臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,106,建上更(一),20,20170531,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度建上更㈠字第44號
106年度建上更㈠字第20號
上 訴 人 陽鼎實業股份有限公司
法定代理人 陳耀乾
訴訟代理人 彭玉華律師
王宇晁律師
被 上訴人 祥記水電工程有限公司
兼法定代理人 洪環治
被 上訴人 林瑞豐
共 同
訴訟代理人 李效文律師
複 代理人 邱妙樺
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年6月30日臺灣臺中地方法院第一審判決（101年度建字第229號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年5月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命(一)上訴人給付被上訴人祥記水電工程有限公司新臺幣參拾玖萬參仟柒佰玖拾柒元本息，及該部分假執行之宣告（超過部分已被駁回確定）；

(二)駁回上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請；

暨訴訟費用之裁判除確定部分均廢棄。

上開第一項(一)廢棄部分，被上訴人祥記水電工程有限公司在原審之反訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣貳佰玖拾貳萬肆仟參佰柒拾柒元，及其中新臺幣壹佰肆拾壹萬貳仟捌佰玖拾元自民國101年5月5日起，其中新臺幣壹佰貳拾玖萬玖仟伍佰伍拾參元自102年6月28日起，均至清償日止按年利率百分之二十計算之利息；

其餘新臺幣貳拾壹萬壹仟玖佰參拾肆元自101年12月25日起，至清償日止按年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審除確定部分外及發回前第三審訴訟費用（包括反訴部分），由上訴人負擔百分之三，被上訴人連帶負擔百分之八十四，餘由被上訴人祥記水電工程有限公司負擔。

本判決所命給付，於上訴人以新臺幣玖拾柒萬伍仟元為被上訴人預供擔保後得假執行；

但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前以新臺幣貳佰玖拾貳萬肆仟參佰柒拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、上訴人本訴部分就系爭工程款於原審係請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）293萬6519元，於上訴本院後減縮請求為281萬7349元。

被上訴人祥記水電工程有限公司（下稱祥記公司）於原審提起反訴，請求上訴人給付174萬8422元，經原審判決命上訴人給付150萬1735元，駁回祥記公司其餘請求，祥記公司就其敗訴部分未聲明不服，本院前審就上訴人上訴之祥記公司反訴部分，判決命上訴人給付39萬3797元，駁回祥記公司其餘請求，因祥記公司上訴三審之訴訟利益未逾150萬元，不得上訴三審，祥記公司原審之請求超過39萬3797元本息部分，均已被駁回確定。

上訴人本訴部分除請求被上訴人連帶給付系爭工程款281萬7349元本息外，並附帶請求違約金535萬6500元本息，均經本院前審判決駁回，上訴人不服提起第三審上訴，最高法院105年度台上字第949號判決僅就駁回上訴人對本訴請求被上訴人連帶給付281萬7349元本息及對反訴命其給付祥記公司39萬3797元本息之上訴部分，廢棄發回本院，漏未就上訴人對本院前審判決駁回其附帶請求違約金535萬6500元本息部分之上訴為裁判，經上訴人聲請補充判決，再經最高法院106年度台上字第863號判決將駁回上訴人本訴請求被上訴人連帶給付違約金535萬6500元本息之上訴部分，廢棄發回本院，本院爰就最高法院廢棄發回之兩部分，合併辯論並合併裁判，合先敘明。

二、上訴人主張：伊與祥記公司於民國97年6月26日簽訂工程合約（下稱系爭合約），由伊承攬祥記公司於台中市新市政中心專用區機一用地之「台中市新市政中心市政府大樓新建工程－水電消防空調設備工程之附屬消防排煙換氣設備工程」（下稱系爭工程），祥記公司應按期核算完成數量，並給付當期計價所得百分之95工程款；

嗣雙方於99年7月22日簽訂契約變更議定書（下稱系爭議定書）。

祥記公司就系爭議定書之附件（即祥記公司縣市合併（消防相關設備）變更追加減工程費）所載工項所應給付工程款3550萬元之約定數量部分工程款均已按期給付百分之95工程款，尚有百分之5尾款未給付。

系爭工程於99年9月27日配合消防檢查通過，祥記公司之業主即台中市政府於其後8個月之期間內未予驗收，依系爭合約第4條D款約定，視同正式驗收，祥記公司自應給付累計未付之百分之5尾款，伊於100年6月25日請求給付尾款178萬5500元遭拒。

系爭工程於101年2月7日經台中市政府辦理正式驗收，同年5月4日驗收合格，祥記公司仍拒絕給付尾款，另系爭工程有部分工項係屬實做實算，並有變更設計，伊得請求祥記公司給付追加工程款141萬4670元，祥記公司亦拒絕給付，致伊因此受有損害。

系爭工程款有爭議之工程款如附表所示之411萬3414元，加計百分之5稅金後為431萬9084元，連同無爭議之工程款，總工程款為3674萬1851元，扣除祥記公司已支付之工程款3392萬4502元，其應給付工程尾款及追加工程款為281萬7349元。

又被上訴人洪環治、林瑞豐就祥記公司與伊所簽訂系爭合約、系爭議定書擔任連帶保證人，自應負連帶清償之責。

又系爭合約第10條約定祥記公司有違反本合約付款辦法之任何條款時，應額外支付遲延付款利息予伊，以年息百分之20計之，被上訴人拒絕給付尾款及追加工程款，伊自得請求按年利率百分之20計算之遲延利息；

