臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,106,勞上易,43,20180612,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度勞上易字第43號
上 訴 人 林金樹
訴訟代理人 楊博任律師 (法扶律師)
被 上訴 人 建興汽車貨運行

法定代理人 陳金樹
被 上訴 人 泰興汽車貨運行

法定代理人 陳金樹
被 上訴 人 建昕交通股份有限公司

法定代理人 畢皓挺
共 同
訴訟代理人 甯維翰律師
楊曉邦律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國106年9月19日臺灣臺中地方法院105年度勞訴字第174號第一審判決提起上訴，本院於107年5月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件被上訴人建昕交通股份有限公司（下稱建昕公司）之法定代理人已於民國107年1月16日由陳金樹變更為畢皓挺，業據其具狀提出公司變更登記表影本並聲明承受訴訟（見本院卷第66至73頁），依民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，應予准許。

二、上訴人主張：㈠上訴人自102年8月30日至102年9月1日受僱於被上訴人建興汽車貨運行；

自102年9月2日至104年6月30日受僱於被上訴人泰興汽車貨運行；

自104年7月1日至105年6月21日受僱於被上訴人建昕公司，擔任貨運司機工作。

建昕公司於105年6月21日下班時，由該公司之人事主管準備數份尚未簽屬之解僱文件，要求上訴人簽名，復稱上訴人因違反公司規定，解僱即刻生效，並要求繳交公司之配備及證件等。

嗣上訴人接獲被上訴人寄出之竹北郵局存證號碼242號之存證信函，內容為指摘上訴人105年3月4日未依照工作指示執行任務遭客訴、105年3月13日不服從調度調派行程，自行連絡客戶端調度人員擅作行程變更、105年6月18日於矽品精密工業股份有限公司（下稱矽品公司）作業完，逕自跨過門禁旋轉門，遭客戶禁止入場，已觸犯建昕公司運輸服務管理獎懲辦法第18條「遭任何客戶禁止入場」，建昕公司可逕自予以解僱，因此自105年6月21日起對上訴人予以解僱並終止勞動契約。

然查，被上訴人所述105年3月4日上訴人遭客訴乙節，實屬無中生有之事，上訴人當日並未上班，豈會遭到客訴，次者，105年3月13日當日為星期日，上訴人曾多次向公司反應，星期日必須要在家照顧小孩，因此如遇星期日上班，希望可以調整上班時間，此部分上訴人係經公司同意，才會與負責排班的曾先生溝通，且係負責排班的曾先生，要求上訴人自行與客戶端聯繫，因此被上訴人指摘上訴人不服從調度實非事實，末者，105年6月18日當日上訴人於矽品公司作業完，雖逕自跨過門禁旋轉門，然上訴人經詢問矽品公司是否有禁止被上訴人公司入廠乙事，矽品公司回應並未禁止被上訴人公司入廠，因此上訴人並未違反公司相關規定。

㈡上訴人向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，兩造調解不成立。

嗣上訴人於105年7月27日調閱勞工保險被保險人投保資料及已繳納勞工個人專戶明細，始知悉上訴人任職期間，被上訴人在未經上訴人同意下，恣意變更投保單位，上訴人自102年8月30日至同年月31日投保於建興汽車貨運行，自102年9月2日起至104年6月30日投保於泰興汽車貨運行，自104年7月1日起至105年6月21日投保於建昕公司，惟由上述三家公司負責人均為陳金樹可知，被上訴人公司實際上均為同一人所有。

上訴人遂再次向台中市政府勞工局申請勞資爭議調解，兩造於105年9月23日進行調解，然對於上訴人之請求，被上訴人公司稱因上訴人犯三大過而遭開除，是不同意上訴人請求，另對於三家被上訴人公司實際上為同一人所有乙節，並未否認，因此當日兩造調解不成立。

上訴人並未違反公司規定，被上訴人上開行為屬無故違法解僱，故上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6款規定，向被上訴人公司等表示終止雙方勞動契約，並以起訴狀之送達為終止契約之意思表示，請求加班費、預告工資及資遣費等。

