臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,106,抗,37,20170509,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 106年度抗字第37號
抗 告 人 王彥傑
相 對 人 王錫昌
代 理 人 方文献律師
上列當事人間因假處分事件，抗告人對於中華民國105年10月25日臺灣臺中地方法院105年度裁全字第79號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

相對人於原法院之聲請駁回。

聲請及抗告程序費用均由相對人負擔。

理 由

一、相對人於原法院聲請意旨略以：

(一)抗告人名下之坐落臺中市○○區○○段○○○段○○○○000地號（面積818平方公尺）、241-1地號（面積239平方公尺）之2筆土地（下稱分割前241、241-1地號土地，合稱系爭土地）應有部分各360分之51，其中4分之1（即應有部分1440分之51）之真正所有權人為相對人，僅借名登記於抗告人之被繼承人即王振昌名下，嗣王振昌於民國88年6月30日死亡，系爭土地之權利由其唯一之繼承人即抗告人繼承，故兩造均為系爭土地之共有人，其中相對人之應有部分為1440分之51，抗告人之應有部分僅為1440分之153（360分之51×4分之3）。

詎抗告人於101年7月20日與第三人林瓊如訂立買賣契約，以總價新臺幣（下同）430萬元將其登記於其名下之系爭土地應有部分，及臺中市○○區○○段○○○段00○0000地號土地應有部分，合併出賣予林瓊如，竟未通知相對人是否行使共有人之優先承購權，相對人經他人告知上情後，遂先於104年5月7日以臺中法院郵局第1221號存證信函為願以同一條件優先承買之表示；

又相對人曾以終止與抗告人間之借名登記契約為由，起訴請求抗告人將系爭土地應有部分各360分之51其中之4分之1移轉登記予相對人，業經原法院100年度訴字第2442號、本院102年度上字第178號判決（下稱另案訴訟判決）相對人勝訴，並於104年4月16日確定。

嗣分割前241地號土地分割出241-2、241-3地號土地，另分割前241-1地號土地則分割出241- 4地號土地，是相對人就系爭分割後5筆土地均有所有權，應有部分均為1440分之51。

抗告人於105年7月19日依上開確定判決，將系爭分割後241、241-1地號土地所有權之應有部分360分之51其中4分之1（即1440分之51）移轉登記予相對人後，抗告人就分割後241、241-1地號土地剩餘應有部分153/ 1440，另抗告人就分割後241-2、241-3、241- 4地號土地尚未移轉應有部分1440分之51予抗告人，相對人就抗告人所出賣其中如附表所示應有部分之土地（依據相對人105年10月14日聲請補正狀更正後之應有部分範圍）有優先承購權，再於同年8月2日以臺中法院郵局第1942號存證信函向抗告人為優先承買之表示，除前揭已移轉登記予相對人之土地應有部分外，相對人就附表所示之土地應有部分依法已與抗告人成立同一條件之買賣契約。

(二)惟抗告人就相對人前揭行使優先承買權之表示棄置不顧，仍執意繼續履行其與林瓊如間之買賣契約並準備過戶，是抗告人已有不當移轉規避日後強制執行之事實甚明。

而抗告人迄今仍無法過戶予林瓊如，係因相對人前於另案訴訟起訴曾聲請原法院101年度裁全字第75號、101年司執全字第1165號對系爭分割前241、241-1地號土地為假處分執行在案，使抗告人無法過戶，然相對人業於另案訴訟判決確定後之105年4月29日撤回該假處分之執行，而經原法院撤銷查封登記在案，以利抗告人履行該確定判決所命移轉登記之義務。

茲為避免抗告人繼續漠視法律，而將如附表所示土地應有部分移轉登記予他人或為其他處分行為，致請求標的變更日後有不能強制或甚難執行之虞，為此，爰依民事訴訟法第532條規定，並陳明願供擔保以補釋明之不足，聲請就如附表所示土地之應有部分為假處分，以保全強制執行。

二、原裁定以：相對人就本件假處分之請求可認有相當之釋明，並就假處分之原因陳明願供擔保以代釋明之欠缺，核無不合，准相對人供擔保214,000元後為假處分。

三、抗告意旨略以：林瓊如為系爭土地之共有人之一，抗告人出賣系爭土地予林瓊如，依最高法院72年度台抗字第94號判例意旨，其他共有人即不得主張優先承購權。

抗告人係於101年7月20日與林瓊如簽訂系爭土地買賣契約，當時相對人尚未登記為共有人，自不得主張共有人之優先承購權；

又相對人係自105年7月19日始就分割後241、241-1地號土地登記為共有人，而相對人係於104年5月7日寄發存證信函表示行使優先承購權，相對人寄發上開存證信函當時尚非共有人，自無優先承購權之可言。

故相對人並未就假處分請求之原因為相當之釋明。

且抗告人出賣予林瓊如之土地共有4筆，包含系爭分割前241、241-1地號土地應有部分均為360分之52，及同段77、77-1地號土地應有部分均為144分之8，相對人僅就其中之分割前241、241-1地號土地主張優先承購權，自非合法行使優先承購權。

相對人亦未釋明本件有何假處分之原因，其聲請與假處分之要件不符，爰提起抗告，求予廢棄原裁定等語。

四、相對人答辯意旨：原登記於抗告人名下之系爭土地應有部分各360分之51，其中4分之1（即應有部分1440分之51）之真正所有權人為相對人，僅借名登記於抗告人名下，業經另案判決確定，是相對人於系爭土地買賣契約於101年7月20日簽訂時，即已為系爭土地應有部分1440分之51之共有人，而241-4地號土地係嗣由241地號土地分割出來，另241-2、241-3地號土地係嗣由241地號土地分割出來，故系爭買賣契約簽訂時，相對人就該5筆土地均有所有權，應有部分均為1440分之51。

