臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,106,重上,76,20180612,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第76號
上 訴 人 鑨辰機械股份有限公司

法定代理人 楊煜竑
訴訟代理人 陳建勛律師
被 上訴 人 鍵吉科技股份有限公司

法定代理人 康錫東
訴訟代理人 何孟育律師
上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國106 年2 月16日臺灣臺中地方法院105 年度訴字第262 號第一審判決提起上訴，本院於107 年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆佰伍拾萬玖仟柒佰壹拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔千分之二，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、本訴部分：

一、被上訴人主張：

（一）兩造於民國99年4 月26日簽訂合作協議書（下稱系爭合作協議書），協議上訴人將「切削液淨化再生處理系統設備」（下稱系爭機器）專利權讓與被上訴人，由被上訴人生產製造，並授予上訴人永久全球專屬銷售權，由上訴人向被上訴人購買後再對外銷售。

系爭合作協議書第3條原約定，各期買賣價金應於貨到月結90天給付，嗣兩造於100年2 月起重新約定付款條件為月結60天，其後兩造更約定交貨前上訴人須給付30％訂金。

上訴人自104 年8 月起至11月間，多次向被上訴人訂購系爭機器及相關備件等貨品，被上訴人已依約交貨，惟上訴人經被上訴人多次催告，仍有貨款新臺幣（以下未特別提及幣別者均同）184 萬0214元未給付。

上訴人雖以系爭機器有瑕疵為由拒絕付款，惟上訴人係於104年7月起即發生遲延付款之情形，嗣於同年11月間始稱系爭機器有瑕疵，被上訴人立即提供15個控制盒組、15個電路板及20個同步馬達予上訴人進行更換而補正瑕疵，並已盡保固責任。

爰依系爭合作協議書之法律關係，請求上訴人給付貨款184萬0214元。

（二）上訴人分別於99年9 月9 日及同年10月11日向被上訴人各借款150 萬元，合計300 萬元（下稱系爭借款），被上訴人於103 年8 月催告上訴人清償系爭借款，惟上訴人迄今僅清償31萬7500元，尚有268 萬2500元未清償。

上訴人就系爭借款之還款方式，除係由上訴人公司帳戶匯款至被上訴人公司帳戶外，更係以上訴人公司向被上訴人公司訂購系爭機器之數量乘以一定金額作為扣抵，足見系爭借款係存在於兩造間，而非兩造之公司負責人間。

爰依消費借貸之法律關係請求上訴人清償系爭借款268 萬2500元。

二、上訴人則以：

（一）被上訴人於104 年8 月至11月間出售系爭機器予上訴人，上訴人雖有貨款184 萬0214元未給付，惟自103 年8 月起，被上訴人交付之系爭機器，有部分之控制面板發生數字閃爍、不顯示數字之問題，自104 年5 月起，更有馬達故障之瑕疵，經上訴人多次向被上訴人反應，被上訴人均置若罔聞。

依系爭合作協議書第2條約定，被上訴人就系爭機器負有瑕疵擔保及保固責任，上訴人自得請求被上訴人修補系爭機器之瑕疵，或另行交付無瑕疵之物或賠償上訴人所受之損害，且於被上訴人未履行上開瑕疵擔保責任前，上訴人得行使同時履行抗辯而拒絕給付貨款。

被上訴人雖有於104 年11月間免費提供15個控制盒組及15個電路板給上訴人更換故障零件，惟至同年12月間，系爭機器之馬達故障需更換者有32台、控制組及電路板則有41台，足見被上訴人提供之上開零件遠不及需更換之數量，難謂被上訴人已盡瑕疵擔保及保固責任。

另對於扣除被上訴人於104年11月間交付之同步馬達20個之貨款1萬3000元無意見。

（二）兩造原協議上訴人以1200萬元將系爭機器之專利權讓與被上訴人，詎料於99年4 月26日簽訂系爭合作協議書當天，被上訴人又要求將價金降為900 萬元，經協議後，系爭合作協議書第1條之價金約定為900 萬元，另300 萬元則由被上訴人之負責人康錫東與上訴人之負責人楊煜竑，以私人借貸方式分次交付借款，故系爭借款是存在兩造公司負責人間，並非存在於兩造間，則被上訴人向上訴人請求返還系爭借款並無理由等語置辯。

