臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,106,上易,327,20180530,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第327號
上 訴 人 陳進育

訴訟代理人 陳益軒律師
複 代 理人 顏嘉盈律師
被 上 訴人 漢口明樓管理委員會

法定代理人 胡宗文
訴訟代理人 蘇勝嘉律師
複 代 理人 張瀚升律師

上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年6月7日臺灣臺中地方法院105年度中訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於107年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾叁萬元，及自民國一０五年四月二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

確認被上訴人持有上訴人簽發如附表所示之本票於民國一０七年四月二十五日以前之票據權利不存在。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十八，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊於民國104年10月3日以獨資設立之富山工程行，向被上訴人承攬坐落台中市○區○○○街00號8層樓公寓建築之社區大樓（下稱系爭社區大樓）外牆壁磚整修工程（下稱系爭工程），工程內容為系爭社區大樓之外牆壁磚修補，雙方因而簽訂合約書（下稱系爭承攬契約），約定總工程款新台幣（下同）38萬元（含稅）。

系爭工程並不包括填縫工程，伊約於104年10月19日完工，經當時之社區總幹事吳威霆（原名吳世皇，下稱吳威霆）驗收完成，並於104年10月25日出具請款單、保固單及簽發如附表所示、面額38萬元之本票（下稱系爭本票）予被上訴人，以為系爭工程保固之用。

然伊迄今僅自吳威霆領取工程款10萬元，被上訴人仍有28萬元工程款尚未給付。

否認系爭工程存有壁磚脫落之瑕疵，伊亦從未接獲被上訴人通知有壁磚脫落而應修補之情，故系爭工程並未發生應修繕之保固責任，系爭本票之原因關係債權並未發生而不存在。

為此，依系爭承攬契約，請求判決被上訴人應給付工程款28萬元，並請求確認系爭本票債權請求權不存在等語（原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴。

）於本院上訴聲明：1.原判決廢棄；

2.被上訴人應給付上訴人28萬元及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

3.確認被上訴人持有上訴人簽發之系爭本票票據權利不存在。

4.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：兩造約定系爭工程包含填縫作業，因上訴人事後僅就系爭社區大樓1、2樓之外牆填縫，未完成後續填縫工程，經多次通知上訴人進行施作修繕，置之不理，故兩造口頭合意酌減工程款為25萬元（含稅），伊已於105年1月20日付清25萬元工程款。

上訴人係由吳威霆所介紹之廠商，有關系爭工程相關事宜亦係由吳威霆居中聯繫，故系爭工程款之交付係由吳威霆至伊銀行帳戶提領25萬元現金，再交付予上訴人，僅因上訴人事前同意借貸15萬元予吳威霆，故吳威霆僅交付其中10萬元予上訴人，上訴人亦於105年1月20日補開25萬元之發票。

上訴人稱其僅收到工程前款10萬元，並訴請伊給付尾款28萬元云云，不足採信。

依兩造所簽訂之系爭承攬契約內容解釋，上訴人施作之工程，除須將已脫落之磁磚填補外，更應檢查其餘磁磚是否具有鬆動，如存有鬆動之部分則亦需補強，方符契約目的。

然上訴人施作之外牆壁磚竟接連發生壁磚脫落情形，甚至因此砸傷系爭社區大樓1樓路邊停放之車輛，伊並於104年11月9日支付該車損和解費用14,000元，足見上訴人所施作之系爭工程確有瑕疵存在。

伊確實曾多次告知上訴人系爭工程存有瑕疵，然上訴人卻置之不理，致伊必須另行僱工修繕，故伊始持系爭本票向原法院聲請對上訴人裁定強制執行等語置辯。

於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、得心證之理由

（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。

又確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1、2項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316號判例參照）。

本件上訴人主張：被上訴人持有系爭本票，對伊之票據債權不存在一節，為被上訴人所否認。

且被上訴人已經執該本票聲請原法院於105年2月1日以105年度司票字第680號裁定准予強制執行在案，此有系爭本票暨上開裁定在卷可憑（見原審卷第11、12、85頁），並經調卷查核屬實。