又最高法院72年台抗字第94號判例意旨所指互為買賣應有部分之共有人，僅限於訂定買賣契約時不動產登記謄本上所登記之共有人購買其他共有人出賣之應有部分之情形，而林瓊如係於101年10月3日始以贈與為原因，登記為系爭土地共有人之一，權利範圍均為應有部分360分之1，則林瓊如於101年7月20日向抗告人購買系爭土地應有部分時，並非系爭土地之共有人，自無上開判例意旨之適用等語，爰請駁回抗告。

五、經查：

(一)按請求及假處分之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，此觀民事訴訟法第533條前段準用第526條第1、2項規定甚明。

故僅於釋明有所不足，法院始得命供擔保後為假處分。

倘債權人就請求或假處分之原因，有任何一項未予釋明，法院即不得為命供擔保後准許假處分之裁定。

(二)相對人主張原登記於抗告人名下之分割前241地號、241-1地號，應有部分均為360分之51，其中各4分之1即應有部分1440分之51之真正所有權人為相對人，僅借名登記在抗告人之被繼承人即王振昌名下，嗣王振昌於88年6月30日死亡，系爭土地權利由抗告人繼承，另相對人以提起另案訴訟以終止與抗告人間之借名登記契約為由，訴請抗告人將系爭土地應有部分360分之51，其中之4分之1即應有部分1440分之51移轉登記予相對人，經另案訴訟判決相對人勝訴，並於104年4月16日確定。

嗣系爭分割前241地號土地分割出241-2、241-3地號土地，另分割前241-1地號土地亦分割出241-4地號土地，而抗告人於105年7月19日依上開確定判決將分割後241、241-1地號土地，應有部分各為1440分之51（360分之51×4分之1）移轉登記予相對人，抗告人就該2筆土地所餘之應有部分各為1440分之153（360分之51×4分之3），抗告人就其餘3筆分割後土地應有部分如附表編號3至5所示等情，業據相對人於原法院提出土地登記謄本、另案訴訟歷審判決書及確定證明書為證，堪以採信。

又分割前241、241-1地號土地係於105年1月7日逕為分割出241-2、241-3、241-4地號土地，此有相對人於提出之異動索引附卷可憑（見105年度司執全字第871號卷）。

(三)次查，相對人本件假處分聲請，係主張抗告人於101年7月2日就其名下系爭土地之應有部分權利與林瓊如（買賣當時並非上開土地共有人）簽訂買賣契約，竟未通知相對人是否行使共有人之優先承購權，為保全相對人之共有人優先承買權，而聲請本件假處分云云。

惟按土地法第34條之1第4項，係規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。

查抗告人於101年7月20日就其名下系爭土地之應有部分與林瓊如簽訂買賣契約（按：買賣契約記載出賣之應有部分為360分之52），當時相對人固已因主張向抗告人終止系爭土地應有部分之借名登記契約，請求移轉登記予相對人等情為由，而對抗告人提出另案訴訟，惟當時尚未判決確定，相對人係遲至105年7月19日始就分割後241、241-1地號土地依前確定判決受移轉登記所有權各應有部分1440分之51，至於分割後241-2、241-3、241-4地號土地則因有他案債權人聲請查封登記，而迄未受移轉登記為共有人，此有相對人於原法院提出之土地登記謄本可憑，亦為相對人於106年2月16日抗告答辯狀第4頁中自承（見本院卷第23頁反面）。

是抗告人與林瓊如於101年7月20日簽訂系爭土地買賣契約當時，相對人尚未登記為系爭土地之共有人，自無土地法第34條之1第4項規定之共有人優先承購權之可言。

(四)綜上所述，本件依相對人提出之主張及證據為形式上審查，均不能釋明相對人於抗告人出賣系爭土地應有部分之時已是系爭土地之共有人，自無從享有共有人之優先承購權。

是相對人並未釋明本件假處分之請求，而非釋明有所不足，依前揭說明，法院即不得為命供擔保後准許假處分之裁定。

是本件相對人假處分之聲請於法不合，不應准許。

原裁定以相對人已陳明願供擔保以代釋明之欠缺，遽准相對人供擔保後為假處分之聲請，即有違誤。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄原裁定，改判如主文第二項所示。

六、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢
法 官 張瑞蘭
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。

書記官 胡美娟

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日


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│附表                                                                                              │
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│編│  土          地          坐          落      │地│ 面    積 │  權    利  │                │
│  ├───┬────┬───┬───┬──────┤  ├─────┤            │備          註  │
│號│縣  市│鄉鎮市區│  段  │小段  │  地    號  │目│ 平方公尺 │  範    圍  │                │
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│1 │臺中市│○○區  │○○  │○○  │241         │旱│113       │1440分之153 │105年度公告現值 │
│  │      │        │      │      │            │  │          │            │16,700元/㎡，下 │
│  │      │        │      │      │            │  │          │            │同。            │
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│2 │臺中市│○○區  │○○  │○○  │241之1      │旱│53        │1440分之153 │                │
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│3 │臺中市│○○區  │○○  │○○  │241之2      │旱│342       │360分之51   │                │
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│4 │臺中市│○○區  │○○  │○○  │241之3      │旱│363       │360分之51   │                │
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│5 │臺中市│○○區  │○○  │○○  │241之4      │旱│186       │360分之51   │                │
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