㈢被上訴人公司單方面行使解僱之意思表示，上訴人雖在該公司預先擬訂書面文件上簽名，僅上訴人有收受被上訴人終止意思表示，亦即被上訴人公司之意思表示，在非對話間，有合法送達於上訴人，至於被上訴人公司是否合法行使終止，實屬另一事，並非雙方協議之書面文件。

㈣被上訴人公司主張上訴人每一工作日之實際工作時間應扣除2.5小時，且每2週工作總時數超過84小時部分始有延長工時云云，無理由，說明如下：1.依工作規則第26條所定工作定義及相關規定「每日正常工作時間為7小時，每2週為84小時，用餐及休息時間不列入工作時數，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日」，本件被上訴人在未經勞資會議同意下，擅自主張將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日，並不合於上開工作規則之規定。

2.上訴人確實於運送過程中未用餐及休息，被上訴人扣除2.5小時，顯無理由。

又被上訴人要求路邊停車，並自行用餐休息，不僅違反相關規定而易發生公共危險，變相強迫該公司所屬司機違反相關法令。

而據證人曾連富所稱林金樹沒有用餐及沒有去休息，但其他司機不會像他這樣云云，更是證明上訴人遵守載送危險液氣體之規範，而與被上訴人公司主管漸漸產生意見衝突，形成今日對簿公堂局面。

3.上訴人在運送過程中未用餐及未休息之情況下，即有每日工作時數超過10個小時以上之情形，更何況是加上2.5小時之用餐、休息時間，顯見上訴人確實有加班情形。

上訴人於運送期間均未休息及用餐，因此被上訴人公司主張上訴人每一工作日誌之實際工作時間應扣除2.5小時乙節，不可採。

4.又按105年6月21日勞動條3字第1050131243號令可知，勞基法規定之延長工作時間是指以每日為計算基準，該日超過八小時為延長工時，該日低於八小時，除非有勞雇雙方另有約定外，否則勞工並無補服勞務之義務。

是本件計算加班費，被上訴人不應以每二週84小時之工作時數為計算，而認僅逾每二週84小時之時數，始屬可計算加班費，因此被上訴人所提之被附表2有誤，應區分每日之工作時數加以計算，加班2小時內及逾2小時之加班費各為何，方屬合法。

㈤上訴人僅有104年12月起至105年5月之薪資條，故以此推計六個月份薪資總額為新台幣(下同)398,392元，是上訴人日平均薪資為2,177元，月平均薪資為65,310元。

㈥上訴人請求被上訴人等給付之項目及金額如下：⒈資遣費92,740元：因94年7月1日起實施新制勞工退休金，故本件資遣費計算應適用勞工退休金條例之計算方式：平均每月工資新制基數。

查，上訴人自102年8月30日起任職於建昕公司，雖被上訴人公司在未經上訴人同意下，恣意變更投保單位，然三家被上訴人公司實際上均為同一人所有，因此上訴人迄至離職日105年6月21日止，年資為2年又10個月，新制基數為1.42【計算式：(2+10/12)x1/2=1.416，小數點後二位四捨五入】，上訴人月平均工資為65,310元。

基此，建昕公司依勞工退休金條例第12條第1、2項規定應給付上訴人之資遺費為92,740元【計算式：65310x 1.42=92740.2，小數點後四捨五入】。

⒉預告期間工資43,540元：被上訴人公司在未經上訴人同意下，恣意變更投保單位，然三家被上訴人公司實際上均為同一人所有，因此上訴人工作期間之計算不因此中斷，是上訴人之工作期間已滿1年以上，依依勞基法第16條第1項、第3項、第18條規定可請求20日之預告工資，茲以上訴人每日平均薪資2177元計算，則上訴人得請求被上訴人給付20日之預告工資為43,540元（計算式：2177×20=43540）。

⒊加班費：⑴關於兩造所提出上下班時間、總工時、工作時數等資料，其中有不一致部分，同意依被上訴人所提出之附表二之記載為依據。

⑵建興汽車貨運行部分：上訴人每月薪資及正常工時8小時為基準，計算平日每小時工資289元（69261÷30÷8＝288.58，小數點以下四捨五入）。

上訴人自102年8月30日至同年月31日投保於建興汽車貨運行，共計2日，以每日加班2小時計請求，上訴人請求加班費為769元（計算式2×289×1.33＝768.74）。