貳、反訴部分：

一、上訴人主張：

（一）被上訴人依系爭合作協議書有供貨義務，卻逕於104 年12月16日寄發存證信函予上訴人，終止系爭合作協議書並停止供貨，顯已違反上開義務，又斯時系爭機器已發生控制器面板閃爍及馬達反轉之瑕疵，被上訴人應負瑕疵擔保及保固之責，故被上訴人終止系爭合作協議書，係就已發生之債務，於上訴人催告前，預先表示拒絕履行上開供貨及瑕疵擔保之債務，應認被上訴人自上開存證信函送達上訴人時，或至遲於上訴人在一審提起反訴時起，即構成給付遲延。

上訴人係因被上訴人提供之系爭機器有瑕疵，且被上訴人未負瑕疵擔保及保固責任，而主張同時履行抗辯拒絕付款。

縱認上訴人同時履行抗辯無理由，被上訴人亦未依系爭合作協議書第3條約定，對上訴人為「限期30日催告付款」，況依上開約定，被上訴人僅得終止上訴人之「全球銷售權」而已，尚不得逕行終止系爭合作協議書。

被上訴人終止系爭合作協議書既不合法，自仍應依系爭合作協議書繼續負擔供貨及保固等義務，而被上訴人惡意停止供貨，顯已違反上開義務並構成給付遲延，上訴人自得請求債務不履行之損害賠償。

（二）上訴人與代理商即訴外人寧波晟峰機電有限公司（下稱晟峰公司）於104 年3 月16日簽訂銷售代理協議書，授權晟峰公司為系爭機器在大陸華東地區唯一總代理，上訴人以每台1920美金（含稅及運費）出售予晟峰公司，該公司承諾每年銷售500 台系爭機器，未達數量則以訂單補足之。

因被上訴人違約停止供貨，致上訴人受有無法出貨系爭機器410 台即所失利益1381萬5360元之損害。

爰依民法第231條、第216條規定，對被上訴人主張損害賠償請求權，對被上訴人於本訴請求之債權（以被上訴人有理由為前提，先對被上訴人的貨款債權，再對借款債權）主張抵銷，並以反訴請求被上訴人給付損害賠償315 萬9786元。

二、被上訴人則以：

（一）系爭機器並無上訴人所指之重大瑕疵，上訴人以此主張同時履行抗辯並無理由，又系爭合作協議書為買賣、委任混合之繼續性供給契約，得類推適用民法買賣、委任之規定予以終止。

系爭合作協議書關於貨款給付期限為月結60天，為定期給付，上訴人自104 年7 月起即遲延給付貨款，被上訴人自斯時起至同年11月間已不斷向上訴人催討，縱未於電子郵件中載明30日期限，然上訴人經被上訴人多次催告，迄今仍未給付，亦已逾30日期限，則被上訴人除得依約終止授與上訴人之全球專屬銷售權外，亦得類推適用民法第549條第1項、第255條、第254條規定終止系爭合作協議書。

（二）系爭合作協議書原約定上訴人之全球年銷售量需達600 台，惟因上訴人一直無法達此數量，兩造乃約定下修至400台。

而上訴人授權晟峰公司銷售地點僅大陸華東地區，年銷售量卻約定為500 台，渠等間之銷售代理協議書是否真正，誠值存疑。

又依上訴人所提之出口報價單所示，系爭機器每台單價為1200美元，並非上訴人所主張之1920美元，且尚應扣除上訴人經營上之成本等語置辯。

參、原審斟酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人本訴部分依系爭合作協議書及消費借貸之法律關係，請求上訴人給付貨款184 萬0214元及借款268 萬2500元，合計452 萬2714元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，而為被上訴人全部勝訴之判決，並為附條件准、免假執行之宣告；

就上訴人提起之反訴部分，認其依民法第231條、第216條規定請求被上訴人給付315 萬9786元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百之五計算之利息，為無理由，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。

上訴人就本訴及反訴均聲明不服，提起上訴，本訴部分聲明求為：原判決廢棄，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行；

反訴部分聲明求為：被上訴人應給付上訴人315 萬9786元本息，並願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明：本訴及反訴之上訴駁回；