是兩造就系爭本票之票據債權是否存在，顯有爭執，且該票據債權之存否，攸關上訴人應否負票據責任，則上訴人在私法上之地位因被上訴人主張而有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去，堪認上訴人提起本件確認本票票據權利不存在之訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

（二）查兩造於104年10月3日簽訂系爭承攬契約，由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，約定總工程款38萬元，上訴人已於104年10月底之前將系爭社區大樓1樓至8樓外牆壁磚有脫落部分重新貼上紅色壁磚，復於104年10月25日交付請款單、保固單及系爭本票予被上訴人之事實，有兩造提出之系爭承攬契約，被上訴人提出之請款單、保固單及系爭本票為證（見原審卷第21、82至85頁），復為被上訴人所不爭執，堪信此部分為真實。

茲上訴人主張：系爭工程工作項目僅針對系爭社區大樓外牆壁磚剝落處予以修繕，不包括壁磚間之填縫，伊已於104年10月19日左右完工，經當時之總幹事吳威霆驗收完成，被上訴人尚積欠尾款28萬元，且伊至今尚未接獲被上訴人通知有需要保固之情況，被上訴人無權以尚未發生之保固債權債務擔保之系爭本票向伊行使票據上之權利等語。

被上訴人則以前揭情詞置辯。

兩造主要爭執在於：系爭工程之工作內容是否包括修補部分之填縫工程或全面填縫工程？兩造有無合意系爭工程因未完成填縫視為完工並酌減工程款為25萬元？被上訴人抗辯已給付上訴人工程款25萬元，有無理由？上訴人就系爭工程是否應負瑕疵擔保責任？系爭本票所擔保之債權是否存在？

（三）系爭工程之工作內容是否包括修補部分之填縫工程或全面填縫工程？1.查系爭社區大樓外牆貼有紅色壁磚，其壁磚與壁磚之間依其原有之貼合工法，並未填縫，此為兩造所不爭執，並有兩造提出之系爭社區大樓外牆照片在卷可憑（見本院卷第121至124、132至137頁）。

上訴人向被上訴人承攬系爭工程，於系爭承攬契約就工作項目約定：①壁磚全面修補。

②修補部分週邊如有鬆動部分全面修補。

③本工程全面以南星益膠泥、特殊黏著劑混合鋪設。

④本工程含吊車高空作業等語（見原審卷第21、82頁）。

參酌是類工作之性質及兩造不爭執上訴人工作之內容包括系爭社區大樓外牆原有壁磚已脫落部分需貼上新壁磚，就未脫落但已有鬆動部分之壁磚則需加以黏著固定之情，系爭承攬契約所謂①壁磚全面修補、②修補部分週邊如有鬆動部分全面修補，應指上訴人需就系爭社區大樓1至8樓外牆原有壁磚為全面檢查，就已脫落之壁磚部分貼上新壁磚，就未脫落但已有鬆動部分之壁磚則需以南星益膠泥、特殊黏著劑混合鋪設加以重新黏著、固定。

準此，依系爭社區大樓外牆壁磚未填縫之原有狀態，契約復無特別約定，尚無法由系爭承攬契約之前揭約定，認上訴人承攬系爭工程之工作內容包括系爭社區大樓外牆修補部分之填縫工程或全面填縫工程。

2.系爭社區大樓於103年10月29日召開103年度第二次區分所有權人會議（當時主任委員為訴外人廖麗卿），其中討論事項第一案：「案由：外牆磁磚剝落修繕案。

說明：本社區外牆多處磁磚剝落，臺中市政府亦於103年4月23日府授都住字第103006543號函要求依公寓大廈管理條例第10條、第23條、第36條等相關條文規定辦理；