另系爭合約第12條約定兩造對本合約中任何一條若有不履行或不完全履行情況時，均視同違約，違約者必須賠償本合約金額百分之30之懲罰性違約金給予對造，被上訴人對伊請求尾款及追加工程款之給付置之不理，依系爭合約最終之合約金額總價3571萬元，被上訴人依約應給付違約金1071萬3000元，伊請求半數之違約金535萬6500元。

爰依系爭合約、系爭議定書之約定，求為命被上訴人連帶給付817萬3849元，及其中178萬5500元自台中市政府正式驗收合格之翌日（即101年5月5日）起，其中103萬1849元自原審民事擴張訴之聲明狀繕本送達之翌日（即102年6月28日）起，均至清償日止按年利率百分之20計算之利息，其餘535萬6500元自起訴狀繕本送達翌日（即101年12月25日）起，至清償日止按年利率百分之5計算之利息。

對於祥記公司之反訴，則辯以：伊依約完成各期工程數量皆經祥記公司簽收核算確認，並無溢領情事，其與上游發包商間之結算數量有所爭議與伊無關。

又祥記公司稱係以台中市政府及中華工程之結算明細表核對後，發現溢付始提出反訴云云，惟其嗣後又稱台中市政府及中華工程之結算明細表尚未確認真正而涉訟中，則其提起反訴，依不當得利法律關係請求伊返還工程款，顯無理由等語。

三、被上訴人則以：系爭合約之合約金額應按交付貨品數量及貨品安裝工作數量為計算，系爭合約總價於97年7月22日由1000萬元增為3550萬元後，上訴人雖已完成合約義務，惟其得領、應領價金仍應就系爭議定書第4條所示貨品、工作數量與施工現場實際狀態為核算確認，而不應單憑主張工作完成之承攬契約關係請領契約總價。

本件工程屬部分總價承包，部分實做實算，上訴人明知工程確實有應實做實算情形，卻拒絕辦理結算，該追加部分之工項屬總價承包，與協議書部分工項實做實算之協議工項並無關聯。

經業主台中市政府就本件工程之貨品、工作數量核實計算，伊據此結算表冊與承攬商中華工程有限公司（下稱中華工程公司）結算實際應付合約金額，因伊公司人員錯誤，未確實核算數量，結算工程款金額應為3241萬8857元，伊已給付3392萬4502元，上訴人溢領工程款，伊自無須再給付工程尾款及追加工程款。

若伊須給付工程尾款及追加工程款，因上訴人已得依系爭合約第10條之約定請求按年利率百分之20計算之遲延利息，再依系爭合約第12條請求給付合約金額百分之30之違約金，該違約金之約定顯有過高，上訴人應僅能依系爭合約第10條請求按年利率百分之20計算之遲延利息等語，資為抗辯。

並以反訴主張，依不當得利法律關係，求為命上訴人給付上揭溢領之工程款39萬3797元及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即102年3月20日）起，至清償日止按年利率百分之5計算之利息。

四、以下之事實為兩造所不爭執：

(一)上訴人與祥記公司於97年6月26日簽訂系爭合約，由上訴人承攬祥記公司於台中市新市政中心專用區機一用地之系爭工程，合約總價為1000萬元（含稅），上訴人應於系爭合約所定範圍內為連工帶料之施工，並以洪環治為系爭合約之連帶保證人。

(二)系爭合約第4條付款辦法約定工程施工期間祥記公司付款辦法，於每月30日提報完成數量計價請款，經祥記公司會同市政府監造查可後支付30日兌現支票，上訴人提報完成數量，祥記公司必須在一週內會同市政府監造稽查，逾時視為已查核完畢，依實際施工安裝完成及設備進場進度逐月計價，祥記公司付款百分之95；

消檢通過後及市政府驗收合格，付清尾款百分之5；

自消檢通過後祥記公司之業主於8個月內未驗收視同正式驗收。

第5條施工範圍第1項b及第11條工程變更第1項分別約定如祥記公司認定工程確需追加或變更工作時經祥記公司通知後，上訴人不得拒絕施作，並依合約單價增減帳辦理：祥記公司對本合約有變更計劃及增減數量之權，上訴人不得異議，依照本合約所定之單價計算增減之，如為新增單價項目時，得由雙方協議另訂契約增訂之。

第10條約定若祥記公司有違反本合約付款辦法之任何約定條款時，祥記公司應額外支付遲延付款利息予上訴人，以年息百分之20計之；

若上訴人另受有損害，祥記公司亦需如數賠償。

第12條違約罰則約定雙方對本合約中任何一條若有不履行或不完全履行情況時，均視同違約，違約者必須賠償本合約金額百分之30之懲罰性違約金給予對方。

(三)上訴人與祥記公司復於99年7月22日簽訂系爭議定書，合約總價由1000萬元變更為3550萬元（含稅），祥記公司並以洪環治、林瑞豐為系爭議定書之連帶保證人。

(四)系爭議定書第4條約定本次變更依據原工程合約書相關規定暨市政府縣市合併消防變更工程辦理，詳變更內容明細（縣市合併（消防相關設備）變更追加工程費）。

第5條約定本次變更配合原工程施作，契約條文除本契約變更議定書新增條文外，餘權利與義務雙方同意依原契約辦理。

另系爭議定書附件之備註載明「排煙閘門、防火風門、防火排煙閘門、檢視口及其他風門類依實際交貨及安裝數量得辦理追加減」。

(五)兩造同意以系爭議定書及祥記公司所提出中華工程臺中市政府臺中新市政中心市政大樓新建工程【水電消防空調設備工程】消防排煙換氣設備工程結算明細表比較表（下稱中華工程結算表）作為核算貨品數量之依據。