反訴部分，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

肆、兩造爭執及不爭執事項（見本院卷第155-156 頁，本院並依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：

一、兩造不爭執事項：

（一）兩造於99年4 月26日簽訂如原審卷第5-6 頁所示之系爭合作協議書，協議上訴人將系爭機器（切削液淨化再生處理系統）專利權讓與被上訴人，由被上訴人負責生產製造，並授予上訴人永久之全球專屬銷售權，由上訴人向被上訴人購買後再對外銷售。

（二）系爭合作協議書之契約性質為不定期的繼續性供給契約。

（三）系爭合作協議書第3條原約定，各期買賣金應於貨到月結90天給付，嗣兩造於100 年2 月起重新約定付款條件為月結60天，其後兩造更約定交貨前上訴人須給付30％訂金。

（四）系爭合作協議書第4條前段原約定，雙方協議上訴人年每度對被上訴人採購數量為600 台，於103 年8 月兩造合意改為400 台。

（五）99年至104 年被上訴人將系爭機器出貨給上訴人之出貨量，如原證十七所示。

原證四即104 年7 月28日至104 年11月9 日被上訴人出貨明細所列貨物，被上訴人均已出貨交付上訴人。

（六）扣除上訴人已付貨款，上訴人尚有貨款184 萬0214元未給付被上訴人。

（七）被上訴人於104 年8 月13日寄給上訴人之電子郵件中第4點提及「新臺幣300 萬之暫借款：99年10月和11月間，楊總有向康總借款新臺幣300 萬。

由於近期鍵吉的資金週轉壓力愈來愈大，康總急需要這筆錢。

因此，康總希望可以跟楊總討論一下還款的方式」等語。

（八）被上訴人未將該300 萬元借款債權，列入其資產負債表。

（九）兩造負責人協議以上訴人向被上訴人每訂購系爭機器1 台，加付2500元之方式分期攤還，故上訴人向被上訴人訂購系爭機器，訂購單之備註欄加註「2500* 訂購機器數量＝還款金額（康總暫借款）」之字樣，自104 年2 、3 、4、6 月份之訂購單，共訂購127 台，每台2500元，分期共償還31萬7500元。

（十）系爭借款已由上訴人以前述（九）之方式清償31萬7500元，由上訴人公司兆豐銀行豐原分行帳戶，以網路轉帳方式匯款至被上訴人公司同分行帳戶。

系爭借款尚欠268 萬2500元未返還。

（十一）兩造於原審所提證物形式上均為真正（除被證15、19外）。

（十二）更換系爭機器的1 顆（220V）馬達，單價為650 元；更換1 個控制盒組（控制器面板組），單價為1500元。

（十三）被上訴人在104 年11月9 日有免費提供15個控制盒組及15個電路板給上訴人更換；

另有提供同步馬達20個給上訴人，每個計價650 元。

上訴人已收受。

（十四）被上訴人以104 年12月16日神岡岸裡郵局102 號存證信函向上訴人為終止合作協議書之意思表示，上訴人於104 年12月17日收受。

上訴人以104 年12月24日葫蘆墩郵局000076號存證信函主張同時履行抗辯及終止不生效力，被上訴人於104 年12月25日收受。

（十五）本件若需以美金換算相當於新臺幣的損害賠償的金額，同意以1 美元折合新臺幣32元之比例折算。

二、兩造爭執事項：

（一）被上訴人交付之系爭機器（切削液淨化再生處理系統）有無瑕疵？若有瑕疵，被上訴人是否已補正？

（二）若有瑕疵且被上訴人未補正，則上訴人以系爭機器有瑕疵及不完全給付為由行使同時履行抗辯，拒絕給付貨款184萬0214元，有無理由？

（三）系爭借款（尚欠268 萬2500元未清償）之貸與人為被上訴人公司或被上訴人之負責人？借款人為上訴人公司或上訴人公司負責人楊琮閔（現改名為楊煜竑）？

（四）被上訴人終止系爭合作協議書是否合法？

（五）上訴人主張被上訴人違法終止系爭合作協議書，仍有繼續供貨的給付義務，被上訴人之給付有「104 年12月17日」之確定期限，被上訴人自104 年12月18日起或上訴人在一審提起反訴時，應負遲延責任。

