臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,106,重上,47,20180613,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第47號
上 訴 人 林永懿

訴訟代理人 張欽昌律師
徐盛國律師
被上訴人 張宗聖
訴訟代理人 許桂挺律師
複代理人 黃捷琳律師
黃士哲律師
上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國106年1月19日臺灣臺中地方法院105年度重訴字第222號第一審判決提起上訴，本院於民國107年5月23日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊經仲介公司得知被上訴人有意出售其所有坐落臺中市○區○○○段○0000○00000○00○0000地號等4筆土地及其上同段第3269、3270、3271、3272、3273、3274、3275建號等7筆建物（下稱系爭房地），其門牌號碼：臺中市○區○○路000號（下稱系爭建物），經仲介及被上訴人口頭告知屋況無問題，伊於民國103年8月3日在未看屋況前即與被上訴人簽訂「定金收受同意書」（下稱系爭同意書），預約買賣系爭房地。

因被上訴人考慮「奢侈稅」問題，兩造約定至105年2月1日就買賣契約細節商議並完成買賣契約簽訂手續，伊依約給付新台幣（下同）1000萬元之預約定金予被上訴人並換回先前依系爭同意書簽發予被上訴人之同額本票。

伊接獲仲介通知簽約改期為105年2月26日，為確認履約之貸款事宜，伊在仲介陪同下，會同銀行貸款審核人員至系爭房地估價，始發現二樓鋼筋外露、滲漏水、牆壁多處壁癌及輕鋼架天花板塌陷等狀況，其他樓層則尚未檢視，其後於105年2月26日時，被上訴人希望重訂買賣契約，將系爭同意書解除以規避「奢侈稅」遭伊拒絕而無共識。

經伊當場反應瑕疵後，在仲介賴○慶居中協調下，兩造均同意結構技師公會派員並會同伊委請之結構技師鑑定後，再行議約，詎被上訴人經伊通知將在105年3月5日偕同結構技師前往買賣標的勘查屋況時拒其勘查，伊多次聯繫未果，並數次寄發存證信函要求配合勘驗屋況，均遭被上訴人以先簽約再同意看屋為由拒絕，被上訴人此舉等同拒絕後續簽約事宜，被上訴人於105年4月6日寄發存證信函解除系爭同意書，並聲明沒收1000萬元，惟依系爭同意書約定，被上訴人自行拒絕並離開違約在先，自應歸還伊1000萬元之定金。

縱認被上訴人無違約，然系爭建物之屋況如何？如何點交？如何按屋況調整價金、稅捐及費用負擔、本約簽訂後違約之罰則、是否解除系爭同意書再重新簽約等均屬契約重要之點，兩造顯未能達成合意，在被上訴人發函解除系爭同意書後，按依民法第249條第4款規定，伊自得請求被上訴人返還1000萬元，爰依系爭同意書及民法第249條第4款規定，求為命被上訴人返還定金1000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。

二、被上訴人則以：伊不接受上訴人欲將「奢侈稅」之賦稅成本計入出售價金，經兩造協議，使由上訴人給付預約定金1000萬元予伊，並約定至105年2月1日課徵「奢侈稅」期間經過後，雙方至家賀不動產經紀有限公司（下稱家賀公司）完成正式簽約；

兩造就系爭房地及買賣價金1億3000萬元預先合意擬定，並已約明於105年2月1日始正式成立買賣契約，則系爭同意書之約定，自屬預約而非本約，是依民法第373條規定，系爭房地未交付前，上訴人不得主張瑕疵擔保並無所謂瑕疵擔保責任。

伊否認兩造有合意或同意委請結構技師工會派員鑑定系爭建物，且系爭同意書已約定伊以每月20萬元租予上訴人使用，且由上訴人負裝修義務，今上訴人拒不履行租約，亦不負裝修義務，卻於兩造約定履行簽立買賣契約本約之時點拒絕履行簽約義務，則本屬可歸責於上訴人之事由。

伊幾經催告未果，自得依法解除系爭同意書，並沒收定金1000萬元，上訴人經催告不履行簽立本約義務，應認伊已有約定保留契約解除權之行使權利等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1000萬元，暨自起訴狀送達翌日日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如受不利益判決，願供擔保宣告假執行。