外牆磁磚剝落修繕，各廠商報價如後：『漢威營造公司』＄405,450元、『春賜油漆工程』報價＄300,000元；

區分所有權人推薦熟識廠商：24號5樓之6唐政駿先生現場提出『築欣營建工程有限公司』報價單，報價＄395,400元，提會研討。

決議：經研討，決議如下：外牆磁磚剝落修繕工程，交下屆管理委員會執行。

同意由24號5樓之6唐政駿先生推薦熟識廠商『築欣營建工程有限公司』以新台幣＄350,000元左右，惟不得逾原報價＄395,400元(含稅)施作。」

等語，有被上訴人該次會議之會議記錄在卷可憑（見本院卷第56頁）。

依其決議，系爭社區大樓住戶僅針對系爭社區大樓外牆磁磚剝落處決定予以修繕，並未包括系爭社區大樓整個外牆壁磚之填縫工程在內。

而被上訴人前法定代理人（即前主任委員）唐政駿曾對吳威霆提起刑事背信告訴，由臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第11444號偵查（下稱刑案背信），唐政駿及當時之財務委員莊于萱先後於刑案背信105年3月9日、105年5月22日警詢時均一致陳稱：因為社區大樓外牆磁磚掉落，總幹事吳威霆找富山工程行來補強修護，漢口明樓管理委員會有與富山工程行簽立施工契約，施工範圍1樓至9樓靠馬路兩面外牆磁磚全面修補等語，有刑案背信警詢筆錄附卷可證（見本院卷第50至55頁），亦未提及系爭工程包括壁磚間之填縫。

3.吳威霆於刑案背信偵查中雖陳稱：當初富山公司說會填縫，但實際施作時只有部分填縫，所以催促富山公司很多次，亦曾經約主委、富山公司做工程協調及砸車的賠償協調，結果富山公司、唐政駿都沒有到；

漢口明樓是由陳進育調查、整修全部外牆，看哪些磁磚要重鋪，沒有掉下來的磁磚要去敲去測試會不會掉下來，當時口頭上有談到要填縫，雖然契約沒有寫，但工程習慣這是本來就會這樣做的；

伊有跟陳進育說把大樓磁磚修繕好，陳進育還誇口說掉一塊他要負責，後來陳進育說如果整棟填縫要6、70萬，陳進育就僅針對他施作的部分填縫等語（見原審卷第167頁，臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第11444號卷第9、27頁反面），經調卷查核屬實，固陳述當時口頭上有談到要填縫，上訴人有說針對其施作之部分填縫。

惟證人吳威霆嗣於本院審理時證稱：契約沒有特別寫明一定要填縫，依照他們工程的習慣，必須填縫就填縫，不需要填縫就不會填縫，社區主委說工程要填縫，陳進育說原本建築本來就沒有填縫，所以就變成雙方認知有出入，各說各話；

陳進育有跟伊說他完工了，伊有請社區的主委、監委、財委去驗收，主委才說社區住戶反應為何磁磚沒有填縫，陳進育說社區本來就沒有填縫，所以不需要填縫，就變成雙方各說各話；

後來主委要求陳進育至少要將1、2樓的磁磚填縫，才要給他工程款38萬元，後來社區又改說陳進育要把全部的磁磚填縫，才要把工程款給他等語（見本院卷第63頁反面至68頁反面），證述兩造簽訂之系爭承攬契約未約定需填縫，係被上訴人嗣後要求上訴人填縫。

則其前揭於刑案背信偵查中之陳述與嗣後於本院審理時之證述不符，其前揭於偵查中關於此部分之陳述是否屬實，自非無疑。

查上訴人於刑案背信偵查中已陳稱：掉下來的磁磚以及該磁磚週邊已經鬆動的磁磚伊會處理，伊處理的方式就是重貼，但沒有填縫，因為伊不能填縫，大樓外觀設計就是沒有填縫的，填了會影響外觀，伊沒有特別跟他們提到沒有包含填縫等語（見上開偵查卷第27頁反面），上訴人於本院審理時亦否認就其施作的部分原本有填縫之約定。