有無理由？

（六）倘被上訴人應負遲延給付之損害賠償責任，金額若干？上訴人以此債權，對被上訴人之前開債權（以被上訴人有理由為前提，先對被上訴人的貨款債權，再對借款債權）主張抵銷，並以反訴請求被上訴人給付損害賠償315 萬9786元，有無理由？

伍、得心證之理由：

一、被上訴人本訴請求給付貨款184萬0214元部分：

（一）被上訴人主張兩造於99年4 月26日簽訂系爭合作協議書，協議上訴人將系爭機器（切削液淨化再生處理系統）專利權讓與被上訴人，由被上訴人負責生產製造，並授予上訴人永久全球專屬銷售權，由上訴人向被上訴人購買後再對外銷售。

上訴人自104 年8 月起至同年11月止，多次向被上訴人訂購系爭機器及相關備件等貨品，被上訴人皆已依約交貨，惟上訴人尚有貨款184 萬0214元未給付等情，為兩造所不爭執，復有系爭合作協議書、上訴人訂購單、被上訴人出貨明細表、被上訴人104 年12月16日存證信函、上訴人104 年12月21日確認未付貨款金額之電子郵件等在卷足憑（見原審卷第5-15頁），應堪採信。

（二）上訴人辯稱自103 年8 月及104 年5 月起，被上訴人交付之系爭機器先後存有控制面板及馬達之瑕疵等情，為被上訴人所否認。

經查： 1、證人即鋐川科技有限公司（下稱鋐川公司）業務員蔡祈烽於原審具結證稱：伊公司是上訴人的中南部總經銷，伊於104 年販售系爭機器約170 台，其中有1 、2 台有控制面板閃爍的問題，會影響開關機或相關數據判讀，這1 、2台有問題是在104 年4 、5 月間發生的，伊發現後有向被上訴人及上訴人反應，後來被上訴人公司是將壞掉的控制盒收回換掉，拿1 個新品控制盒更換，此外客人有反應馬達不會動，伊有去更換，發生問題的為220 伏特的機器，國外不是伊公司經銷範圍，伊是聽說好像有控制盒閃爍的問題等語（見原審卷第227 至229 頁）。

2、證人即香港經銷商偉業貿易公司（下稱港商偉業公司）負責人林藝武於原審具結證述：伊公司有代理上訴人銷售系爭機器，代理區域為中國大陸，代理4 、5 年，賣出約4、500 台系爭機器，104 年向上訴人購買約100 多台220伏特機器，104 年4 至6 月買的2 、3 批中馬達、面板有問題，馬達會逆轉，面板會閃爍，按下去沒反應，第1 批買35台，有問題的有14台，第2 批買55台，有問題的有3台，伊找上訴人法定代理人處理，但都沒有後續，也沒有要求伊公司將故障機器寄回，伊就把新機器的零件拆給客戶，伊公司最後一次進貨是在104 年6 月之後還有一批，目前沒有交易等語（見原審卷第274 頁反面至第277 頁）。

3、證人即馬來西亞吉隆坡CK-MAC公司（下稱馬商CK-MAC公司）負責人李志強於原審具結證稱：伊公司於100 年開始代理上訴人銷售系爭機器，104 年向上訴人購買30台220 伏特機器，其中10台有比較多問題，馬達會逆轉，面板也有操作不了會閃爍的問題，發現機器有問題向上訴人反應後，上訴人沒有給伊零件更換，也沒有要求伊公司將零件寄回，最後一次進貨是104 年4 月、6 月等語（見原審卷第277 頁反面至第278 頁）。

4、另證人即上訴人總經理之前助理廖漢緯到庭證稱：伊於104 年4 月到職，陸續有客戶反應面板會閃爍、嗶嗶叫，馬達會反轉等問題（見本院卷第48頁）。

是依上開證人證述可知，上訴人之國內中南部總經銷鋐川公司、國外經銷商即港商偉業公司、馬商CK-MAC公司，均曾於104 年間向上訴人購買系爭機器後，發生控制面板閃爍、馬達不會動或逆轉等問題，而上訴人之系爭機器係向被上訴人購買，可認被上訴人製造之系爭機器確有控制面板及馬達之瑕疵。

