臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,106,上,477,20180612,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第477號
上 訴 人
即被上訴人 郭奕涵即郭雪惠


訴訟代理人 林麗芬律師
被 上訴人
即 上訴人 采庭建設有限公司

法定代理人 林春雄
訴訟代理人 蔡坤旺律師
黃書妤律師

上列當事人間請求返還價金等事件，兩造對於民國106年6月27日臺灣臺中地方法院105年度訴字第1592號第一審判決，各自提起上訴，郭奕涵並為聲明之減縮，本院於107年5月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命采庭建設有限公司給付郭奕涵新臺幣貳拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，郭奕涵在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

郭奕涵之上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，均由郭奕涵負擔。

事實及理由甲、程序事項：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

查本件上訴人即被上訴人郭奕涵即郭雪惠（下簡稱郭奕涵）於原審起訴請求被上訴人即上訴人采庭建設有限公司（下稱采庭公司）應給付郭奕涵新臺幣（下同）280萬元本息（即請求返還已給付之2倍定金及簽約金共70萬元違約金、及3倍之懲罰性賠償金210萬元）。

原審以采庭公司沒收之違約金數額過高，應酌減為40萬元，認郭奕涵請求采庭公司應給付其20萬元本息為有理由，並駁回郭奕涵其餘之請求。

嗣郭奕涵就敗訴部分聲明不服，提起上訴，並減縮聲明主張采庭公司應再返還已給付之定金及簽約金40萬元，及依買賣契約第17條第1款請求采庭公司給付房地總價9%即55萬元之違約金、給付已付款項1倍之懲罰性賠償金60萬元（本院卷第88頁、91頁），求為：(二)采庭公司應再給付上訴人155萬元本息（見本院卷第4頁），核與前開規定尚無不合，應予准許。

乙、實體事項：

壹、郭奕涵主張：

一、伊於民國95年10月3日與采庭公司及其法定代理人林春雄簽訂房屋、土地買賣預定合約書（下稱系爭房屋、土地買賣契約，合稱系爭契約），購買采庭公司所興建「家麗堡」建案，編號A8棟之房地（下稱系爭房地），約定總價金610萬元，已交付定金10萬元及簽約金50萬元，餘款550萬元則約定以系爭房地向金融機構辦理抵押貸款支付。

惟伊於95年11月3日發現系爭房屋之熱水管並未依買賣契約之約定使用正字標記不鏽鋼管（下稱不鏽鋼管），經伊催告處理惟未獲回應，采庭公司違約在先，伊自得於95年12月1日、96年1月11日行使契約解除權。

采庭公司雖稱於96年6月25日通知伊已經依約更換為不鏽鋼管，但經伊再次至現場勘查仍發現並未改善，直至房屋完工已無法確認是否已更換材質，采庭公司不顧伊已為解除契約之意思表示，逕以伊未對保、交屋，於96年10月5日以存證信函表示依系爭契約第17條約定，沒收伊所繳定金及簽約金共60萬元，顯然違背一般經驗法則與誠信原則。

且采庭公司並未對於將熱水管更換為符合契約約定品質之不鏽鋼管之過程提出可資檢驗之證明，亦未請伊前往確認，伊自可行使同時履行抗辯權，拒絕給付價金或履行其他義務，采庭公司竟以存證信函單方解除契約，明顯可歸責。

爰依契約解除權及同使履行抗辯權，請求采庭公司返還定金及簽約款共計60萬元及法定遲延利息，及依系爭契約第17條第1款請求房地總價9%即55萬元之違約金；

又采庭公司以廣告不實方式銷售，於廣告單上標示「熱水管均使用正字標記不鏽鋼管」等語，致使伊信以為真進而締約，然采庭公司始終未依廣告內容施作，嗣後亦無提出已符合廣告內容之品質，致使伊受有無法使用安全不鏽鋼之熱水管及造成系爭房地價值減損之損害，另依消費者保護法（下稱消保法）第51條規定，請求賠償已給付款項1倍之懲罰性賠償金即60萬元等語。