⑶泰興汽車貨運行及建昕公司部分：a.如以每日8小時之法定工時為標準，上訴人於102年9月2日至104年6月30日任職泰興汽車貨運行，計約22個月。

依日平均工資2,177元計算，上訴人平均每小時工資272元（2,177÷8＝272.125，小數點以後四捨五入），其中104年5月31日至104年6月30日，期間為一個月，加班費為18,963元。

是上訴人得向泰興汽車貨運行請求之平日延長工時間加班費為417,186元（計算式為18,963×22＝417,186）。

另建昕公司主張已給付上訴人延長工時之工資12,450元，扣除上開已給付之延長工時工資後，上訴人仍得向建昕公司請求之平日延長工時間加班費為199,820元（計算式：212,270－12,450＝199,820）。

b.又查被上訴人公司公布之工作規則第26第1項條規定：「每日正常工作時間為7小時」，是為約定每日工作時數，則超過每日約定每日工作時數，即為延長工時。

如以每日7小時之約定工時為標準，上訴人於102年9月2日至104年6月30日任職泰興汽車貨運行，計約22個月。

依日平均工資2,177元計算，上訴人平均每小時工資311元（2,177÷7＝311，小數點以後四捨五入），其中104年5月31日至104年6月30日，期間為一個月，加班費為36,966元。

是上訴人得向泰興汽車貨運行請求之平日延長工時間加班費為813,252元（計算式為36,966×22＝813,252）。

另建昕公司主張已給付上訴人延長工時之工資12,450元，扣除上開建昕公司已給付之延長工時工資後，上訴人仍得向建昕公司請求之平日延長工時間加班費為348,192元（計算式：360,642－12,450＝348,192）。

4.建昕公司應提繳15,804元至上訴人之退休金專戶：以上訴人每月工資65,310元計算，月投保薪資為43,900元，6%之提繳金額為2,634元，本件建昕公司違法解僱上訴人，上訴人以本訴狀作為終止之意思，是上訴人得請求迄今共6個月之6%退休金5,268元（計算式：2634x6個月=15804），故建昕公司應提繳勞工退休金15,804元至上訴人之退休金專戶。

5.上訴人上開請求之金額，各被上訴人間應負擔之數額整理如下：⑴建興汽車貨運行應給付之加班費769元。

⑵泰興汽車貨運行應給付之加班費813,252元。

⑶建昕公司應給付之資遣費92,740元、預告工資43,540元及加班費348,192元，合計484,472元。

⑷建昕公司應並提繳勞工退休金15,804元至上訴人之退休金專戶。

㈦雙方已約定每日正常工作時間7小時，不足7小時，除非勞雇雙方另有約定外，否則勞工並無補服勞務之義務。

超過7小時部分，即應加給平日延長工時之加班費。

又彈性工時或變形工時之約定，被上訴人應負舉證責任，上訴人每個月、每二週、每四週、每八週、每日之工作時間不同，如何說明上訴人實際上工作時間符合上開勞基法之規定。

㈧並聲明：⑴建興汽車貨運行應給付上訴人769元，及自本狀（即民事準備書㈣狀）送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⑵泰興汽車貨運行應給付上訴人813,252元，及自本狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⑶建昕公司應給付上訴人484,472元，及自本狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⑷建昕公司應提繳15,804元至上訴人之退休金專戶。

㈨原審判決泰興汽車貨運行應給付上訴人1,339元，及法定遲延利息；

建昕公司應給付上訴人8,212元及法定遲延利息；

上訴人其餘之訴及假執行聲請均駁回。

前開勝訴部分，得為假執行，但泰興汽車貨運行、建昕公司得提供擔保金額，免為假執行。

上訴人就其敗訴部分提起一部上訴。

上訴聲明：⑴原判決不利部分廢棄。

⑵建興汽車貨運行應給付上訴人769元及法定遲延利息。

⑶陳金樹即泰興汽車貨運行應再給付上訴人415,847元，及法定遲延利息。

⑷建昕公司應再給付上訴人338,356元，及法定遲延利息。

⑸建昕公司應提繳15,804元至上訴人之退休金專戶。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

二、被上訴人則以下詞抗辯：㈠上訴人於102年8月30日起受僱於建興汽車貨運行，雙方簽有「勞動契約」，而被上訴人因車隊調度之需要，故分別於102年9月2日及104年7月1日將上訴人調整至同屬被上訴人公司集團內之「泰興汽車貨運行」與「建昕公司」，惟上訴人均係擔任槽車駕駛。