故上訴人辯稱被上訴人所交付之系爭機器有瑕疵等情，應可採信。

（三）被上訴人主張上訴人反應部分機器之控制面板及馬達有問題後，被上訴人已配合提供改良款馬達及控制盒供上訴人更換而補正其瑕疵，並已盡保固之責任。

上訴人則以被上訴人提供之上開零件遠不及需更換之數量，難謂已盡瑕疵擔保及保固責任置辯，並以證人廖漢緯雖到庭證稱：客戶反應有問題的東西，我們向被上訴人反應要處理，被上訴人說沒有東西可以讓我們拿去幫我們的客戶更換等語為據（見本院卷第48頁正反面）。

惟查： 1、被上訴人於104 年10月20日寄予上訴人之電子郵件提及：「此小馬達是承接貴公司提供之型號，從一開始使用時就會有此方面問題的發生。

而我們早已告知過貴公司楊總經理此事。

我們一直在尋找替代之小馬達，已提供3 ～4 款式之小馬達給貴公司安裝人員去安裝使用。

但還是會發生小馬達正反轉運作問題。

直至今年4 月初，我們有請馬達供應商提出解決方案如下：1.因為我們機型的問題，需要長時間運轉，之前使用的馬達型號，可能不適用此一機型（HD205 舊款，HD208 改良款）…於4 月中提供4 顆小馬達，已請安裝人員拿去經常發生小馬達問題之客戶端試用。

試用至今，已回饋不再發生損壞之情形，我們建議下次新訂單，針對安裝220 V 電壓之機台，更換成新型小馬達（HD208 改良款）」等語（見原審卷第36頁），再於104年11月4 日以電子郵件寄予上訴人，表示：「考量到貴公司各地經銷商維修之方便性，我方會免費提供15組整組控制盒，此費用由我方自行吸收與另附15個電路板；

因此，請貴公司通知各地經銷商將15組控制盒寄回總經銷處自行更換，更換之電路板可留作備用品。」

等語（見原審卷第39頁），上訴人即於同日回覆被上訴人：「1.感謝貴公司協助幫忙，提供電路板以及控制盒，我司會自行組裝寄給各代理商迅速更換。

2.後續機台全部改用HD208 同步馬達。

…」等語（見原審卷第38頁），有兩造不爭執之上開電子郵件在卷可憑。

2、被上訴人於前開104 年11月4 日以電子郵件表示願意提供上訴人更換之15組控制盒及15個電路板，連同HD208 同步馬達20個，已於同年月9 日出貨予上訴人，上訴人並已收受等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項十三），可知被上訴人於上訴人通知貨品有瑕疵後，即已配合提供改良款馬達及控制盒供上訴人更換。

是證人廖漢緯到庭證稱：被上訴人說沒有東西可以讓我們拿去幫我們的客戶更換等語，與上開電子郵件內容之客觀證據不符，委無可採。

3、上訴人復主張被上訴人提供之上開零件遠不及需更換之數量，至104 年12月間，系爭機器之馬達故障需更換者有32台、控制組及電路板有41台等語，並提出上訴人自行製作之統計表1 紙為憑（見本院卷第33頁）；

惟被上訴人否認該統計表之真正，並主張其所配合提供之控制盒及面板等之數量並無不足等語。

經查，證人廖漢緯雖到庭證稱：被上訴人提供了15個控制盒、15個電路板、20個同步馬達後，上訴人有反應數量不夠等語；

惟又證稱：不夠的數量有多少，太久了我忘記了等語（見本院卷第48頁反面），是證人廖漢緯此部分之證言，並非具體，尚難採擇，無從為有利於上訴人之認定。

又上訴人於104 年11月下旬以後寄給被上訴人之電子郵件，雖亦有提及陸續發現被上訴人交付之貨品有瑕疵，惟均為被上訴人所否認，上訴人亦未提出具體之證據以實其說，尚難推認被上訴人於提供上訴人更換之15組控制盒、15個電路板及20個同步馬達後，仍有未經補正瑕疵之貨品。