二、內政部預售屋示範契約違約金額最高15%係指違約金之最高上限，采庭公司除隨即出售系爭房屋並有獲利320,000元外，並未舉證其因而所生之必要費用。

原審酌減違約金，於法並無不合。

貳、采庭公司抗辯：

一、郭奕涵謂係因系爭房屋未依約使用不鏽鋼熱水管而拒付價款，然伊嗣後已將熱水管改換為合約所記載之不鏽鋼管，且經多次通知、催告郭奕涵交屋遭拒，係可歸責於郭奕涵，伊始於96年10月5日發函告知依約沒收郭奕涵已繳交之定金及簽約金共60萬元，並無不法，且迄今已10年之久，此段期間郭奕涵均未異議，顯已接受，且逾民法第365條所定得行使瑕疵擔保請求權之期間，其解除及請求減價之權利亦已消滅。

其遲至今日始再爭執或請求酌減違約金，顯違反誠信原則，系爭契約約定因買方違約，得沒收房地總價款20％，伊沒收之金額僅約房地總價之9%，且未違反內政部所頒訂「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」中應記載事項第24條之規定，而內政部既以房地總價款15％作為計算違約金之上限，已審酌相關買賣雙方之主、客觀因素，故在此一範圍內，自無所謂有違約金過高之問題。

原判決未斟酌賣方銷售系爭房屋所耗勞力、時間、費用之成本，未附理由逕予酌減違約金，即有不法。

二、又本件無消費者保護法第51條之適用，郭奕涵未依消保法第51條規定起訴。

縱有消費者保護法之適用，亦已罹於2年時效。

且郭奕涵先前係向縣政府消費者保護中心申訴，並非向伊表示解除契約，故伊雖有收到消保中心申訴資料表，然否認已收到解約之意思表示。

三、再系爭土地買賣契約與系爭房屋買賣契約，性質上屬聯立契約，系爭契約具連帶不可分性應共同履行。

退而言，如認60萬元之定金及簽約金係由地主林春雄收取，然林春雄已將系爭契約之權利義務或債權讓與采庭公司，故60萬元之定金、簽約金係由采庭公司所收受。

參、原審判決為郭奕涵一部勝、敗之判決，即判命采庭公司應給付郭奕涵20萬元，及自105年8月26日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，駁回郭奕涵其餘之訴。

並就郭奕涵勝訴部分，為准、免假執行之宣告。

兩造均不服原判決，各就原審判決其不利部分，聲明不服，各自提起上訴。

郭奕涵上訴聲明:(一)原判決不利於郭奕涵之部分廢棄。

(二)上開廢棄部分，采庭公司應再給付郭奕涵155萬元，及自95年10月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

(三)願供擔保請准宣告假執行。

采庭公司上訴聲明：(一)原判決不利於采庭公司部分廢棄。

(二)上開廢棄部分，郭奕涵在於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

兩造均答辯聲明：駁回對造之上訴。

肆、得心證之理由

一、本件關於郭奕涵於前述時間，就系爭房、地與采庭公司及林春雄分別訂定系爭房屋、土地買賣契約（原審卷7至54頁），系爭房、地之買賣契約屬聯立契約；

而依系爭房屋買賣契約所約定，采庭公司應使用不鏽鋼熱水管，然興建時，郭奕涵質疑采庭公司未依約採用不鏽鋼熱水管，先於96年6月15日以存證信函通知林春雄拒絕辦理對保、交屋手續（同卷61頁）；

采庭公司及林春雄隨即於同年、月25日以存證信函回覆已依反應更換完成，請出面辦理對保、交屋，否則將以違反系爭契約第10條第4項、第13條事由，依同約第17條處理（同卷59、60頁）；

郭奕涵又於同年8月2日以律師函向采庭公司及林春雄表示，采庭公司仍未依約更換熱水管等，主張同時履行抗辯（同卷62至65頁）；

惟采庭公司及林春雄於同年10月5日再以存證信函告知郭奕涵已依系爭契約第17條沒收其所付訂金及簽約金共60萬元（同卷66頁）；

林春雄於上訴後，已將其本件收取上開款項之權利讓與采庭公司（本院卷187頁背面、189頁）等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。