另依前開勞動契約規定，被上訴人公司集團制定之「運輸服務管理獎懲辦法」上訴人自應遵守。

上訴人自任職期間有多次違反前開獎懲辦法之行為，致被上訴人頻遭客戶抱怨，除造成被上訴人管理困擾外，更影響被上訴人之商譽。

其違反作業規定及獎懲辦法之情形盧列如下：1.上訴人於104年12月15日載運建昕公司之重要客戶「三福氣體股份有限公司」（下稱「三福公司」）貨物進入正新輪胎彰化廠時，因未依該廠區之入廠作業時間而強行入廠，且未遵守桶槽充填作業規定，造成正新輪胎公司之不滿客訴。

2.詎於同年月30日上訴人載運三福公司之貨品進入台灣電氣硝子股份有限公司（下稱「台灣電氣硝子公司」）之廠區進行灌充作業時，竟未依規定穿戴PPE（個人防護設備），而遭台灣電氣硝子公司警告倘再有違反亦將禁止入廠。

3.迺上訴人雖迭經建昕公司提醒應遵守作業流程，矧其竟仍於105年3月4日因未依規定作業而遭三福公司客訴、3月13日自行聯繫調度人員後擅自變更送貨行程，及於6月18日擅自跨越矽品公司之門禁旋轉門而再次遭三福公司禁止入廠作業。

惟上訴人仍置若罔聞而一再違反而未改善。

4.上訴人上開行為，已然違反獎懲辦法之相關規定，且已非初犯，其情節已屬重大，被上訴人當時雖可逕依勞基法第12條第1項第4款之規定終止與上訴人間之勞動契約，然因慮及上訴人當時已任職二年餘，故被上訴人在105年3月4日對上訴人懲處時僅記上訴人一大過。

5.上訴人另於105年3月13日本應載運三福公司之貨物，惟上訴人無故逕自聯繫三福公司調度人員變更行程，而使被上訴人再次遭三福公司客訴，違反獎懲辦法規定。

6.上訴人亦曾於105年5月5日載運三福公司之貨物至南茂科技股份有限公司（下稱「南茂公司」）卸貨時，因擅自操作南茂公司之廠區設備，導致南茂公司氣體外洩並發出低壓警報，翌日上訴人再次送貨至南茂公司時，作業過程中未行走廠區大門卻穿越草皮，觸發南茂公司紅外線警報器，而使南茂公司不斷向三福公司抱怨，三福公司乃再次向建昕公司客訴。

7.被上訴人雖多次告誡上訴人不可再有使三福公司對其不滿之不當行為否則即予解僱，惟上訴人仍在105年6月18日駕駛液氮槽車自矽品公司彰化廠，作業完成要離廠時，竟擅自跨越矽品公司之門禁旋轉門而遭矽品公司稽查違規，導致三福公司遭矽品公司罰款；

三福公司經查明該日送貨司機即為上訴人後，乃禁止上訴人送貨至矽品公司。

上訴人已是第二次違反獎懲辦法規定，被上訴人提出「更改車隊（即調離三福公司之車隊，改送其他公司之貨品）」代替解僱之方案供上訴人選擇，惟因上訴人拒絕更改車隊，反要求建昕公司予以解僱，故兩造乃合意終止勞動契約，此節並經上訴人簽名其上確認。

建昕公司終止兩造間勞動契約，自合於最後手段性。

㈡承上述，建昕公司既已於105年6月21日以上訴人多次違反工作規則情節重大，依勞基法第12條第1項第4款終止與上訴人間之勞動契約，則上訴人嗣後以本件民事起訴狀主張依勞基法第14條第5、6款終止雙方勞動契約云云，即屬無據。