而系爭社區大樓外牆之壁磚現狀係僅1樓外牆全部及2樓外牆部分由上訴人事後依被上訴人之要求而填縫，其餘部分均未填縫，此為兩造所不爭執，並有兩造提出之系爭社區大樓外牆照片在卷可憑（見本院卷第121至126、132至137頁），堪認上訴人此部分主張與事實相符。

是吳威霆前揭於偵查中陳述兩造口頭有談到要填縫，工程習慣要填縫，上訴人有針對其施作之部分填縫，與事實不符。

參以被上訴人陳稱：因伊社區大樓外牆紅色壁磚有多處脫落情形，兩造於104年10月3日簽訂系爭承攬契約，約定由上訴人以吊車高空作業方式，就紅色壁磚有脫落或鬆動部分全面修補，亦即將脫落部分重新貼妥紅色壁磚，並將修補部分週邊鬆動之部分予以填縫固定，保固5年，故系爭工程僅係就部分壁磚脫落或鬆動情形予以修補，始約定工程款為38萬元，系爭工程確實包括部分鬆動處之填縫工程等語（見原審卷第107、108頁），核係陳明上訴人之工作內容，包括將週邊鬆動之壁磚予以填縫固定，並不包括全面填縫。

惟嗣於本院審理時則改稱：本件工程應該包括全面填縫等語（見本院卷第38頁），前後所述已不相符。

再參以被上訴人自承：上訴人於104年10月底已將社區大樓1樓至8樓之外牆重新貼上紅色壁磚，嗣於進行1、2樓填縫工作時，因未經申請將施工用吊車停放於社區大樓前而遭主管機關裁罰，遂停止前來施作等語，核與證人吳威霆於本院審理時之前揭：社區主委要求陳進育至少要將1、2樓的磁磚填縫，後來又改說把全部的磁磚填縫等證述相符。

足見被上訴人嗣後並非要求上訴人就其修補部分應填縫，而係要求上訴人就系爭社區大樓1至8樓外牆壁磚不論是否為上訴人重新修補部分均需全面填縫，此觀上訴人就1樓外牆部分已全面填縫，就2樓外牆已部分填縫，均非僅就其修補之部分填縫自明。

況被上訴人亦自承有填縫之牆壁與未填縫之牆壁看起來不一樣（見本院卷第114頁），若上訴人之工作內容需以填縫之工法將週邊鬆動之壁磚予以固定，其餘未修補更新之壁磚仍依其原有之工法未填縫，將影響其外觀，益徵依系爭承攬契約之約定，上訴人之工作項目僅需就系爭社區大樓1至8樓外牆原有壁磚為全面檢查，就已脫落之壁磚部分貼上新壁磚，就未脫落但已有鬆動部分之壁磚則需以南星益膠泥、特殊黏著劑混合鋪設加以重新黏著、固定，並不包括需以填縫之工法固定甚明。

是綜合以上各情，應認上訴人承攬系爭工程之工作內容，不僅不包括需就系爭社區大樓整棟外牆予以全面填縫，就脫落更新或鬆動重新固定部分亦不需以填縫之工法修補。

被上訴人抗辯：兩造簽訂系爭承攬契約時，即約定系爭工程包括填縫工程在內，且不論依照工法或本件的施工項目，填縫都是必要，才能使修復後的磁磚以及其他的磁磚，穩固貼牢云云，尚非可採。

（四）兩造有無合意系爭工程因未完成填縫視為完工，並酌減工程款為25萬元？被上訴人抗辯已給付上訴人工程款25萬元，有無理由？1.兩造於系爭承攬契約就工程款約定為38萬元（見原審卷第21、82頁），此為兩造所不爭執。