二、郭奕涵以采庭公司未依約採用不鏽鋼熱水管，違約在先，伊已主張解約，並行使同時履行抗辯，采庭公司沒收所付之價金無據，且所沒收之違約金亦屬過高，除請求返還所沒收之價金外，並依系爭契約第17條約定及消保法第51條規定，分別請求其給付違約金與懲罰性賠償金云云。

采庭公司則以經郭奕涵反應後，已依約更換熱水管，除告知郭奕涵外，並通知其依約前來辦理對保、交屋，等待數月後仍未見配合，始知會已依約沒收所付價金等語置辯。

是本件兩造之所爭，在於采庭公司有無郭奕涵所指未依約採用不鏽熱水管之情形？采庭公司依系爭契約第17條沒收郭奕涵所付之價金60萬元，有無理由？所沒收之60萬元違約金，是否過高而應酌減？郭奕涵另依系爭契約第17條之約定及消保法第51條之規定，請求采庭公司給付違約金與懲罰性賠償金，有無理由？

三、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條規定甚明。

次按，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。

但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。

出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354條定有明文。

又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。

但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，固亦為同法第359條所明定。

惟按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，須當事人有所約定，或依通常交易觀念，認為應具備之價值、效用或品質不具備者，始得謂之（最高法院90年度台上字第1460號民事裁判參照）。

又買賣標的物是否具有兩造約定或依通常交易觀念所指之瑕疵，應由買受人就該項利己之事實，負舉證責任。

四、查郭奕涵主張采庭公司興建系爭房屋時，有未依約採用不鏽鋼熱水管之情形，采庭公司固未否認其原未依約採用不鏽鋼熱水管，但辯稱經郭奕涵反應後，已進行更換，並於96年6月25日寄發存證信函告知郭奕涵已改用不鏽鋼管等語。

郭奕涵雖稱:伊於收獲通知後，曾於96年7月17日至現場勘查確認，發現未有修改之施工痕跡，已於96年8月2日發律師函通知對造:「…雖『采庭』辯稱已依約改用不鏽鋼，惟經本人再至現場勘查確認並未改正」等語(原審卷62頁)。

然其所謂未見采庭公司更換改善，乃其單方面之主張，並無證據證明。

雖郭奕涵於原審又提出如附件所示之頂樓照片(原審卷55頁)，用以證明。

然經原審囑託臺中市大臺中建築師公會鑑定結果，該公會鑑定結論為：「…㈡由附件照片研判，拍照位置應是在屋頂部位，一般若無特別設計需求，熱水管是無須通達屋頂層。

故若水電設計圖無標示時，所附照片之管線是可以不包含於應使用不鏽鋼管之範圍內。」

(見原審卷146頁），可見該照片所拍攝之位置既為頂樓，自無法證明采庭公司未將系爭房屋其他樓層之熱水管，更換為不鏽鋼管。

至頂樓之管線，除兩造有特別約定外，依前開鑑定報告意見並無使用不鏽鋼管線之必要。

參諸系爭契約亦無特別約定熱水管須通至屋頂層，故郭奕涵所提出之照片縱確係系爭房屋之頂樓管線，亦不足推認被上訴人其他樓層未為更換及有何違反系爭契約之約定。

復按，采庭公司就頂樓以外各樓層之熱水管，倘確未為更換，則郭奕涵於采庭公司通知交屋時，亦可要求采庭公司提出相關之採購與施工憑證以為證明，自不能僅憑個人肉眼所視之牆面外觀是否有修改之痕跡，作為其判斷之依據。

郭奕涵徒以其個人單方面之觀察及自行拍攝之頂樓照片，用來證明采庭公司未依契約更換不鏽鋼管，其舉證尚有不足，自不得主張同時履行抗辯拒絕交屋及給付價金。

郭奕涵雖又稱:其與采庭公司有特約，並提出變更設計圖為證(本院卷第22頁)，然該圖已為采庭公司所爭執，且本院就此通知證人即系爭房屋其後之買主林佳瑩為證，其所證之系爭房屋2樓至4樓之格局、衛浴套數，與郭奕涵所稱與采庭公司有約定變更設計之格局，亦非相同(本院卷163背面至164頁)，其主張有變更設計亦難謂有據。