㈢按兩造間之勞動契約第6條及工作規則第26條均已約定被上訴人公司採輪班制並實施工時調移，上訴人之上班時間為每二週84小時；

且用餐時間及休息時間不列入工作時數。

而被上訴人公司之駕駛人員每一工作日用餐時間為1小時，並於用餐前後5小時內有90分鐘即1.5小時之休息時間（見工作規則第26條）；

兩造即應受上開勞動條件之拘束，並無所謂「被上訴人並未給予上訴人休息時間」之情。

㈣建昕公司於104年12月1日至105年6月21日間至少已給付上訴人延長工時之工資共12,450元。

是於計算上訴人延長工時之工資時，自應將上開被上訴人已給付之加班費扣除。

㈤並聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造於本院補充陳述略以：㈠上訴人部分：原判決認被上訴人合法解僱上訴人，此係違反解僱最後手段性原則。

且於上訴人實際工作時間扣除2.5小時，顯然與事實不符。

該等時間應為待命時間或值班時間，必須列入工作時間，請求傳訊證人劉昆旺等語。

㈡被上訴人部分：劉昆旺從未與上訴人同車送貨，自不可能知悉送貨實際狀況，被上訴人排班時均預留充分送貨時間予早班司機，故並無所謂實際無法用餐或休息情事，證人所述純屬個人臆測之詞等語。

四、兩造於原審同意爭執及不爭執事項如下：㈠不爭執事項⒈上訴人自102年8月30日至102年9月1日受僱於建興汽車貨運行；

自102年9月2日至104年6月30日受僱於泰興汽車貨運行；

自104年7月1日至105年6月21日受僱於建昕公司，擔任貨運司機工作。

⒉建昕公司於105年6月21日以上訴人違反工作規則情節重大，依勞基法第12條第1項第4款，終止兩造勞動契約。

⒊上訴人平均工資為65,310元。

⒋上訴人以建昕公司違法解僱為由，依據勞基法第14條第1項第5、6款，以起訴狀繕本之送達為終止意思表示，於105年11月14日寄存送達建昕公司。

⒌建昕公司提繳上訴人勞工退休金至105年6月21日止。

⒍上訴人於被上訴人公司年資合併計算後為2年10月。

⒎本件加班費之計算，兩造同意以每小時272元計算。

㈡爭點⒈建昕公司終止兩造勞動契約是否合法？⒉上訴人依據勞工退休金條例第12條第1、2項、勞基法第16條，請求建昕公司給付資遣費92,740元、預告期間工資43,540元，有無理由？⒊上訴人請求被上訴人給付加班費，有無理由？數額為何？⒋上訴人請求建昕公司應提撥105年6月22日起共6個月之勞工退休金至上訴人退休金專戶，有無理由？

五、本院之判斷理由㈠建昕公司於105年6月21日，以上訴人違反工作規則或勞動契約，情節重大，依勞基法第12條第1項第4款，終止勞動契約，是否合法？⒈建昕公司主張上訴人多次違反作業規定而遭客戶三福公司禁止入廠作業，已違反工作規則且情節重大等情，業據其提出工作規則、獎懲辦法、電子郵件、司機約談紀錄、管理獎懲單、近似意外事故報告表等為證，而為上訴人所否認，並以前詞置辯。

按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。

所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。

則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。

又工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞基法第12條第1項第4款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。

又該條款所稱之「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之。

最高法院95年度台上字第2465號、97年度台上字第825號民事裁判意旨參照。

⒉上訴人對建昕公司訂定之工作規則是否公告廢止乙節，於言詞辯論時表示不再爭執（見本院卷第239頁背面），依據建昕公司工作規則第16條第1項第7款第8目規定：凡本公司員工有下列情形之一者，本公司得不經預告而終止勞動契約：七、從事本公司運輸人員，違反以下情節重大者㈧遭任何客戶禁止入廠；

另獎懲辦法第18條：「遭任何客戶禁止入廠：解僱」（見原審卷㈠第63頁反面、第122、123頁），上開工作規則業經週知被上訴人公司勞工及上訴人，並經上訴人簽名等情，亦有被上訴人提出之簽名簿冊可稽（見原審卷㈡第47至49頁），復無其他違反公序良俗或強制、禁止規定，自應認有拘束勞、資雙方之效力。