(六)祥記公司就系爭工程款實際已給付之工程款為3392萬4502元。

(七)上訴人施作之項目其單位為「式」者屬總價承攬，不得增減金額，一定要有施作；

其單位為「具」、「張」、「只」、「組」、「台」者，屬實做實算。

(八)上訴人請求被上訴人給付工程款，其中附表編號1-1組裝工資、1-2搬運、1-3風機須生產能拆解方式加工、1-4高空吊車、10柵門安裝工資、11風車安裝工資、12-2拆除風管工資、12-3安裝復原風管工資，14其他樓層風管配合現場修改及新增係屬工資性質。

(九)系爭工程業經業主台中市政府於101年5月4日正式驗收合格。

(十)附表編號5、6、9部分之工程款，原審判決誤載為2500元、0元、2萬元，應更正為5000元、3600元、4萬元，此部分上訴人得請領之工程款為2500元、3600元、2萬元，共2萬6100元（以上均未稅），被上訴人同意給付。

(十一)附表編號8-2部分之工程款，合約數量為356張，中華工程結算表之數量為409張，原審判決已核給356張18萬1560元，其差額為2萬7030元（未稅），被上訴人同意給付。

五、本件兩造爭執之重點：

(一)兩造同意以系爭議定書及中華工程結算表作為核算貨品數量之依據，是否將有工資性質之工項排除在外，及包括中華工程結算表未列未經中華工程公司結算之附表編號1、2、3、7、12、13、14部分之工項？

(二)系爭議定書附件之備註所載「排煙閘門、防火風門、防火排煙閘門、檢視口及其他風門類依實際交貨及安裝數量得辦理追加減」，是否附表編號4、8、10、11部分工項之數量均不得辦理追加？

(三)上訴人就系爭工程得請領之工程款為何？

(四)上訴人得否依系爭合約第12條之約定請求被上訴人給付違約金？被上訴人應給付之違約金為何？

六、本院得心證之理由：

(一)兩造同意以系爭議定書及中華工程結算表作為核算貨品數量之依據，是否將有工資性質之工項排除在外，及包括中華工程結算表未列未經中華工程公司結算之附表編號1、2、3、7、12、13、14部分之工項？ 1.上訴人與祥記公司於97年6月26日簽訂系爭合約，復於99年7月20日簽訂系爭議定書，兩造同意以系爭議定書及中華工程結算表作為核算貨品數量之依據，而上訴人請求被上訴人給付工程款，其中附表編號1-1組裝工資、1-2搬運、1-3風機須生產能拆解方式加工、1-4高空吊車、10柵門安裝工資、11風車安裝工資、12-2拆除風管工資、12-3安裝復原風管工資，14其他樓層風管配合現場修改及新增係屬工資性質，系爭議定書之附件即縣市合併（消防相關設備）變更追加工程費已將該有工資性質之工項列入，則列入附件有工資性質之工項，上訴人自得請領工程款，系爭合約第6條所定上訴人應連工帶料施工，在系爭議定書簽訂之後，自應限於附件未將有工資性質列入之工項，並非上訴人不得請領列入系爭議定書附件工項有工資性質之工程款。

又附表編號1、2、3、7、12、13、14部分之工項，除編號7之外，其餘工項均有列入系爭議定書附件之內，但祥記公司與中華工程公司之承攬合約，就祥記公司應施作之工項與系爭議定書附件之約定方式不一致，在祥記公司與中華工程公司之承攬合約，均無附表編號1、2、3、7、12、13、14部分之工項，故中華工程結算表當然無編號1、2、3、7、12、13、14部分之工項，則上訴人主張其有施作編號1、2、3、7、12、13、14部分之工項，在中華工程結算表無此工項，並非表示上訴人未施作，實係中華工程公司未予結算。

按當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約。

例如約定：關於一定事實，須提出一定之證據，始有其證據價值；

關於一定事實，不問是否符合真實，均須承認而不得爭執；

火災、海難等一定損害發生之原因或損害額之算定，須以一定第三人之鑑定為準；

關於非明文規定的舉證責任之變更等。

凡契約內容於公益無妨害，且當事人原有自由處分之權限者，均應承認其為有效（最高法院88年度台上字第1122號判決意旨參照）。

查兩造達成協議，同意以系爭議定書及中華工程結算表作為核算貨品數量之依據，該協議自有效力。

惟兩造對該協議所謂作為核算貨品數量依據之真意為何？有無將工資性質之工項排除在外，及包括中華工程結算表未列未經中華工程公司結算之編號1、2、3、7、12、13、14部分之工項，均產生爭議，該爭議自應先予釐清，始能決定該協議所能適用之範圍。

2.兩造同意以系爭議定書及中華工程結算表作為核算貨品數量之依據，係原審於102年9月10日審理時列入兩造不爭執事項（見原審卷(一)第214頁正面），而此不爭執事項係依據被上訴人所列兩造同意以系爭議定書及中華工程結算表作為核算工作貨品數量之依據而來（見原審卷(一)第208頁），僅將工作貨品修正為貨品。

而系爭議定書及中華工程結算表均列有工資性質之工項，故被上訴人認為貨品數量包括有工資性質工項之數量，且兩造系爭合約及系爭議定書係屬承攬合約，貨品自係指上訴人完成承攬工作之貨品，故所謂工作貨品與貨品實際上並無差異，本院無從認定被上訴人所稱之工作貨品係指工資及貨品，原審將工作兩字刪除，即係將有工資性質之工項排除在外。