是郭奕涵就其主張采庭公司有前述違約情事，顯無法證明；

而采庭公司先於96年6月25日以存證信函通知郭奕涵已依約更換不鏽鋼熱水管，並請依約前來辦理對保、交屋手續，否則將以違反系爭契約第10條第4項房屋產權登記期限（註：應為第10條三⑷）、第13條貸款約定之情事，依同約第17條違約之處罰約定處理，惟郭奕涵僅於同年8月2日以律師函回覆主張行使同時履行抗辯外，並未見其有何出面處理之情形，是采庭公司後於同年10月5日再以存證信函告知郭奕涵：因未見其履行前函通知履行事項，故已依系爭契約第17條約定沒收其已付價金共60萬元，實質上業已解除契約等情，即難謂無憑。

郭奕涵於受告知後，並未見其有何立即回應，直至105年5月17日始提起本件爭執采庭公司沒收無據，除請求返還已沒收之60萬元外，另依系爭契約第17條約定及消保法第51條，分別請求采庭公司給付違約金與賠償，均難謂有理。

五、再按『民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」

故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。

此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減』、『至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。

且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額』，此為最高法院所著79年台上字第1612號、第1915號判例意旨所揭示。

本件原審依前揭規定，職權核減采庭公司所沒收之違約金，采庭公司就此上訴主張所沒收之違約金並無過高，郭奕涵於本院則以采庭公司未受有損害，主張所沒收之違約金過高云云。

查本件采庭公司依約所沒收之違約金合為60萬元，約占系爭契約總價金610萬元之9.84%（尾數4捨5入），與兩造系爭契約第17條違約之處罰第2款所約定：「買方違反第5條第2款、第10條第4項及第13條之規定者，賣方得沒收依房地總價百分之20計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則已繳價款為限，賣方得解除本契約，買方不得請求減免歸還」（原審卷36頁），未及系爭契約所約定得沒收違約金比率之上限20%之一半，並合於系爭土地買賣預定合約書第5條有關買方違約沒收已付買賣價金之約定，也與內政部所公告預售屋買賣定型化契約第24條所定違約金以房地總價15%為上限，尚有空間；

而采庭公司因郭奕涵拒未配合辦理對保、交屋手續，致須重新銷售系爭房屋，主張其為此受有利息與管銷上之損失，衡情，難稱無據；

郭奕涵上訴後雖以采庭公司其後隨即將系爭房屋高價轉賣他人，並未受有損害，主張采庭公司所沒收之違約金過高云云，然其就此要以系爭房屋之登記謄本（本院卷154頁）所載為證，惟按兩造系爭房屋及土地買賣契約第17條第2款、第5條關於違約金之沒收，既有特別約定，基於契約自由原則，對兩造即均有拘束力，且采庭公司雖於96年10月5日函知郭奕涵已依約沒收所付價金60萬元，並於同年12月26日即將系爭房屋轉售他人，然其間仍有2個月餘之銷售期，不能謂毫無損害，至轉售確切之金額為何，因未有其他證據可知，尚不能以謄本所載之最高限額抵權數額自行推斷，是郭奕涵並未能舉證證明采庭公司所沒收之違約金數額有何過高之情形。

而采庭公司主張所沒收違約金之數額並無過高，依前揭最高法院判例之意旨，於斟酌本件違約之情況、采庭公司所受損害及兩造之約定等情，難認有偏高之虞，則采庭上訴之主張，尚非無憑。

六、綜上所述，郭奕涵上訴主張采庭公司依上開事由沒收其所付價金60萬元之違約金無據、請求采庭公司另給付違約金及懲罰性賠償金或認采庭公司沒收之違約金過高應再酌減等等，均屬無憑；

原判決就此判決其敗訴，並駁回其假執行之聲請，於法核無不合，應駁回其上訴。

而采庭公司上訴指摘原審自行依職權酌減所沒收違約金之數額無據，則屬有理，自應由本院將原判決此部分所命采庭公司應給付郭奕涵部分暨該部分假執行、免假執行之宣告及訴訟費用分擔之裁判廢棄，並駁回郭奕涵此部分之請求。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，郭亦涵之上訴為無理由，采庭公司之上訴則為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭
法 官 葛永輝
以上正本係照原本作成。
郭奕涵得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 林振甫

中 華 民 國 107 年 6 月 12 日