而查本件上訴人於104年12月15日載運三福公司至正新輪胎彰化廠時，因未依正新輪胎彰化廠入廠作業時間載運三福公司貨物入廠，及未按照桶槽填充標準作業流程下貨，經正新輪胎公司反應後，三福公司向被上訴人表示禁止安排上訴人入廠作業等情，有三福公司與建昕公司間往來之電子郵件在卷足稽（見原審卷㈠第66至68頁），建昕公司為此並於104年12月16日約談上訴人，並告知應遵守客戶要求之入場作業時段及暫時不排派至正新輪胎公司作業等情，亦有司機約談紀錄可稽（見原審卷㈠第69頁）。

另於104年12月3日上訴人載運三福公司貨物至台灣電氣硝子公司於下貨時未依規定戴手套、面罩未蓋下，經三福公司以電子郵件向建昕公司反應，如再發生即不得進場，有三福公司與建昕公司間往來之電子郵件、三福公司業務接洽便函可據（見原審卷㈠第72、73頁），被上訴人為此亦於104年12月31日約談上訴人，告知應遵守安全規定，並命其改善，亦有司機約談記錄可查（見原審卷㈠第74頁）。

另三福公司於103年2、3月間曾以電子郵件向建昕公司反應上訴人數次未參加公安課程等情，有電子郵件在卷為據（原審卷㈠第75至77頁），此情據證人即建昕公司業務主管曾連富於原審證稱上訴人有幾個月都沒有參加公安課程，三福公司說如果再不參加就不運送三福公司貨物，上訴人會找各種理由不參加公安課程；

要求司機出車前及出車後就車輛油電水及各項車輛安全相關事項檢查記錄，上訴人沒有確實逐一檢查，都是拿之前已經寫好再影印等語（見原審卷㈡第6至7頁、卷㈠第75頁）；

建昕公司於105年3月4日認上訴人違反依管理獎懲辦法第12條：遭客戶抱怨，責任屬運輸人員或管理人員者（小過一次）、依同辦法第65條未依照工作指示執行任務，影響公司形象者（解僱）、第69條未遵守公司相關規定（小過一次）、第84條個人業務疏失（一過一次），惟僅記上訴人大過一次，並於備註欄記載：「依公司獎懲辦法本次客訴最重可解僱，但因當事人已服務多年，基於維護員工工作權之考量，本次改記大過一次，希藉由本事件導正當事人之錯誤行為，日若再發生類似事件，將不再寬貸」（見原審卷㈠第79頁）。

上訴人於105年3月13日因未經建昕公司調派人員，違規而逕自連絡三福公司客戶調度行程乙節，亦據證人曾連富於原審證述明確在卷（見原審卷㈡第7頁反面），被上訴人因此依公司獎懲辦法第46條將上訴人記大過乙次，並告知再犯將予解僱等情，有司機約談記錄及運輸服務管理獎懲單在卷足參（見原審卷㈠第81頁）。

⒊然上訴人復於105年5月5日載運三福公司貨物至南茂公司卸貨，因未依規定，司機不得觸碰調節閥，而擅自將調節閥關閉，致南茂公司氣體外洩並發出低壓警報；

同日上訴人未依南茂公司正常路徑，自廠區大門進出，直接跨越草皮觸動紅外線警報器等情，有三福公司與被上訴人公司間往來電子郵件、異常矯正預防單可稽（見原審卷㈠第329至331頁），建昕公司為此於105年5月6日約談上訴人，並依管理獎懲辦法第60條，未經客戶核准擅自操作客戶設施，記小過乙次（見原審卷㈡第332頁）；

於105年6月18日上訴人載運三福公司貨物至矽品公司彰化廠，於離廠時，違反矽品公司門禁管制，直接跨越矽品公司門禁旋轉門，遭矽品公司稽查違規，矽品公司將依承攬商管理辦法進行懲戒，三福公司表示於上訴人在未接受三福公司內部再次訓練及業主承攬商違規事項結案前，不能再次送貨至矽品公司（見原審卷㈠第82頁），建昕公司於105年6月21日約談上訴人，並依管理獎懲辦法第18條規定，遭任何客戶禁止入廠，予以解僱（見原審卷㈠第84頁）。

