臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,106,建上易,6,20170523,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度建上易字第6號
上 訴 人 品森記有限公司
法定代理人 陳登池
訴訟代理人 龔厚丞律師
被上訴人 日興營造有限公司
法定代理人 戴興新
訴訟代理人 謝佳玲
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國 105年12月20日臺灣臺中地方法院103年度建字第113號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於 106年5月9日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴及擴張之訴均駁回。

第二審及擴張之訴訴訟費用，均由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

查上訴人原請求被上訴人應給付工程款新臺幣（下同） 337,308元（原審訴之聲明請求被上訴人給付905,177元，係包括保留款567,869元）及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣於本院除對保留款567,869元不再聲明不服外，並擴張請求被上訴人應再給付上訴人工程款567,869 元及自民事上訴理由狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、上訴人主張：

一、兩造於民國101年8月21日就「國立南投特殊教育學校校舍新建工程」簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約），約定由上訴人承作該工程之鋼管鷹架及防護網施工工程（下稱系爭工程），工程總價預估2,623,667元，並於系爭工程契約第1條第8項約定「依實際施作並檢驗合格數量計結」，上訴人已於 102年10月25日依被上訴人進度如期完工，因屬假設工程，故將鷹架及防護網拆除完畢後，已將材料運出工地，然被上訴人尚積欠部分工程款，其中施工期間即101年9月至 102年9月間，上訴人已向被上訴人請款10次，即第1期至第10期款，含上訴人向被上訴人借支款共 3,434,708元，因上訴人施作部分，均經中區職業安全衛生中心檢驗合格，故被上訴人如數付款，並保留20%保留款即567,869元尚未請款。

又於完工前即102年7月30日至 102年11月12日，上訴人再向被上訴人請款5次，即第11期至第15期款共937,308元，被上訴人均未依約按期付款，致上訴人工程資金運作困難，乃於 102年11月、103年1月向被上訴人預支工程款20萬元、40萬元，計60萬元，是經計算結果，被上訴人就第11期至第15期款，尚有337,308元工程款未付（於二審更正金額為995,493元），加計 567,869元保留款（於二審捨棄請求），總計被上訴人尚積欠上訴人 905,177元未給付。

二、第11期至第15期之「品森鷹架請款單」，被上訴人已於原審中自認係上訴人傳真予被上訴人，及上訴人所提照片，可證上訴人確實已搭架完成第11期至第15期之鷹架及防護網。

又陳泰瑋係經被上訴人授權處理系爭工程鷹架數量計價結算事務之代理人，有權代理被上訴人與上訴人核對審查及數量會算，而「協力廠商請款單第14次請款」上所載請款日期、施作月份，均有陳泰瑋簽名，並由被上訴人員工陳莉蓁簽署，於 102年11月13日製作而成，被上訴人並自承該次請款為最末期數量表，是該數量表所記載之數量，應對被上訴人發生拘束力。

該「協力廠商請款單第14次請款」第14期之「累計數量」，是陳泰瑋在工地現場核對確認上訴人實際施工數量，並統計第 1期至第14期之數量，當可證上訴人確實已施作完成所有之鷹架及防護網。

依該施工數量計算表所計算之金額，即是被上訴人應給付上訴人之工程款，上訴人實際施作總數量為28719.87平方公尺，乘以單價 130元，上訴人應得之工程款為3,733,583元，再加上內交叉拉桿、下拉桿12262.12平方公尺，乘以單價30元，上訴人應得之工程款為367,863元，合計 4,101,446元。

被上訴人已給付上訴人之工程款含借支款 3,105,953元，則被上訴人尚應給付上訴人工程款995,493元，上訴人僅請求被上訴人給付905,177元，爰依系爭工程契約第1條第8項及第2條第2項約定，請求被上訴人如數給付等語。

貳、被上訴人則以：依系爭契約第1條第8項約定「依實際施作並檢驗合格數量計結」，故被上訴人自上訴人申請第 1期工程款起，即要求上訴人提出當期施作照片及計算式供核對計算數量與金額，惟上訴人每次請款皆用傳真，且僅有一人簽名，此傳真所載之金額並不代表被上訴人所應給付之金額。

上訴人截至完工日止，無法提供完整資料，為利工進，被上訴人只得多次同意以借支方式先給付上訴人，並由上訴人開立同等金額之發票予被上訴人，及簽立借據表明同意從系爭工程之工程款扣除，而被上訴人已給付上訴人之工程款含借支款部分即高達 3,105,953元，由該款換算所得之施工數量，已超過上訴人施作並經檢驗合格數量 19135平方公尺甚多，足見被上訴人已全數付款。