四、兩造不爭執事項㈠兩造於103年8月3日就系爭房地，簽訂系爭同意書，預約買賣系爭房地（見原審卷第13頁）。

㈡上訴人給付被上訴人1000萬元之預約定金方式如下：於103年8月5日匯款300萬元、103年10月1日給付現金200萬元、104年1月1日給付現金500萬元。

以上均已經給付由被上訴人收受完畢。

㈢兩造原約定於105年2月1日至家賀公司完成買賣契約簽約手續，後改至105年2月26日完成買賣契約簽約手續。

㈣兩造於105年2月26日至仲介公司洽談簽約事宜，惟並未達成協議。

㈤系爭建物二樓有鋼筋外露、滲漏水、牆壁多處壁癌及輕鋼架天花板塌陷等狀況。

㈥上訴人於105年3月2日通知仲介公司將於105年3月5日偕同結構技師前往買賣標的勘查屋況，接獲回覆鑰匙業遭被上訴人取回，以致上訴人無法勘驗屋況。

㈦上訴人寄發存證信函，催請被上訴人配合，讓上訴人會同結構技師勘查屋況，遭被上訴人以兩造須先行簽定本約後，始應負物之瑕疵擔保責任而拒絕。

㈧被上訴人於105年3月23日以臺中法院郵局000000號存證信函，催告上訴人應於105年3月29日下午2時至仲介公司完成買賣契約簽約手續，惟上訴人未到場，嗣被上訴人於105年4月6日以臺中法院郵局000000號存證信函，表示解除系爭同意書，並聲明沒收1000萬元之定金。

五、得心證之理由：上訴人主張兩造於105年2月26日合意先委託結構技師公會鑑定後，再行議約，被上訴人拒絕配合鑑定，並解除契約，顯可歸責，縱認被上訴人無違約，然系爭建物之屋況如何？如何點交？如何按屋況調整價金、稅捐及費用負擔、本約簽訂後違約之罰則、是否解除系爭同意書再重新簽約等均屬契約重要之點，兩造顯未能達成合意云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件主要爭點在於：㈠兩造有無另行合意委託結構技師公會鑑定後，再行議本約？㈡上訴人得否依民法第249條第4款規定，請求返還定金？㈠兩造有無另行合意委託結構技師公會鑑定後，再行議本約？⒈系爭同意書約定略以「雙方約定於105年2月1日至仲介公司完承買賣契約簽訂手續。」

等語，並有系爭同意書影本可證；

上訴人固不爭執對於系爭同意書之真正，惟抗辯兩造已於105年2月26日合意先委託結構技師公會鑑定後，再行議約云云，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

查證人即房仲業者賴○慶、徐○希均於原審證稱略以：兩造商議結果並無共識，無合意約定委託結構技師公會鑑定（見原審卷第120反面至122頁反面、第123頁反面至125頁反面）。

2.上訴人雖提出被上訴人不爭執真正之對話錄音譯文（見原審卷第128至133頁），質疑上開2位證人證述之可信性，並執該錄音譯文為兩造達成先經鑑定而後簽訂本約之佐證。

然查，觀之該錄音譯文對話過程，僅上訴人、上訴人訴訟代理人、賴○慶、徐○希等人，並無任何被上訴人談話之錄音，遑論被上訴人有何承諾上訴人，要先經鑑定再簽訂本約之事。

雖上訴人舉該錄音譯文其中如下之對話： ┌───┬────────────────────────────┐ │林永懿│我覺得是先請出來，然後看金額多少，大家會有一個評估的依據│ │ │啦﹗不要說他怎麼寫起來，他寫一個金額，他又不能接受了，那│ │ │我們又衍生其他的問題發生。

我覺得我就先訂一個日期，然後這│ │ │中間結構師看，那我們正式做這樣（協定），不要像他剛所講的│ │ │，他說什麼東西都是因為我、因為我。

│ ├───┼────────────────────────────┤ │賴○慶│你的意思是說找個時間，假設評估完，價格出來，張醫師可以接│ │ │受，那我們再來簽，這樣就對了。

….（賴○慶前去與在地下停 │ │ │車場前之被上訴人交涉）… │ ├───┼────────────────────────────┤ │賴○慶│那張醫師的意思是說，按照傑生哥你的想法這樣子來，就是我們│ │ │去檢測出來，鑑定報告看怎麼樣，然後ok，如果。

│ ├───┼────────────────────────────┤ │徐○希│等檢測。

│ ├───┼────────────────────────────┤ │林永懿│那你什麼時候可以跟我講，我順便找我技師陪同。

│ ├───┼────────────────────────────┤ │賴○慶│ok啊 ok。

│ ├───┼────────────────────────────┤ │徐○希│所以是要用誰的名義？ │ ├───┼────────────────────────────┤ │賴○慶│沒有，我們第三者。