上訴人一再違反公司前述規定，遭致建昕公司客戶即三福公司禁止入廠，堪認已該當工作規則第16條第1項第7款第8目之規定，且足認情節重大，建昕公司於105年6月21日依勞基法第12條第1項第4款之規定，終止兩造勞動契約，自屬合法。

另上訴人雖主張建昕公司解僱違反最後手段性原則等語，惟依據上訴人前揭違反工作規則情節已屬重大，且建昕公司於解僱上訴人之前，先徵詢上訴人是否載運其他公司貨物，經上訴人拒絕等情，業據證人曾連富於原審無訛（見原審卷㈡第10頁反面），而上訴人既擔任載運危險氣體之司機，復不願接受建昕公司安排，送運至其他公司，足認建昕公司終止勞動契約已屬最後、無可迴避之不得已手段，核與解僱之最後手段性原則無違。

㈡上訴人請求建昕公司給付資遣費為92,740元、預告期間工資43,540元，有無理由？按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者者。

又有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契約者。

勞基法第12條第1項第4款，第18條分別定有明文。

本件上訴人有勞基法第12條第1項第4款之情形，建昕公司依該條款終止兩造勞動契約，即無須預告終止，且依勞基法第18條第1款之規定，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遺費。

因此，本件上訴人請求建昕公司給付資遣費為92,740元、預告期間工資43,540元，自屬無據。

又兩造勞動契約已於105年6月21日經建昕公司合法終止而歸於消滅，上訴人嗣於105年10月24日以起訴狀終止勞動契約，已屬無據，附此說明。

㈢上訴人請求建昕公司應提繳勞工退休金15,804元至上訴人退休金專戶，有無理由？上訴人雖主張其每月工資65,310元計算，月投保薪資為43,900元，6%之提繳金額為2,634元，建昕公司違法解僱上訴人，上訴人以起訴狀之通知作為終止之意思，是上訴人得請求迄今共6個月之6%退休金15,804元至上訴人之退休金專戶云云。

按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；

雇主應為勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。

勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。

查本件建昕公司提繳上訴人勞工退休金至105年6月21日為止乙節，已為兩造所不爭執（見原審卷㈡第12頁），而兩造勞動契約於105年6月21日經建昕公司合法終止，則建昕公司已非勞工退休金條例規定之雇主，即無再為上訴人提繳退休金之義務，是以上訴人請求被上訴人應提繳勞工退休金15,804元至上訴人退休金專戶，即屬無據。

㈣上訴人請求加班費，有無理由？⒈上訴人雖主張其自102年8月30日起至105年6月21日止，於被上訴人公司任職，每日工作時數均逾10小時，國定假日亦未休息，以每日工時8小時（或7小時）計算，每日超過之時數，被上訴人應加計加班費予上訴人云云。

查依據兩造簽訂之勞動契約第6條：「本公司工作時間依勞動基準法第30條、第35條規定辦理；

每日正常工作時間為7小時，每2週為84小時，用餐及休憩時間不列入工作時數，乙方（即上訴人）每月或年度工作未達法定時數時，甲方得實施工時調移，彈性調整上班時間或抵充休假…」（見原審卷㈠第58頁）；

另依工作規則第26條規定：「本公司工作時間依勞基法第30條及第30條之1等規定實施工時調移；

每日正常工作時間為7小時，每2週為84小時，用餐及休息時間不列入工作時數，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。

其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，每週工作總時數不得超過48小時。

…主要用餐時間均為1小時。

休息時間：駕駛人員-用餐時間前後5小時內應休息90分鐘。」

（見原審卷㈠第124頁），上開兩造勞動契約既經兩造約定明確，而工作規則亦經被上訴人週知並由上訴人簽名無訛（見原審卷㈡第48頁），復為上訴人於本院言詞辯論時所不爭執（見本院卷第239頁背面），上開工作規則並無違反勞基法等強制或禁止規定，亦無違反公序良俗，自有拘束兩造之效力。

⒉再依據上開勞動契約及工作規則，均已定明被上訴人依勞基法第30條之1規定實施工時調移，每2週為84小時，並得將2週2日之正常工作時數，分配於其他工作日，分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。