被上訴人當時主委唐政駿於刑案背信警詢時稱：總工程款38萬元，尾款13萬元沒有支付等語。

財務委員莊于萱於刑案背信警詢時亦陳稱：總工程款38萬元，伊有於104年11月2日25萬元之取款憑條上蓋章，交給吳威霆等語，且其等均未提及有所謂因上訴人未完成填縫視為完工，並酌減工程款為25萬元之事（詳見本院卷第50至55頁）。

參以被上訴人於105年2月3日猶以存證信函表明上訴人承攬之系爭工程至該日尚未完成施作，要求上訴人於105年3月30日前完成外牆全面修補之工程，否則追討定金25萬元等語（詳如後述），被上訴人既稱其已付之25萬元為定金，足見並無被上訴人所辯之因上訴人未完成填縫，兩造於105年1月間口頭合意系爭工程視為完工，並酌減工程款為25萬元之情事，否則不致有上述尚有13萬元尾款未付、上訴人尚未完成施作之事。

而系爭工程之工作內容，不僅不包括需就系爭社區大樓整棟外牆壁磚予以全面填縫，就脫落更新或鬆動重新固定部分亦不需以填縫之工法修補，已如前述，衡情當無所謂因上訴人未完成後續填縫工程，乃與被上訴人合意視為完工並酌減工程款之事。

另參以上訴人係於104年10月25日開立請款單、保固單及系爭本票交付被上訴人，此經被上訴人陳明在卷，並有其所提出之請款單、保固單及系爭本票在卷可憑（見原審卷第83至86頁）。

上開請款單、保固單及本票所記載之金額均亦為38萬元，若嗣後兩造有合意視為完工並酌減工程款之事，衡情當更換請款單、保固單及本票之金額，益徵並無所謂因上訴人未完成填縫，兩造口頭合意系爭工程視為完工，並酌減工程款為25萬元之事。

至上訴人於105年1月20日開立之統一發票金額雖為25萬元（含稅，見原審卷第86頁），然被上訴人自承：伊於104年11月2日委由吳威霆支付工程款25萬元予上訴人等語，並提出其名下之郵局帳戶存摺明細及104年11月30日製作之現金傳票為證（見原審卷第160、168至170頁）。

依該帳戶存摺明細，被上訴人確於104年11月2日提領25萬元，且該現金支出傳票之下亦記載：事後向富山要求才開立發票，104年11月2日支付現金，105年1月20日開立發票等語（見原審卷第170頁）。

則該發票係被上訴人於付款後要求上訴人補開，不能憑以證明有前揭合意酌減工程款之事。

綜合上情，上訴人施作系爭工程完工日期應在104年10月25日之前，並於完工後之104年10月25日開立請款單、保固單及系爭本票交付被上訴人，向被上訴人請款，被上訴人僅於104年11月2日給付25萬元（被上訴人已給付25萬元工程款部分詳如後述），嗣並於105年1月間要求上訴人開立25萬元之統一發票，惟仍積欠尾款13萬元，應堪認定。

被上訴人抗辯：因上訴人事後僅就1、2樓之外牆填縫，未完成後續填縫工程，經多次通知並寄發存證信函請求上訴人完成後續填縫工程，上訴人對此亦未予以理會，故兩造口頭合意系爭工程視為完工並酌減工程款為25萬元（含稅），伊已付清工程款云云，與事實不符，並非可採。