│ ├───┼────────────────────────────┤ │徐○希│用第三者的。

│ ├───┼────────────────────────────┤ │賴○慶│我們來找啦，就像傑生哥如果不放心，就傑生哥找他的技師來陪│ │ │同。

│ ├───┼────────────────────────────┤ │林永懿│陪同，對啊。

│ ├───┼────────────────────────────┤ │賴○慶│這樣子ok。

│ ├───┼────────────────────────────┤ │林永懿│好，那你再跟我說。

│ └───┴────────────────────────────┘認為被上訴人經賴○慶及徐○希協調後已經同意先經鑑定。

然查上開對話內容，主要在於賴○慶所陳述「那張醫師的意思是說，按照傑生哥你的想法這樣子來，就是我們去檢測出來，鑑定報告看怎麼樣…」等語，是否即足以認定被上訴人經協調後，已經同意先經鑑定，而由賴○慶轉達與上訴人知悉？惟該陳述係賴○慶所為之表達，並非被上訴人本人親自為之，而實際上被上訴人有無授權賴○慶代為轉達，尚無事證可佐，自不能僅因賴○慶之上開陳述即遽認被上訴人已經同意。

且設若被上訴人確有同意依上訴人主張之方式處理，達成共識，雙方即可握手言和，接續完成買賣交易手續，自無仍逕自拂袖離去之理。

何況不動產仲介人員係居間協調，以盡力促成交易為本務，本件標的金額非低，如能成交，業績可觀，更當竭盡所能，交涉斡旋。

是如買賣雙方共識不易取得，先試圖安撫一方，再協調他方，穿梭其間，藉以拉近彼此差距，完成交易，實乃仲介市場常見之協商手段。

是證人賴○慶所稱「張醫師的意思是說…」云云，應認係居間仲介，安撫協調之手段運用，賴○慶到庭證稱「雙方各自離開，我們就盡量挽留」等語，應屬符合當時情狀。

據此，除別有具體事證外，自難認雙方已有先經鑑定而後簽訂本約之協議，上訴人所為主張，不足憑信。

⒊上訴人固再提出105年2月26日錄音譯文為證（見本院卷一第86至第100頁），惟查：上證四錄音譯文最後記載「…張醫生（指被上訴人）：你那私人公司是不是，私人公司是不是？林永懿：沒有，公會阿，公會的結構技師，結構技師公會的。

徐○希：我剛打的好像也是。

林永懿：結構技師公會的。

黃店長：怎樣。

賴○慶：不然你說還要問。

林永懿：他是說10天，可以排10天到現場做檢測。

然後被告要檢測完，譬如說一個月它才能丟出報告。

徐律師：所以你現在先約，簽約變10天候。

可是日期，然後這中間，你們必須去找，如果有更快的，那就再用LINE改時間就好了，不要一群人在那邊等，等你們打電話來的時間，大家都很貴森森，你們貴，我也很貴。

（張醫師起身離席）」等語（見本院卷一第99至第100頁），可知兩造當日雖有談論到鑑定一事，惟最後並無確認由結構技師公會鑑定再來議約，若兩造已合意，何以被上訴人要中途離席？且苟有合意，早應已有該結構技師公會鑑定結果，然何以無鑑定結果？再從錄音譯文中關於「賴○慶：你的意思是說找個時間，假設評估完，價格出來，張醫師可以接受，那我們再來簽，這樣就對了。」

（見原審卷第129頁），與賴○慶、徐○希等二人之證述內容相同，旨在盡力使兩造本約能成功訂定，並非被上訴人之意思，益證兩造尚未就「委託結構技師公會鑑定」部分有共識。

參以上訴人訴訟代理人張欽昌律師於106年8月14日準備程序時當庭播放上證六、上證七光碟內容（見本院卷一第141頁反面至第142頁），被上訴人訴訟代理人當庭否認為被上訴人有表示委由結構技師公會鑑定，上訴人復無法舉證證明，是上訴人前揭辯詞，洵無足取。

㈡上訴人得否依民法第249條第4款規定，請求返還定金？⒈上訴人主張被上訴人經伊通知將在105年3月5日偕同結構技師前往買賣標的勘查屋況時拒其勘查，伊多次聯繫未果，並數次寄發存證信函要求配合勘驗屋況，均遭被上訴人以先簽約再同意看屋為由拒絕，被上訴人此舉等同拒絕後續簽約事宜，伊自得請求返還定金1000萬元云云。

⒉惟按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第248條定有明文。

又預約乃約定將來訂立一定契約之契約，本約則為履行該預約而訂立之契約，故預約亦係一種債權契約，而以訂立本約為其債務之內容，雙方當事人互負此項債務者，稱為雙務預約，應適用關於債權契約之一般原則。

是預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立；

惟當事人由他方受有定金者，究為本約抑預約，應依情事解釋當事人之意思。

不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立本約。

查兩造於103年8月3日簽立「系爭同意書」，約定上訴人以1億3000萬元購買系爭房地，並支付定金1000萬元，約明於105年2月1日簽訂本約等，就買賣標的物範圍及價金固於「系爭同意書」為明確之記載，且約定「第二段：屆時若買方不買，經催告亦不履行簽約之責，則已付定金全數由賣方沒收，並願支付懲罰性違約金2000萬元予賣方。

