性、勞力性之工作，渠等於銷貨單上簽名或蓋章之行為，僅係經主管指示下所為之職務上層轉行為，從具體事實之態樣（即上級所決定）及受僱勞工（即被上訴人）之主觀認知（聽命行事）觀察，尚無從逕予認定被上訴人有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務， 上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造之勞動契約，於法仍有未合。

從而，被上訴人訴請確認兩造間之僱傭關係存在，即有理由。

㈢、被上訴人楊英吉、劉明嘉起訴請求給付薪資、勞退提撥金，為有理由。

１、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。

但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。

民法第487條定有明文。

又雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬(最高法院89年度台上字第1405號判決意旨參照)。

又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

民法第229條第1項、第233條第1項前段分別定有明文。

經查，上訴人終止勞動契約並不合法，已如前述， 應認其拒絕受領被上訴人2人提供勞務之受領勞務遲延，被上訴人無補服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求上訴人給付報酬。

而被上訴人楊英吉、劉明嘉於遭上訴人不合法解僱前之每月薪資分別為45,480元、66,540元，且薪資為每月5日給付，為兩造所不爭執， 且被上訴人於第二次解僱後並無其他投保勞工保險之紀錄，有勞保局被保險人投保資料查詢表附卷可查（見原審卷第383至395頁），此外，復查無被上訴人2人有於其他公司、企業上班之情事， 從而，被上訴人請求上訴人自105年4月1日起至其復職日之前1日止，按月於每月5日給付被上訴人楊英吉45,480元、 被上訴人劉明嘉66,540元，併請求上訴人自各月薪資應給付日翌日（即每月6日）起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息， 應屬有據。

２、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文；

又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。

前項特約，不得對抗善意第三人。

另抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。

前項意思表示，附有條件或期限者，無效，民法第334條、第335條亦分別定有明文。

再按抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題（最高法院18年上字第316號判例要旨參見）。

３、上訴人主張其已匯資遣費121,969元 至被上訴人楊英吉帳戶；

匯資遣費304,991元至被上訴人劉明嘉帳戶(見原審卷第222至223頁)，並主張抵銷，應予扣除一節， 被上訴人雖承認收受前開資金，然主張此乃上訴人積欠被上訴人之獎金，否認係資遣費等語。

然查上訴人遊憩區僱用人員工作規則第三條第(二)項第5目規定： 農場年度營運達法定預算盈餘目標時，得依輔導會會屬事業機構營運獎金支給要點規定核發一般盈餘及特別績效獎金 (見103年度重勞訴字第1號第59頁反面)， 故上訴人之員工得因上訴人達法定預算盈餘目標而獲得獎金。

惟依上訴人提出之資遣費核算表所示，係以104年10月至105年3月為計算基礎， 又上訴人係於105年2月25日向被上訴人發函終止僱傭契約，兩者時間甚為相近，且前開資金匯入被上訴人帳戶，亦為被上訴人2人所肯認， 堪認前開資金應屬資遣費。

被上訴人2人雖主張前開款項為績效獎金云云，然未見被上訴人舉證以實其說，則被上訴人此部分之抗辯顯非可採。

而本件兩造間之僱傭關係既仍存在，被上訴人受領上訴人給付之資遣費，即屬無法律上之原因而受有利益，致上訴人受有損害，上訴人自有請求被上訴人返還之不當得利債權，故上訴人主張得與其應支付予被上訴人之薪資債權抵銷，自屬有據，應予准許。

又依前開條文及判例意旨，不當得利債權應與被上訴人最先取得之薪資債權相抵銷，即不生此部分計算利息之問題，是被上訴人楊英吉部分，由第一次至第三次之薪資即自105年4月至6月之薪資扣除， 扣除後上訴人尚應給付楊英吉105年6月份之薪資為14,471元 (計算式：【45480×3】-121969＝14471)，其餘自105年7月1日起至復職前一日止，按月於每月5日給付45,480元；

被上訴人劉明嘉部分則應自105年4月至8月之薪資扣除， 扣除後上訴人尚應給付劉明嘉105年8月份之薪資為27,709元 (計算式：【66540×5】-304991＝27709)，其餘自105年9月1日起至復職前一日止，按月於每月5日給付66,540元。

４、按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬定，報請行政院核定，勞工退休金條例第6條第1項及第14條第1項、第2項規定參照。

又雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，同條例第31條第1項定有明文。

該勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有， 僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀(最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照)。

被上訴人2人受僱上訴人期間，上訴人應依勞工退休金條例規定，按月為被上訴人提繳退休金，如雇主提撥之金額有所短少，自導致勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致勞工於得請領退休金時受有損害， 故被上訴人2人請求上訴人將應提繳而未提繳足額之金額，匯入被上訴人2人個人勞工退休金專戶，自有理由。

被上訴人主張上訴人每月應為渠等提繳之金額分別為被上訴人楊英吉2,748元、被上訴人劉明嘉3,828元，上訴人對此金額不為爭執（見原審卷第437頁至438頁），從而，被上訴人請求上訴人自105年4月1日起至其復職日之前1日止按月為被上訴人楊英吉提繳2,748元、為被上訴人劉明嘉提繳3,828元至被上訴人2人在勞工保險局設立之勞工退休金專戶， 亦屬有據。

(四)綜上所述，上訴人以勞基法第11條第5款之規定為由， 終止與被上訴人間之勞動契約，為不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在。

從而，被上訴人請求「確認兩造間僱傭關係存在，並請求：(一)上訴人應給付被上訴人楊英吉14,471元及自105年6月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

另自105年7月起至楊英吉復職日之前一日止， 按月於每月5日給付楊英吉45,480元， 及自各期應給付日之翌日即每月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

(二)上訴人應給付被上訴人劉明嘉27,709元 及自105年8月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

另自105年9月起至劉明嘉復職日之前一日止， 按月於每月5日給付劉明嘉66,540元，及自各期應給付日之翌日即每月6日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。

(三)上訴人應自105年4月1日起至被上訴人等復職日之前一日止，按月對被上訴人楊英吉提繳2,748元、對被上訴人劉明嘉提繳3,828元，至被上訴人等在勞工保險局設立之勞工退休金專戶」範圍內，為有理由，均應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，並依兩造陳明，分別酌定相當供擔保金額，為准免假執行之宣告，並無不合。

上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

至於上開上訴人在本院主張抵銷應予准許即被上訴人請求不應准許部分，原審不及審酌，為上訴人敗訴判決，即有未洽。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，駁回被上訴人此部分在第一審之請求及假執行之聲請。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
民事第八庭 審判長 法 官 蔡秉宸
法 官 黃渙文
法 官 許旭聖
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 呂安茹

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日