因此，上訴人每二週工時如未逾84小時，且如調移至他日，不得超過2小時，如超過84小時或每日工作超過9小時部分（即正常工時7小時加2小時），亦應加計加班費。

又上開勞動契約及工作規則亦定明，每日用餐時間1小時、休息時間1.5小時不計入工作時間，是每日2.5小時之用餐及休息時間不計入工作時間。

上訴人雖稱，其均未休息，且亦未用餐，不得扣除2.5小時云云。

惟休息時間係由上訴人自行調配，證人曾連富已證述在卷（見原審卷㈡第9頁）。

上訴人主張其每日工作均未用餐，已與常情不符，不足採信。

上訴人未舉證證明其每日工作確均未曾用餐及未休息，已難採為事實。

上訴人雖所舉證人劉坤旺證稱被上訴人未依工作規則給予上訴人休息時間2.5小時云云。

惟劉坤旺證稱：「關於休息時間部分，一定要自己利用時間去吃飯、休息。」

等語（見本院卷第116頁背面），核與證人曾連富於原審證稱：公司係運輸業，不可能準時12時停下來用餐休息，休息由司機自行調配等語（見原審卷㈡第9頁），足見司機用餐及休息時間由司機自行安排，並非強制應於何時用餐與休息，自非上訴人所指稱被上訴人公司未給予用餐及休息時間。

且上述用餐及休息時間既係經兩造約定，且不計入工作時間，縱上訴人有於工作時未休息或未用餐，乃其自行決定，並未經被上訴人同意或核准，被上訴人自無給付加班費之義務。

⒊依據被上訴人提出之104年6月28日起至105年6月21日上訴人每日績效表及報表（見原審卷㈠第132至220頁、236至324頁），上訴人上、下班時間、每日工作時數及實際工時，於扣除每日用餐、休息之2.5小時後每2週超過84小時部分之延長工時、即如調移工時後超過正常工時2小時部分，分別記載如原判決附表（下稱附表）所示。

依據附表所示，上訴人於泰興汽車貨運行任職期間（至104年6月30日止），延長工時於2小時以內者計3.7小時，加班費為1,339元【計算式：3.7小時x272元x1.33 =1,339元（元以下四捨五入）】；

於建昕公司任職期間（104年7月1日至105年6月21日止）延長工時於2小時以內者為34.9小時；

延長工時逾2小時部分為15.7小時。

被上訴人訴訟代理人於言詞辯論時復稱前開每2週變形工時加班2小時以內總時數應該為34.9小時（見本院卷第239頁背面），兩造同意上訴人每小時工資以272元計算，是建昕公司應給付上訴人加班費為19,757元【計算式：34.9小時x272元x1.33+15.7小時x272元x1.67=19,757元。

元以下四捨五入。

】。

而建昕公司自104年12月至105年6月21日已給付上訴人加班費12,450元乙節，為上訴人所不爭（見原審卷㈠第116頁、民事準備書㈣狀第7頁），因此，上訴人得請求建昕公司給付加班費為7,307元。

是以逾上開部分，上訴人未舉證確有加班之事實，上訴人請求給付加班費，即屬無據。

惟本件被上訴人就此既未聲明不服，自應以原審計算之損失8,212元為認定依據。

㈤基上，建昕公司依據勞基法第12條第1項4款終止兩造勞動契約於法有據，上訴人請求建昕公司給付資遣費、預告期間工資及提撥勞工退休金，均屬無據。

上訴人依據勞動契約請求泰興汽車貨運行給付加班費1,339元，請求建昕公司應給付加班費8,212元，為有理由，其餘加班費之請求均屬無據。

五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人終止勞動契約不合法，為不足採；

建昕公司抗辯其已依據勞基法第12條第1項4款終止兩造勞動契約，尚屬可信。

是則上訴人執此主張建昕公司給付資遣費、預告期間工資及提撥勞工退休金云云，自屬無據。

從而，上訴人主張本於勞基法、勞動契約等法律關係，請求泰興汽車貨運行給付1,339元、請求建昕公司給付8,212元及均自民事準備書㈣狀繕本送達翌日即106年8月23日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後核與判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
勞工法庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 顏世傑
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林玉惠

中 華 民 國 107 年 6 月 12 日