2.上訴人主張被上訴人僅給付10萬元工程款，尚積欠工程款28萬元。

被上訴人則抗辯業已給付工程款25萬元予上訴人。

查被上訴人確於104年11月2日自其郵局帳戶提領25萬元，委由吳威霆交付予上訴人以給付系爭工程款，除有被上訴人提出之郵局帳戶存摺明細及104年11月30日製作之現金傳票為證（見原審卷第160、168至170頁）外，證人吳威霆於本院審理時亦證稱：伊當時擔任被上訴人社區總幹事，系爭工程承攬締約、請款相關問題跟伊聯絡，伊再跟主委、監委、財委報告，本件工程款請款後有交付10萬元給陳進育，另外15萬元是伊向陳進育借的，借款時間忘記了，有次在吃薑母鴨時候，伊跟陳進育說伊缺錢，應酬比較多，請他工程款下來後，是否可以借給伊15萬元，陳進育剛開始有點猶豫，後來吃薑母鴨、喝酒後，才答應，伊當時擔任和興保全公司的經理，陳進育想說伊是公司的經理，因為很多社區需要工程修繕，所以伊與陳進育常常約在外面吃飯，伊介紹其他總幹事、公司的副總、董事長特助給陳進育認識，其他總幹事不曉得介紹他多少工程，其他總幹事有請他施作工程，伊向陳進育借錢未簽立借據、未約定利息，也沒有提供擔保，他說他太太管他嚴格，所以要盡快還錢，因為伊跟陳進育借款15萬元，伊給他10萬元，所以伊認為社區已經給他25萬元的工程款等語（詳見本院卷第63頁反面至68頁反面），證述被上訴人已給付上訴人25萬元工程款，上訴人同意將其中之15萬元借貸予吳威霆，故吳威霆僅交付10萬元予上訴人。

核與證人郭銘吉於刑案背信偵查中證稱：伊在和興公司工作4、5年了，於104年9月間開始擔任社區經理，伊負責的社區修繕也曾委託陳進育，有次伊、伊太太與吳威霆、陳進育等人一起聊天吃飯，吳威霆有提到工程款是25萬元，要跟陳進育借15萬元，吳威霆說上次那條工程款是否方便借他15萬元，他會分期付款，陳進育一開始說有困難，但之後因為大家都認識，講來講去，陳進育就說好，伊有聽到借錢的事，也有聽到陳進育問吳威霆要怎麼還，如何分期還的事，大家邊喝邊聊，喝到最後，陳進育跟吳威霆說今年底全部還完就好，讓陳進育對老婆有交代等語（見原審卷第165至167頁）相符。

參以上訴人於105年1月20日係簽發25萬元之統一發票（見原審卷第86頁）交付被上訴人，若上訴人未同意出借15萬元予吳威霆，則其僅受領被上訴人給付10萬元工程款，理應開立10萬元之發票，衡情不應開立25萬元之發票。

又金錢消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定，亦不以約定利息及返還期限為必要（民法第474條、第478條參照），不能以上訴人借款15萬元予吳威霆未簽立借據、約定利息，並約明清償期，推認上開證人所述不實。

再吳威霆當時係擔任被上訴人社區之總幹事，上訴人承攬系爭工程係透過吳威霆推薦，並由吳威霆負責系爭工程之訂約、領款、驗收等事宜，上訴人承攬系爭工程後常與吳威霆等人一起用餐喝酒，吳威霆並幫上訴人介紹其餘社區之總幹事等人予上訴人認識，以利上訴人承攬其他社區之修繕工程，此經吳威霆於本院審理時證述在卷，並為上訴人所不爭執。

在此情況之下，上訴人同意借款15萬元予吳威霆，並未悖於常情。

另被上訴人抗辯其104年11月2日委由吳威霆支付工程款25萬元予上訴人，已如前述，上訴人亦自承已受領並發生清償效力之10萬元工程款係由吳威霆轉交（見本院卷第8頁），則吳威霆當時自係有權代被上訴人處理系爭工程款事務之人。

被上訴人將應給付予上訴人之工程款25萬元交由吳威霆轉交予上訴人，吳威霆轉交10萬元予上訴人，就另應轉交之15萬元由上訴人與吳威霆合意成立消費借貸，吳威霆因而未交付其向上訴人借用之15萬元，此15萬元於上訴人與吳威霆達成消費信貸之合意時，應認除發生上訴人交付15萬元借款予吳威霆之效力外，並發生上訴人受領被上訴人給付15萬元工程款之效力（民法第761條第1項規定參照）。