第三段：若賣方不賣，經催告亦不履行簽約之責（含於簽約日前即將本標的物出售予他人），則須賠償買方1000萬元整，並願支付懲罰性賠償金2000萬元整予買方。

買方已付定金則由賣方歸還買方。」

（見原審卷第13頁），則系爭同意書應認「訂金收受同意書」除證明定金之收受外，並為兩造買賣之預約，即約定將來訂立一定買賣契約之契約；

亦即兩造有依該預約訂立本約之義務。

系爭同意書屬於兩造就系爭房地所締結之買賣預約，為兩造所不爭執，依前揭說明，應推定兩造間買賣契約之預約已成立，兩造互負履行訂立買賣契約本約之義務。

⒊又按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條第4款定有明文。

按上訴人於簽立系爭同意書時所交付之定金，係以擔保買賣契約本約之成立為目的之所謂立約定金。

若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定適用；

本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。

查上訴人以被上訴人拒絕讓上訴人看屋等同拒絕簽約，縱認被上訴人無違約，然系爭建物之屋況如何？如何點交？如何按屋況調整價金、稅捐及費用負擔、本約簽訂後違約之罰則、是否解除系爭同意書再重新簽約等均屬契約重要之點，兩造顯未能達成合意云云，惟兩造預約內容除買賣價金或買賣標的物外，並明確約定履約日期及違約效果，系爭同意書並未約定勘查屋況等，嗣後兩造合意延至105年2月26日要簽立本約。

證人徐○希於原審證稱略以：伊只有帶上訴人去看過外觀，內部只有看過一樓及屋頂下來那層，沒有看過中間的樓層，那時只是大致的看一下房屋就依買方的意思，是我跟賣方的另外一個業務一起去帶上訴人看，因為鑰匙在我們這邊。

原證二照片是我跟買方同一時間知道的。

這是在105年2月26日本約協商前兩天看的，所以是簽訂後等語（見原審卷第124至125頁），則上訴人先前已經探查過屋況，參以系爭房地約定總金額高達1億3000萬元，上訴人勢必慎重其事，事先調查清楚，以為決定購買之考量，斷無貿然簽約買受並交付鉅額定金之理。

上訴人今以瑕疵為由將買賣契約之預約與本約性質混為一談稱被上訴人不履行本約，容有誤會。

縱屬上訴人所述瑕疵為真，依民法第354條第1項規定，物之出賣人於買受人應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。

此項「價值」及「效用」瑕疵之擔保，係法律為補充當事人之意思表示而設，契約雖未約定，出賣人仍應負此擔保責任。

至民法第354條第2項規定之出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，係指雙方在契約上有特別保證品質之約定。

即出賣人承擔其品質存在之擔保，並約定於其品質欠缺時，就其一切結果負其責任，始有保證之成立。

查被上訴人並未與上訴人有品質保證之特約，故在危險移轉前，上訴人果已發覺系爭建物有品質外之瑕疵，除被上訴人有擔保品質外，在其並未確定拒絕擔保前，上訴人尚不得主張拒絕訂立本約。

上訴人所謂瑕疵衍生而出的鑑定、看屋非本件交易上重要事項，核不屬契約必要之點，上訴人前開所辯，尚非可取。

是兩造間就系爭房地買賣契約，非屬不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行，上訴人依據民法第249條第4款規定請求被上訴人返還定金1000萬元，即無理由。

⒋被上訴人抗辯因上訴人未依約訂立本約，乃於105年3月23日以臺中法院郵局000000號存證信函，催告上訴人應於105年3月29日下午2時至仲介公司完成買賣契約簽約手續，惟上訴人未到場，嗣被上訴人於105年4月6日以臺中法院郵局000000號存證信函，表示解除系爭同意書，並聲明沒收1000萬元之定金等情，為兩造所不爭執。

惟契約解除時，依民法第259條第1項第2款規定，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有約定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。

本件兩造間買賣預約既經被上訴人合法解除，自應依此規定辦理；

被上訴人於言詞辯論續狀，亦稱本件定金屬違約定金性質，而為因不履行系爭同意書最低損害額之擔保，不因其解除系爭同意書預約之契約而受影響等語為辯，惟上訴人仍依民法第249條第4款規定請求被上訴人返還定金1000萬元，自無理由。

六、綜上，上訴人主張兩造曾先合意委託結構技師公會鑑定後，再行議約，被上訴人拒絕配合鑑定，並解除契約，顯可歸責，縱被上訴人無可歸責，上訴人亦得依民法第249條第4款規定，請求返還定金1000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。

上訴人之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 黃綵君
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 賴玉芬

中 華 民 國 107 年 6 月 13 日