況上訴人於原審亦依中華工程結算表，就編號10柵門安裝工資及編號11風車安裝工資分別由合約數量1027具及25台，追加至1075具及55台，請求被上訴人給付追加工程款2萬3040元及16萬5000元（見原審卷(一)第111、112頁），自難將有工資性質之數量排除在貨品數量之外。

3.兩造系爭議定書附件所列之工項，對被上訴人自有拘束力，不受祥記公司與中華工程公司所定承攬合約無該工項之影響，祥記公司與中華工程公司之承攬合約所未列入之工項，或係中華工程公司漏列，或係已包含在其他工項之內，均與系爭合約及系爭議定書無關，被上訴人就系爭議定書附件所列之工項，本應給付工程款，不能以祥記公司與中華工程公司之承攬合約無此工項而拒絕支付。

上訴人施作系爭議定書附件所列之工項，原得向被上訴人請領工程款，該工項為中華工程結算表所無，中華工程公司根本未予結算，若此工項之貨品數量以中華工程結算表為準，上訴人將無法請領此部分之工程款，其之前所領百分之95工程款有可能成為不當得利，將使上訴人失去提起本件訴訟之意義，上訴人至愚亦不會同意此協議，是上訴人同意以系爭議定書及中華工程結算表作為核算貨品數量之依據，自應係指上訴人所施作貨品數量以經中華工程公司結算之數量為準，不包括未經中華工程公司結算之數量，始符上訴人之真意。

且上訴人在原審為該不爭執事項之前，已於102年3月19日具狀表示被上訴人提呈中華工程結算表欲藉以證明上訴人最終完工之數量，惟中華工程結算表結算結果係依其與上游發包商間之合約內容為計算，渠等之合約內容與兩造間之系爭合約內容並不相同，因此不可僅憑被上訴人與上游發包商間之結算結果即認定上訴人完工之數量，否則即與債之相對性有違，亦對上訴人顯然不公。

茲舉附表編號12-1、12-2、12-3、14部分之工項，合計費用已高達179萬4134元，被上訴人卻藉詞「監造無編列此項目費用」而不列入結算範圍，此明顯係被上訴人疏失未與其上游發包商辦理變更所致，非可歸責於上訴人，且依系爭議定書附件，上開四項項目已明列包含在系爭合約範圍之內，被上訴人卻藉詞監造無編列費用而執意排除、不予計價，顯然違反系爭合約約定等語（見原審卷(一)第86頁），並於原審102年9月10日審理時為上開不爭執事項之後，立即陳稱被上訴人不能拿上包契約來計算（見原審卷(一)第214頁背面），顯然上訴人始終反對其所施作之貨品數量全以中華工程結算表為計算依據，自應認上訴人所同意以中華工程結算表作為核算貨品數量之依據，以有經中華工程公司結算之數量為限，不包括中華工程結算表所未列未經中華工程公司結算之編號1、2、3、7、12、13、14部分之工項。

(二)系爭議定書附件之備註所載「排煙閘門、防火風門、防火排煙閘門、檢視口及其他風門類依實際交貨及安裝數量得辦理追加減」，是否附表編號4、8、10、11部分工項之數量均不得辦理追加？1.系爭議定書附件之備註載明「排煙閘門、防火風門、防火排煙閘門、檢視口及其他風門類依實際交貨及安裝數量得辦理追加減」，被上訴人因此辯稱：系爭工程得辦理追加減部分僅限於排煙閘門、防火風門、防火排煙閘門、檢視口及其他風門類等5類工項，其餘部分不得辦理追加減云云。

惟系爭議定書附件上開記載僅係說明上開得辦理追加減之工項依實際交貨及安裝數量辦理，並非可解釋為除上開5類工項外，其餘均不得辦理追加減，被上訴人此部分所辯即無可採。

2.附表編號4、8、10、11部分工項之數量，其單位為「具」、「張」、「只」、「組」、「台」，而兩造對上訴人施作之項目其單位為「式」者屬總價承攬，不得增減金額，一定要有施作；

其單位為「具」、「張」、「只」、「組」、「台」者，屬實做實算之事實均不爭執。

該編號4、8、10、11部分工項既屬實做實算，上訴人即得依實做數量請領工程款，其實做數量較合約數量為多，自得辦理追加，編號4、8、10、11部分工項之單位均非屬一式計價，即非總價承攬，被上訴人將編號4、8、10、11部分工項誤為係屬總價承攬，拒絕上訴人依實做數量辦理追加，委無足取。

況兩造已合意以系爭議定書及中華工程結算表作為核算貨品數量之依據，並未將編號4、8、10、11部分工項排除在外，編號4、8、10、11部分工項之數量依中華工程結算表所示，其數量均較系爭議定書附件所定之合約數量為多，即應依中華工程結算表結算之數量計算上訴人得請領之工程款，被上訴人以系爭議定書附件上開記載，拒絕上訴人辦理編號4、8、10、11部分工項數量之追加，要屬無據。

3.契約內容之解釋係法院之職權，系爭議定書附件上開記載是否得解讀為除所載5類工項外，其餘工項均不得辦理追加減，自應由本院認定，本院依上開理由已得認定非如被上訴人之主張，被上訴人再聲請本院向行政院公共工程委員會函詢，自無必要，併予敘明。

(三)上訴人就系爭工程得請領之工程款為何？1.就上訴人主張附表編號1至14有爭議之工程款411萬3414元，其中編號5、6、9部分之工程款，被上訴人承認原審判決誤載為2500元、0元、2萬元，應更正為5000元、3600元、4萬元，此部分上訴人得請領之工程款為2500元、3600元、2萬元，共2萬6100元同意給付（見本院前審卷第88頁背面）。