102 年7、8、10、11月，上訴人向被上訴人請領第11期至第15期款，僅提出上訴人內部之請款流程，並無任何計算式或照片佐證其施作範圍及數量，為此被上訴人曾函請上訴人儘速提送彙整後結案（含數量計算及可證明數量之照片），惟上訴人迄今仍無法提出相關證明文件。

另鑑定報告就系爭工程上訴人實際施工數量認定僅為11692 平方公尺，被上訴人已有超額給付之事實，當無再付款予上訴人之義務等語，資為抗辯。

叄、原審法院審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴，並為訴之擴張，上訴聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人 337,308元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。

（三）被上訴人應再給付上訴人 567,869元及自民事上訴理由狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。

（四）第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人答辯聲明：（一）上訴及擴張之訴均駁回。

（二）訴訟費用由上訴人負擔。

至於上訴人請求保留款 567,869元敗訴部分，未據上訴，已告確定。

肆、兩造不爭執及爭執之事項：

一、不爭執事項：

（一）兩造於101年8月21日，就「國立南投特殊教育學校校舍新建工程」簽訂工程契約書（原審卷㈠第 8頁，即系爭工程契約），約定由上訴人承作該工程中之「鋼管鷹架」及「防護網」施工工程（即系爭工程），工程總價預估2,623,667 元，並於系爭工程契約第1條第8項約定「依實際施作並檢驗合格數量計結」。

（二）系爭工程上訴人已完工，並拆除鷹架及防護網完畢，將材料運出工地。

（三）系爭工程施工期間即101年9月至102年9月間，上訴人向被上訴人請款10次，即第1 期至第10期款，被上訴人已給付工程款，合計為 2,505,953元，加計不爭執事項㈣之款項，第 1期至第10期工程款已給付完畢。

保留款部分，原審為上訴人敗訴判決，未據上訴。

（四）上訴人於 102年11月29日及103年1月29日，分別向被上訴人借款20萬元、40萬元，並各簽立借據表示前開借款作為上訴人週轉金用，及同意由系爭工程款扣除。

（五）付款方式，依系爭工程契約第2條約定：「⒈每月依實際完成數量付款，搭架完成付款80%，次月5日前請款，進項發票齊全後，請款日當月月底匯款至乙方（指上訴人）指定帳戶內。

⒉保留款20%，俟拆架完成後付清」。

（六）證人蕭國欽為上訴人公司系爭工程之工地工務，陳泰瑋則為被上訴人系爭工程之工地主任，請款時，上訴人製作施工數量表後，須兩造派員至現場點算核對施工數量，再由陳泰瑋製作施工數量計算表並簽名確認後送交給被上訴人。

（七）兩造於原審曾合意檢送系爭工程之工程設計圖說等相關資料，囑託臺中市建築師公會，就上訴人實際已施作完成之工程數量鑑定，因現場施工架早已拆除且運離工地，該公會只能針對圖面資料、施工過程、施工中照片、兩造合約資料做判讀，經該會兩次會勘及兩造補充資料後，其鑑定結論認定：系爭工程上訴人實際施工之施工架（鷹架）數量分別為：㈠姆指棟： 3130.38㎡（平方公尺）、㈡食指棟：1456.56㎡、㈢中指棟：1119.96㎡、㈣無名指棟：1435.14㎡、㈤小指棟：1615.68㎡、㈥掌心棟： 1679.94㎡、㈦圓形教室及其他部分：1254.6㎡。

合計實際施工數量為11692㎡，其餘則無從判斷等語（見外放鑑定報告書第8至9頁）。

施工數量 11692㎡，以契約約定單價130元換算，加計5%營業稅，總金額為1,595,958元。

二、爭執之事項：

（一）第11期至第15期之系爭工程，是否已施作完成？

（二）如爭點㈠為是，完成之施工數量為何？被上訴人應給付上訴人之工程款為何？

伍、本院得心證之理由：

一、第11期至第15期之系爭工程，是否已施作完成？

（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。

依此規定，承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，自無報酬請求權。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明文。

是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例參照）。

（二）兩造於101年8月21日，簽訂系爭工程契約，約定由上訴人承作系爭工程，工程總價預估 2,623,667元，並於系爭工程契約第1條第8項約定「依實際施作並檢驗合格數量計結」；