上訴人主張：吳威霆非系爭承攬契約當事人，就系爭工程款無受領權，被上訴人交付予吳威霆之15萬元，未經吳威霆轉交予伊，對伊不生清償之效力云云，並非可採。

被上訴人抗辯其已給付上訴人工程款25萬元，應可採信。

而系爭工程之工程款為38萬元，業如前述，扣除被上訴人已給付之25萬元後，上訴人得請求被上訴人給付之工程數額為13萬元。

逾此數額之請求，難認有據。

（五）上訴人就系爭工程是否應負瑕疵擔保責任？系爭本票所擔保之債權是否存在？1.承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉；

倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決參照）。

工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。

工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；

又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決意旨參照）。

查被上訴人陳稱：約於104年10月底上訴人已將系爭社區大樓1樓至8樓之外牆重新貼上紅色壁磚，並進行1、2樓之填縫工作等語（見原審卷第78、79頁）。

而系爭工程之工作內容，並不包括填縫，業如前述。

上訴人之所以進行系爭社區大樓1、2樓外牆壁磚全面填縫，係因當時社區主委要求上訴人至少要將1、2樓的磁磚填縫，始願給付工程款所致，業經證人吳威霆證述如前。

參以上訴人係於104年10月25日開立請款單、保固單及系爭本票交付被上訴人向被上訴人請款，被上訴人則於104年11月2日委由吳威霆支付工程款25萬元予上訴人，亦如前述，堪認上訴人施作系爭工程，至遲應於104年10月25日時已完工。

被上訴人嗣亦陳稱：上訴人是工作有完成，但有瑕疵，其瑕疵為未詳細填縫，且外牆壁磚脫落持續發生等語（見本院卷第113頁正反面），已自認上訴人業已完成工作。

又上訴人承攬系爭工程，其工作內容不包括就壁磚脫落更新或鬆動重新固定之填縫，或全面填縫，業如前述，自難以上訴人未填縫為由，認其未完成工作。

至上訴人修補之壁磚有無脫落，則屬於其是否應負瑕疵擔保責任之問題，亦難據此認其未完工。

上訴人主張其已完成系爭工程之施作，應可採信。

2.被上訴人抗辯：系爭社區大樓外牆接連發生壁磚脫落之情形，上訴人施作之系爭工程存有瑕疵，甚至因而砸傷社區大樓1樓路邊停放之車輛，經伊緊急通知上訴人前來維修，上訴人避不見面，致伊須另行僱工修繕，伊始持系爭本票向原法院聲請對上訴人裁定強制執行等語，固據提出社區大樓外觀照片、磁磚脫落照片、杰威企業有限公司報價單、存證信函暨掛號郵件收件回執、104年11月份收支明細等件為證（見原審卷第81、87至89，本院卷第72、90、100、109、110、132至137頁）。

惟上訴人否認其施作之壁磚有掉落致砸毀他人車輛之情事，亦否認被上訴人曾催告其修補。

被上訴人提出之前揭照片並未顯示拍攝時間，且至多僅能證明系爭社區大樓外牆有發生壁磚掉落之情形，尚無法證明係上訴人修補之壁磚（包括更新或重新固定）施作有瑕疵因而發生掉落之瑕疵。

又上訴人依系爭承攬契約固有為系爭社區大樓外牆壁磚全面修補之義務，然就其修補時未脫落、未鬆動部分之壁磚，並不負有更新修補之義務，衡情上訴人當不負有保證該部分壁磚嗣後亦不發生掉落情事之責任，否則以其承攬系爭工程之報酬僅38萬元，卻需負擔系爭社區大樓外牆全部壁磚自系爭工程完工後5年內，均不發生壁磚掉落之事，自有過苛。