2.編號4、8-1、8-2、10、11部分之工項，其數量依前所述，得辦理追加，其合約數量依系爭議定書附件所載，分別為4具、10723張、356張、1027具、25台（見原審卷(一)第93、97頁），上訴人實做之數量依中華工程結算表所示，分別為8具、12414張、409張、1075具、55台（見原審卷(一)第47、48、53頁），分別增加4具、1691張、53張、48具、30台，以單價2000元、600元、510元、480元、5500元計算，上訴人得請求之追加工程款分別為8000元、101萬4600元、2萬7030元、2萬3040元、16萬5000元，共123萬7670元。

被上訴人就此部分之工程款亦同意給付編號8-2部分之差額2萬7030元（見本審卷(一)第47、205頁）。

3.編號1-1、1-2、1-3、1-4、2-1、2-2、3、7-1、7-2、7-3、12-1、12-2、12-3、12-4、13、14部分之工項，不在兩造協議依系爭議定書及中華工程結算表作為核算貨品數量之依據的範圍，此部分工程款應另由上訴人負責舉證始能請領。

查編號1-1、1-2、1-3、1-4、2-1、2-2、3、12-1、12-2、12-3、12-4、13、14部分之工項在系爭議定書之附件均有列入，其數量分別為3台、1式、3台、2趟、2台、2只、1式、85具、1式、1式、4具、48具、1式（見原審卷(一)第91、98、99、100頁），足認編號1-1工項3台、1-2工項1式、1-3工項3台、1-4工項2趟、3工項1式、12-1工項85具、12-2工項1式、12-3工項1式、12-4工項4具、13工項48具、14工項1式係上訴人依合約所應施作，被上訴人於原審承認上訴人雖已完成合約義務，惟其得請領價金仍應經兩造就系爭議定書第4條所示貨品、工作數量與施工現場實際狀態為核算確認，而不應單憑主張工作完成之承攬契約關係，而得向被上訴人請領契約總價等語（見原審卷(一)第23頁），被上訴人既認為上訴人已完成合約義務，即應推斷上訴人依合約所應施作之數量均已完成，雖有部分工項係屬實做實算，但此部分係祥記公司不就上訴人完成之數量予以核算確認，而非上訴人不願為之。

且編號1-1、1-2、1-3、1-4部分工程款共32萬元，及編號12-2、12-3、12-4部分工程款共24萬元，經上訴人向祥記公司請款，祥記公司以99年7月10日面額265萬0657元支票支付百分之95工程款；

編號2-1、2-2部分工程款共7600元、編號3部分工程款1萬8000元、編號12-1部分工程款17萬元、編號13部分工程款60萬元、編號14部分工程款159萬4134元，經上訴人向祥記公司請款，祥記公司以99年10月10日面額1647萬4874元支票支付百分之95工程款，業經上訴人陳明在卷，並提出系爭工程之帳款往來明細及各次工程計價單為證（附原審卷(二)第52至91頁），而依系爭合約之約定，上訴人各期工程款之請領係由祥記公司依實際施工安裝完成及設備進場逐月計價付款百分之95，餘尾款百分之5在業主台中市政府驗收合格後付清，被上訴人於本院106年3月8日準備程序時承認上訴人於原審所提出之各次工程計價單係其請款單，該各次工程計價單之內容為真正等情（見本審卷(二)第34頁背面），足認上訴人就編號1-1、1-2、1-3、1-4、2-1、2-2、3、12-1、12-2、12- 3、12-4、13、14部分依合約數量所得請領之工程款，祥記公司均已支付百分之95工程款。

再依系爭合約第4條付款辦法約定工程施工期間祥記公司付款辦法，於每月30日提報完成數量計價請款，經祥記公司會同市政府監造查可後支付30日兌現支票，上訴人提報完成數量，祥記公司必須在一週內會同市政府監造稽查，逾時視為已查核完畢之約定，祥記公司在上訴人請領工程款時應會同台中市政府監造稽查，祥記公司當係在查核無誤後始付款予上訴人，祥記公司衡情不可能未予查核，即依上訴人提報之完成數量付款，由祥記公司就編號1-1、1-2、1-3、1-4、2-1、2-2、3 、12-1、12-2、12-3、12-4、13、14部分依合約數量所得請領之工程款均已支付百分之95工程款予上訴人，顯然上訴人業已完成編號1-1、1-2、1-3、1-4、2-1、2-2、3、12-1、12-2、12-3、12-4、13、14部分工項之合約數量。

至上訴人就其完成合約數量所得請領工程款之尾款向祥記公司請款時，係祥記公司拒絕予以核算，而祥記公司拒絕給付之理由，並非該合約數量之工程上訴人未施作，祥記公司僅係因其與中華工程公司之承攬合約未載有此工項，但祥記公司與中華工程公司間之承攬合約實與上訴人無關，祥記公司之拒絕給付即非正當之理由，被上訴人以系爭議定書第4條之約定抗辯上訴人不能請領此部分之工程款，實屬無據。

是此部分工程款上訴人得請領之金額為編號1-1、1-2、1-3、1-4部分工項共32萬元、2-1、2-2部分工項共7600元、3部分工項1萬8000元、12-1、12-2、12-3、12-4部分工項共21萬元、13部分工項60萬元、14部分工項159萬4134元，合計274萬9734元。