系爭工程上訴人已完工，並拆除鷹架及防護網完畢，將材料運出工地；

系爭工程施工期間即101年9月至102年9月間，上訴人向被上訴人請款10次，即第 1期至第10期款，被上訴人已給付工程款，合計為 2,505,953元，加計不爭執事項㈣之款項，第 1期至第10期工程款已給付完畢等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈡㈢），堪信為真實。

而上訴人主張被上訴人尚積欠第11期至第15期之工程款995,493元（僅請求905,177元），被上訴人則抗辯已給付工程款總計3,105,953元（計算式：2,505,953＋600,000＝3,105,953），超出上訴人完工數量甚多，並無積欠所謂第11期至第15期工程款等語。

是上訴人自應就其另有完成第11期至第15期工程之事實，負舉證責任。

（三）依系爭工程契約第2條約定：「⒈每月依實際完成數量付款，搭架完成付款80%，次月5日前請款，進項發票齊全後，請款日當月月底匯款至乙方（指上訴人）指定帳戶內。

⒉保留款 20%，俟拆架完成後付清」等語（見不爭執事項㈤）。

可知系爭工程契約之付款方式，上訴人須在每月搭架完成後，於次月 5日前向被上訴人請款，被上訴人則於進項發票齊全後，在請款日當月月底按實際完成數量匯款至上訴人指定帳戶內。

上訴人就其主張之事實，固提出設計圖影本7紙、帳單影本1紙、請款單 3紙及照片14張為證（見原審卷㈠第175至192頁），惟檢示設計圖及照片，並無法區別有所謂第11期至第15期工程，帳單則載為 7月份帳單，亦不足辨識，另請款單雖有「11、12、13次請款」等記載（見原審卷㈠第 178、183、185頁），惟係上訴人單方製作之單據，除其中13次請款單上，有上訴人公司代表陳登池簽名外，餘簽名處均空白，本難拘束被上訴人。

況系爭工程請款時，上訴人製作施工數量表後，須兩造派員（上訴人方主要為其系爭工程之工地工務蕭國欽，被上訴人方主要為其系爭工程之工地主任陳泰瑋）至現場點算核對施工數量，再由陳泰瑋製作施工數量計算表，並簽名確認後送交給被上訴人等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），而上開請款單則均未有該等確認程序，自難以為完工依據。

且證人蕭國欽於原審到庭具結證述：系爭工程伊負責算鷹架數量，伊先向被上訴人公司拿工程平面圖，再會同陳泰瑋點算鷹架數量，兩方核對無誤後，再檢具單據向被上訴人請款，請款是按月請款，會有雙方簽名認可簽具點算數量表，陳泰瑋會打出一份電腦單據，上面會有陳泰瑋的簽名等語（見原審卷㈠第 127頁），證人陳泰瑋於原審亦到庭具結證述：系爭工程施工達到一定程度時，上訴人會整理所施工的相關位置，並記載階段性施作的數量，將相關的請款資料送到工地讓伊確認，伊會會同上訴人公司的人員（大概前前後後有三位，比較經常接觸的是一位蕭先生）到工地現場核對，如果存在差異，會在工地現場將差異的部分修正，而將雙方並無差異的施工數量（請款數量）送給被上訴人；

（提示原審卷㈠第10至15、164至167頁）這是上訴人制式請款單；

第11期至第15期請款單據，當初是否有送給伊，伊不記得，但如果有送給伊，伊會會同上訴人人員到現場核對，並依據核對後的數量重新做一份上訴人的施工數量表，經上訴人人員確認數量無誤後才會送給被上訴人，依照兩造的契約，上訴人按照施工進度請領估驗款，必須經過被上訴人工地人員查核確認數量無誤後，檢具工地人員查核後所製作正確之數量計算表，才有辦法向被上訴人請款，該查核後正確之數量計算表同時會送上訴人公司一份，而不管數量有無差異，伊都自行製作一份經伊確認之後的施工數量表讓上訴人確認，因上訴人請款時所檢附的施工位置圖示雖正確，但是施工數量有灌水的情形，所以必須要經過伊工地現場核對確認上訴人施工數量為何之後，被上訴人才會依據伊所製做的上訴人施工數量表據以核撥每期的估驗款等語（見原審卷㈠第194頁反面至195頁）。