況承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；

又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀民法第493條、第494條、第495條之規定自明。

被上訴人抗辯其就壁磚掉落之瑕疵曾多次要求上訴人處理，上訴人置之不理，惟上訴人否認之，被上訴人就此應舉證證明。

被上訴人提出之其於105年2月3日寄發予上訴人之存證信函內容載：貴公司於104年10月1日承攬敝社區之外牆壁磚整修工程至105年2月3日，尚未完成施作，請貴公司於105年3月30日前完成外牆全面修補之工程，並通知管理委員、監察委員辦理驗收，逾期未完成，將視同未履行合約，我方將追討預付之工程定金25萬元整等語（見本院卷第72頁）。

核其內容係以上訴人未完成系爭工程之施作為由，催告上訴人應於105年3月30日前完成，並無隻字片語提及上訴人修補之壁磚有掉落之瑕疵，要求上訴人於期限內修補，自難認被上訴人已定相當期限請求上訴人修補瑕疵。

是上訴人施作之工程縱有瑕疵，被上訴人既未依法催告上訴人修補而上訴人不為修補，自不得令上訴人負承攬人之瑕疵擔保責任（最高法院86年度台上字第556號裁判要旨參照）。

換言之，於本件言詞辯論終結前，被上訴人不得以上訴人就系爭工程應負瑕疵擔保責任為由，請求上訴人償還其自行或另僱工修補之費用，或請求減少報酬或損害賠償等，並據以行使系爭本票之票據權利，亦不得據此拒絕給付尾款。

3.按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。

但執票人取得票據出於惡意者，不在此限，票據法第13條定有明文。

依此規定，票據債務人祇不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許（最高法院46年台上字第1835號判例參照）。

本件上訴人簽發系爭本票交付被上訴人之原因，係為系爭工程保固之用，此為兩造所不爭執，系爭本票正面亦有「工程保固用」之記載（見原審卷第85頁），足見上訴人簽發交付系爭本票之法律上目的，係作為系爭工程之保固，兩造就系爭本票之授受為直接前後手，應堪認定，上訴人自得以其自己與執票人即被上訴人間所存抗辯事由對抗被上訴人。

上訴人於本件言詞辯論終結即107年4月25日之前，就系爭工程尚無需負瑕疵擔保責任之情形發生，被上訴人不得請求上訴人償還其自行或另僱工修補之費用，或請求減少報酬或損害賠償等，業如前述。

系爭本票係屬系爭工程之保固本票，上訴人於107年4月25日前既不負瑕疵擔保責任，被上訴人於該日之前自不得以上訴人就系爭工程負瑕疵擔保責任為由，據以行使系爭本票之票據權利。

被上訴人已持系爭本票聲請原法院以105年度司票字第680號裁定准予強制執行，業如前述，上訴人為除去此不安之狀態，請求確認被上訴人持有其簽發之系爭本票於107年4月25日前之票據權利不存在，核屬有據，應予准許。

其次，依系爭承攬契約之記載：「本工程保固5年，施工後開立5年保固書，及保固本票」等語（見原審卷第21、82頁），足見系爭工程自完工後，其保固期間應為5年。

而系爭工程至遲於104年10月25日完工，業如前述，則其5年之保固期間應算至109年10月25日始屆滿。

系爭工程之5年保固期間於本件言詞辯論終結即107年4月25日時既尚未屆滿，於該日之後是否發生保固責任尚未確定，自難謂系爭本票所擔保之債權在107年4月25日之後已確定不存在。

是上訴人訴請確認被上訴人持有上訴人簽發之系爭本票於107年4月25日以後之票據權利不存在，難認有據。

四、綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付工程款13萬元，及自追加起訴狀繕本送達之翌日即105年4月2日（於105年4月1日送達被上訴人，見本院卷第151頁之案件傳真通知單暨收受書狀證明書）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

上訴人訴請確認被上訴人持有上訴人簽發之系爭本票於107年4月25日前之票據權利不存在部分，亦屬正當，應予准許，逾此部分之確認之訴，亦無理由，應併予駁回。

從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。

至於上訴人其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜
法 官 黃渙文
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 蕭怡綸

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日







附表：
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│1 │陳進育│104年10月25日 │38萬元      │漢口明樓管理│CH763784│
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