4.上訴人主張附表編號2-1、2-2部分工項，其實做數量均為4具，其中各2具係屬追加，惟上訴人主張之此部分各追加2具，之前未據上訴人向祥記公司請款百分之95，此為上訴人所承認，且在上訴人就此各2具之追加工程款向祥記公司請領時，祥記公司於結算說明係載「依實際施作數量作結算」（見原審卷(一)第60頁），足見祥記公司並未承認上訴人有施作此部分之追加數量，上訴人亦未提出證據足以證明其確有施作此部分追加數量之工程，其主張此部分之工程款7600元，自不能採信。

5.附表編號7-1、7-2、7-3部分工項在系爭議定書之附件均未編列，上訴人主張此部分工項係台中市政府第四次變更設計所增列，惟本院觀系爭工程台中市政府結算明細表所載第四次變更設計之內容，並無編號7-1、7-2、7-3部分工項（見原審卷(一)第27至42頁），上訴人於本院106年4月5日準備程序時亦承認此事實（見本審卷(二)第49頁背面），其上開主張已屬無據。

系爭合約就系爭工程之變更於第5條施工範圍第1項b及第11條工程變更第1項分別約定如祥記公司認定工程確需追加或變更工作時經祥記公司通知後，上訴人不得拒絕施作，並依合約單價增減帳辦理；

祥記公司對本合約有變更計劃及增減數量之權，上訴人不得異議，依照本合約所定之單價計算增減之，如為新增單價項目時，得由雙方協議另訂契約增訂之等語，即應經祥記公司同意。

而上訴人主張之此部分工程款，未據上訴人向祥記公司請款百分之95，此為上訴人所承認，且在上訴人就此部分之工程款向祥記公司請領時，祥記公司於結算說明係載「監造漏列，尚未完成結算」（見原審卷(一)第65頁），顯然祥記公司並未承認上訴人得請領此部分工程款，上訴人並未能證明祥記公司有同意系爭工程之此部分變更設計，由上訴人增加施作編號7-1、7-2、7-3部分工項之工程，其主張此部分工程款共9萬2310元，亦不能採信。

6.由上所述，上訴人主張系爭工程有爭議之附表編號1至14所示之工程款411萬3414元，除編號2-1、2-2部分共7600元，及編號7-1、7-2、7-3部分共9萬2310元，不能准許外，餘均應准許，合計應准許之金額為401萬3504元（26100＋1237670＋0000000＝0000000），其中屬系爭工程之本工程金額為277萬5834元（26100＋0000000＝0000000），餘123萬7670元為系爭工程之追加工程款。

又系爭工程兩造無爭議之工程款為3087萬8825元，加上上開上訴人所得請領有爭議工程款之本工程金額277萬5834元，合計3365萬4659元，再依系爭合約及系爭議定書之約定應加計百分之5稅金，應為3533萬7392元，扣除上訴人已領工程款3392萬4502元，上訴人所得請領系爭工程之尾款為141萬2890元。

至上訴人所得請領上開追加工程款123萬7670元，亦應加計百分之5稅金為129萬9553元，祥記公司所應給付系爭工程之工程款為271萬2443元（0000000＋0000000＝0000000）。

7.系爭合約第10條約定若祥記公司有違反本合約付款辦法之任何約定條款時，祥記公司應額外支付遲延付款利息予上訴人，以年息百分之20計之；

另系爭議定書第5條約定本次變更配合原工程施作，契約條文除本契約變更議定書新增條文外，餘權利與義務雙方同意依原契約辦理。

系爭合約就付款辦法又約定系爭工程之尾款百分之5，祥記公司應於消防檢查通過及台中市政府驗收合格後付清，而系爭工程屬上訴人施作範圍之部分，上訴人已於99年9月27日配合進行消防檢查，由台中市政府於101年2月7日辦理正式驗收手續，此有上訴人工務派遣單及台中市政府建設局101年1月20日中市建築字第101006497號函在卷可稽（附原審卷(一)第17、18頁），台中市政府之辦理正式驗收應係在系爭工程消防檢查通過之後，由台中市政府辦理正式驗收，足認系爭工程之消防檢查已通過。

另系爭工程之正式驗收合格係在101年5月4日，此有台中市政府建設局101年5月17日中市建築字第1010046216號函在卷可憑（附本審卷(二)第12至20頁），並為兩造所不爭執。

祥記公司拒絕給付上訴人系爭工程之尾款141萬2890元，上訴人自得請求自台中市政府正式驗收合格之翌日即101年5月5日起按年利率百分之20計算之遲延利息，至系爭工程之追加工程款129萬9553元，上訴人係以102年6月25日原審民事擴張訴之聲明狀請求，被上訴人承認於102年6月27日收到繕本（見本審卷(二)第49頁正面），上訴人亦得請求自原審民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日即102年6月28日起按年利率百分之20計算之遲延利息。

上訴人就追加工程款129萬9553元其中之超過103萬1849元部分係請求自101年5月5日起算利息，應有違誤，此部分之利息仍應自102年6月28日起算。

再依系爭議定書所示，洪環治、林瑞豐為祥記公司之連帶保證人，則上訴人請求洪環治、林瑞豐就系爭工程款之尾款及追加工程款之給付與祥記公司負連帶清償之責任，即無不合。

祥記公司應給付之工程款仍有271萬2443元未給付，即無溢付工程款之可言，祥記公司依不當得利之法律關係請求上訴人給付39萬3797元本息，自不能准許。

(四)上訴人得否依系爭合約第12條之約定請求被上訴人給付違約金？被上訴人應給付之違約金為何？1.系爭合約第12條違約罰則約定雙方對本合約中任何一條若有不履行或不完全履行情況時，均視同違約，違約者必須賠償本合約金額百分之30之懲罰性違約金給予對方，此條約定之違約金係屬懲罰性違約金。