互核證人蕭國欽、陳泰瑋上開證述內容可知，上訴人每月向被上訴人請款前，應由上訴人工地人員會同被上訴人工地主任陳泰瑋，至施工現場點算核對上訴人施工之數量，查核後再由陳泰瑋製作正確之施工數量計算表並簽名，交一份由上訴人確認，被上訴人始會據以核撥款項，足見陳泰瑋簽名製作之施工數量計算表，係經兩造會同確認之上訴人實際施作完成數量，且為上訴人據以向被上訴人請款之憑證，上訴人迄今未能提出由陳泰瑋簽名製作之正確施工數量計算表，自難認上訴人主張為真。

（四）又上訴人於本院主張依被證 6「工地提出原告施作數量第14期請款單」（見原審卷㈠第218至200頁），其上有陳泰瑋簽名，可證系爭工程施工總數量為28719.87平方公尺，再加上內交叉拉桿、下拉桿12262.12平方公尺云云，為被上訴人所否認，且辯稱：該文件是工地送到公司，被公司檢核出來是錯的，是內部資料，陳泰瑋簽名是要簽給公司等語（見本院卷第47頁反面言詞辯論筆錄）。

由於此份資料係被上訴人依原審所囑製作一覽表供法官核對所附之資料，被上訴人並於書狀中表明，該第14期數量表並非經確認之數量表（見原審卷㈠第216頁），且核對該被證6請款單，雖有陳泰瑋簽名，其製表人卻為陳莉蓁（被上訴人公司人員），是被上訴人抗辯該文件屬其公司內部資料，意即非陳泰瑋簽名製作而交由上訴人憑以請款之正確施工數量計算表，堪可採信。

另該請款單僅載有廠商（即上訴人）數量，並無業主（即被上訴人）數量，復有被上訴人所指重覆採計之錯誤（如第1頁鷹架 1998.13㎡，第2頁仍列計，見同上筆錄），且與被上訴人製作之「檢驗合格數量一覽表」（見原審卷㈠第 217頁），亦不相符，實不足為上訴人有利認定。

（五）又原審依兩造合意檢送系爭工程之工程設計圖說等相關資料，囑託臺中市建築師公會就上訴人實際已施作完成之工程數量鑑定，因現場施工架早已拆除且運離工地，臺中市建築師公會只能針對圖面資料、施工過程、施工中照片、兩造合約資料做判讀，經該會兩次會勘及兩造所補充資料後，其鑑定結論業經兩造不爭執（見不爭執事項㈦）。

該鑑定結果既認定實際施工數量合計為 11692㎡，其餘防墜網、內側拉桿、內側下拉桿、外牆支撐架、外牆延伸架、外牆滿堂架、三腳架、安全夾板、內牆施工架、室內支撐架、室內滿堂架、活動架、走廊外架、太陽能施工架及滿堂架（二次施工）、樑柱灌漿用架等施工架因缺少相關資料以致無從判斷等語（見該報告第8至9頁），則上訴人主張之數量（即總數量28719.87㎡，加上內交叉拉桿、下拉桿12262.12㎡），即無從採信。

（六）綜上，上訴人未能舉證證明其所主張之施工總數量，並另有第11期至第15期工程已完成之事實，其此部分主張自無可信。

二、如爭點㈠為是，完成之施工數量為何？被上訴人應給付上訴人之工程款為何？爭點㈠既為否定，有如上述，自無所謂第11期至第15期之完成施工數量，被上訴人亦無應再給付上訴人之工程款。

且依上開鑑定結果之施工數量11692㎡，以契約約定單價130元換算，加計5%營業稅結果，系爭工程總金額應為 1,595,958元（見不爭執事項㈦），而被上訴人已給付上訴人之工程款，合計為 2,505,953元，上訴人並不爭執（見不爭執事項㈢），則被上訴人抗辯其給付之工程款，已超過上訴人實際施作數量，其無須再給付上訴人工程款等語，即有所據，上訴人請求被上訴人再給付工程款，自無理由。

三、綜上所述，上訴人無法證明被上訴人尚積欠其工程款，其依系爭工程契約第1條第8項及第2條第2項約定，請求被上訴人應給付上訴人 337,308元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，非屬正當，不應准許。

從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

至上訴人於本院另擴張請求被上訴人應再給付上訴人567,869 元及自民事上訴理由狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息部分，為無理由，應併予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。

陸、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 劉長宜
法 官 黃綵君
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官 周巧屏

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日