而系爭合約第10條約定若祥記公司有違反本合約付款辦法之任何約定條款時，祥記公司應額外支付遲延付款利息予上訴人，以年息百分之20計之；

若上訴人另受有損害，祥記公司亦需如數賠償。

系爭合約第10條之約定與民法第233條第1項及第3項所定「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

前2項情形，債權人證明有其他損害者，並得請求賠償。」

相符，顯然系爭合約第10條係屬遲延利息之約定，此與系爭合約第12條係屬違約金之約定並不衝突，系爭合約第10條並非違約金之約定，系爭合約第10條即非第12條之特別約定，即無系爭合約第10條優先適用或排除第12條適用之可言。

參照最高法院62年台上字第1394號判例意旨「違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害。」

本件上訴人除得依系爭合約第10條之約定請求給付遲延利息外，亦得依系爭合約第12條請求給付違約金，被上訴人主張上訴人僅得依系爭合約第10條之約定請求給付按年利率百分之20計算之遲延利息云云，委無可採。

2.按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；

約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251條、第252條分別定有明文。

又依最高法院49年台上字第807號判例意旨「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」

查系爭合約第12條就違約金之約定，係以合約金額百分之30為準，則追加工程款部分之金額129萬9553元自不能列入計算，而祥記公司未依約清償之金額為141萬2890元，對祥記公司已為履行之部分，本院爰比照上訴人所受利益減少其數額，以祥記公司違約未給付之金額141萬2890元為違約金計算基準。

另系爭合約第10條就祥記公司違反付款辦法未依約給付系爭工程款已有應支付以年利率百分之20計算遲延利息之約定，約定之遲延利息以年利率百分之20計算，已超過法定利率百分之5甚多，且上訴人對祥記公司未給付之金額141萬2890元未有任何投資計劃，並相較上訴人及祥記公司其他違約行為僅能請求系爭合約第12條之違約金，而無系爭合約第10條約定遲延利息之適用，本院斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況及上訴人所受損害情形，認為祥記公司未依約付款，既已應依系爭合約第10條之約定給付按年利率百分之20計算之遲延利息，若再依系爭合約第12條之約定給付合約金額百分之30計算之違約金，該約定之違約金額顯有過高，本院爰依上訴人請求之比例，酌減祥記公司應給付之違約金，以141萬2890元百分之15計算為21萬1934元。

上訴人請求給付違約金535萬6500元本息，在21萬1394元本息之範圍內，尚無不合，應予准許，逾此範圍之請求，即不能准許。

七、綜上所述，被上訴人應連帶給付上訴人系爭工程之尾款141萬2890元及自101年5月5日起，追加工程款129萬9553元及自102年6月28日起，均至清償日止按年利率百分之20計算之遲延利息，暨違約金21萬1934元及自101年12月25日起，至清償日止按年利率百分之5計算之遲延利息。

上訴人請求被上訴人連帶給付817萬3849元（0000000＋0000000＝0000000），及其中178萬5500元自101年5月5日起，其中103萬1849元自102年6月28日起，均至清償日止按年利率百分之20計算之利息，其餘535萬6500元自101年12月25日起，至清償日止按年利率百分之5計算之利息，在292萬4377元（0000000＋211934），及其中141萬2890元自101年5月5日起，其中129萬9553元自102年6月28日起，均至清償日止按年利率百分之20計算之利息，其餘21萬1934元自101年12月25日起，至清償日止按年利率百分之5計算之利息範圍內，即有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，不能准許。

另祥記公司請求上訴人給付37萬3797元本息，亦不能准許。

原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之請求及命上訴人給付37萬3797元本息，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就上訴人上開應准許及命上訴人給付37萬3797元本息部分，原判決尚有違誤，此部分之上訴為有理由，爰由本院廢棄此部分之原判決，改判如主文第二、三項所示，至上訴人其餘上訴部分，原判決駁回上訴人之請求，並無不當，此部分之上訴為無理由，應予駁回。

本判決命被上訴人給付之部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，本院分別酌定相當擔保金額予以宣告。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
工程法庭審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 陳蘇宗
以上正本係照原本作成。
上訴人不得上訴
被上訴人得上訴
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 李宜珊

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日


附表：
┌──┬───────┬──┬─────┬───┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│編號│項目          │單位│單價      │數量  │複價      │原審認定  │本院前審認│本審認定  │
│    │              │    │          │      │          │          │定        │          │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│1-1 │室內排煙（7F）│ 台 │25,000    │ 3    │75,000    │    0     │    0     │75,000    │
│    │現場組裝工資  │    │          │      │          │          │          │          │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│1-2 │搬運          │ 式 │100,000   │ 1    │100,000   │    0     │    0     │100,000   │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│1-3 │風機須生產能拆│ 台 │25,000    │ 3    │75,000    │    0     │    0     │75,000    │
│    │解方式加工    │    │          │      │          │          │          │          │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│1-4 │高空吊車      │ 趟 │35,000    │ 2    │70,000    │    0     │    0     │70,000    │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│2-1 │變電室抽風扇  │ 台 │2,500     │ 4    │10,000    │    0     │    0     │5,000     │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│2-2 │上下百葉窗    │ 只 │1,300     │ 4    │5,200     │    0     │    0     │2,600     │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│3.  │發電機室排風管│ 式 │18,000    │ 1    │18,000    │    0     │    0     │18,000    │
│    │排風導管      │    │          │      │          │          │          │          │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│4.  │手動開關      │ 具 │2,000     │ 8    │16,000    │8,000     │16,000    │16,000    │
│    │60*30CM       │    │          │      │          │          │          │(應給付   │
│    │              │    │          │      │          │          │          │8,000)    │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│5.  │防火閘門      │ 具 │2,500     │ 2    │5,000     │2,500     │5,000     │5,000     │
│    │60*25CM       │    │          │      │          │          │          │(應給付   │
│    │              │    │          │      │          │          │          │2,500)    │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│6.  │防火閘門      │ 具 │3,600     │ 1    │3,600     │    0     │3,600     │3,600     │
│    │90*40CM       │    │          │      │          │          │          │(應給付   │
│    │              │    │          │      │          │          │          │3,600)    │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│7-1 │檢視口        │ 具 │8,930     │ 7    │62,510    │    0     │    0     │    0     │
│    │175*30CM      │    │          │      │          │          │          │          │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│7-2 │170*30CM      │ 具 │7,840     │ 2    │15,680    │    0     │    0     │    0     │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│7-3 │150*30CM      │ 具 │7,060     │ 2    │14,120    │    0     │    0     │    0     │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│8-1 │鍍鋅鐵皮      │ 張 │600       │12,414│7,448,400 │6,433,800 │7,448,400 │7,448,400 │
│    │3'*7'*18#     │    │          │      │          │          │          │(應給付   │
│    │              │    │          │      │          │          │          │1,014,600)│
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│8-2 │3'*7'*20#     │ 張 │510       │409   │208,590   │181,560   │    0     │208,590   │
│    │              │    │          │      │          │          │          │(應給付   │
│    │              │    │          │      │          │          │          │27,030)   │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│9.  │五金及另料    │ 式 │40,000    │ 1    │40,000    │20,000    │40,000    │40,000    │
│    │              │    │          │      │          │          │          │(應給付   │
│    │              │    │          │      │          │          │          │20,000)   │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│10. │柵門安裝工資  │ 具 │480       │1,075 │516,000   │492,960   │516,000   │516,000   │
│    │              │    │          │      │          │          │          │(應給付   │
│    │              │    │          │      │          │          │          │23,040)   │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│11. │風車安裝工資  │ 台 │5,500     │55    │302,500   │137,500   │302,500   │302,500   │
│    │              │    │          │      │          │          │          │(應給付   │
│    │              │    │          │      │          │          │          │165,000)  │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│12-1│裝飾面板      │ 具 │2,000     │85    │170,000   │    0     │    0     │170,000   │
│    │外徑49*49CM   │    │          │      │          │          │          │          │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│12-2│3F-5F         │ 式 │1,500     │ 1    │15,000    │    0     │    0     │15,000    │
│    │拆除風管工資  │    │          │      │          │          │          │          │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│12-3│3-5F          │ 式 │1,500     │ 1    │15,000    │    0     │    0     │15,000    │
│    │安裝復原風管工│    │          │      │          │          │          │          │
│    │資            │    │          │      │          │          │          │          │
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│12-4│裝飾面板      │ 具 │2,500     │ 4    │10,000    │    0     │    0     │10,000    │
│    │外徑84*34CM   │    │          │      │          │          │          │          │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│13. │排煙閘門      │ 具 │12,500    │48    │600,000   │    0     │    0     │600,000   │
│    │60*49CM       │    │          │      │          │          │          │          │
├──┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│14. │風管配合現場修│ 式 │1,594,134 │ 1    │1,594,134 │    0     │    0     │1,594,134 │
│    │改及新增      │    │          │      │          │          │          │          │
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│                                  合        計│4,113,414 │    0     │1,055,180 │4,013,504 │
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備註：
1.編號4、5、6、8-1、8-2、9、10、11部分，上訴人係請求給付8,000元、2,500元、3,600元、1,014,600元、27,030元、20,000元、23,040元、165,000元（均未稅），其餘工程款無爭議。
2.上訴人對系爭工程其中之工程款30,878,825元無爭議，有爭議之工程款為附表編號1至14所示之4,113,414元（以上均未稅），其得請領之工程款為34,992,239元，含稅金為36,741,851元，扣除其已領工程款33,924,502元，請求被上訴人給付2,817,349元。
3.原審就上訴人主張附表編號1至14所示之工程款4,113,414元（未稅），均未准許，而就上訴人無爭議之工程款30,878,825元，加計百分之5稅金為32,422,767元，以上訴人已領工程款33,924,502元，認定祥記公司溢付1,501,735元，命上訴人返還。
4.本院前審就上訴人主張附表編號1至14所示之工程款4,113,414元（未稅），准上訴人編號4、5、6、8-1、9、10、11之8,000元、2,500元、3,600元、1,014,600元、20,000元、23,040元、165,000元之請求，惟誤認編號8-2無爭議之181,560元工程款為有爭議予以剔除，致將應准許之工程款1,236,740元誤為1,055,180元，加計百分之5稅金為1,107,939元，認定上訴人得請領之工程款為33,530,705元，扣除上訴人已領工程款33,924,502元，祥記公司溢付393,797元，命上訴人返還。
5.本審就上訴人主張附表編號1至14所示之工程款4,113,414元（未稅），除編號2-1、2-2不准5,000元、2,600元，及編號7-1、7-2、7-3共92,310元全未准許外，餘均准許，合計准許之金額為4,013,504元，加計百分之5稅金為4,214,179元，認定上訴人得請領之工程款為36,636,945元，扣除上訴人已領工程款33,924,502元，被上訴人應給付2,712,443元。