故被上訴人主張其所交付之貨品縱有瑕疵，亦經被上訴人提供上開控制盒、電路板及同步馬達而補正，並已盡保固之責任等情，應屬可採。

（四）因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。

但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。

證人廖漢緯雖又證稱：好像是104 年10月份，因為被上訴人都不給我們零件處理，所以我們就沒有給付貨款等語（見本院卷第49頁反面）。

惟證人廖漢緯當時之職位，僅係上訴人總經理之助理，並無可以拒絕給付貨款之權限；

且依兩造前揭104 年10月及11月間往來之電子郵件內容，上訴人曾向被上訴人反應貨品有瑕疵，兩造並討論如何修補更換零件，惟上訴人從未向被上訴人表示拒絕給付貨款。

何況，被上訴人亦已於104年11月間提供上訴人更換之15組控制盒、15個電路板及20個同步馬達，而補正其貨品之瑕疵，並已盡保固之責任。

故證人廖漢緯此部分之證詞，與上開兩造間正式之電子郵件內容之客觀證據不合，仍無足取，自無從為有利於上訴人之認定。

（五）被上訴人已依系爭合作協議書之約定負保固責任，於上訴人反應部分機器之控制面板及馬達有問題後，已配合提供改良款馬達及控制盒供上訴人更換，即已修補瑕疵，則上訴人既已受領系爭機器，被上訴人依民法第348條第1項規定交付買賣標的物之主給付義務即已完成，上訴人自應依民法第367條規定支付買賣價金，並無再依民法第264條第1項前段規定行使同時履行抗辯之餘地。

被上訴人所為同時履行之抗辯，即無足取。

從而，被上訴人請求上訴人給付所積欠之貨款，自屬有據。

（六）被上訴人於104 年11月間所提供之上開20個同步馬達，每個計價650 元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項十三）。

上訴人於當時就被上訴人予以計價雖未爭執，惟此既屬被上訴人補正瑕疵之方法，則此部分之貨款1 萬3000元（計算式：20×650 ＝13,000），被上訴人自不應再向上訴人請求。

被上訴人主張上訴人所積欠之上開貨款184 萬0214元，於扣除此部分貨款1 萬3000元後，為182 萬7214元（計算式：1,840,214 －13,000＝1,827,214 ）。

故被上訴人請求上訴人給付之貨款，於182 萬7214元之範圍內，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，則無理由，不應准許。

二、被上訴人本訴請求清償借款268 萬2500元部分：

（一）被上訴人主張上訴人以生意週轉需用錢為由，分別於99年9 月9 日及同年10月11日向被上訴人各借款150 萬元，合計300 萬元，上訴人迄今僅清償31萬7500元，尚有借款268 萬2500元未清償等語，並據被上訴人提出該公司之轉帳傳票2 紙及105 年1 月12日電子郵件為證（見原審卷第16-17 頁）。

上訴人對於系爭借款尚欠268 萬2500元乙節固不爭執，惟辯稱系爭借款係存在於被上訴人公司負責人康錫東與上訴人公司負責人楊煜竑（原名楊琮閔）之間，並非存在於兩造之間等語。

（二）被上訴人於105 年1 月12日寄給上訴人法定代理人之電子郵件，雖稱：「貴公司楊總經理於99年9 月9 日與10月11日，向康總經理借款300 萬元整，尚欠268 萬2500元整，請於今日通知後，到期日7 日內清償完畢」等語（見原審卷第17頁），又於104 年8 月13日寄給上訴人之電子郵件中提及：「300 萬之暫借款：99年10月和11月間，楊總有向康總借款300 萬。

由於近期鍵吉的資金週轉壓力愈來愈大，康總急需要這筆錢。

因此，康總希望可以跟楊總討論一下還款的方式」等語（見原審卷第49頁）。

惟兩造係法人，法人向他人借款之事實行為及法律行為事實上不可能由法人為之，故不能以上開電子郵件中所稱楊總向康總借款，即遽認系爭借款之借款人為上訴人公司負責人，應綜合其他相關證據而為判斷。

（三）系爭借款已由兩造負責人協議以上訴人向被上訴人每訂購系爭機器1 台，加付2500元之方式分期攤還，故上訴人向被上訴人訂購系爭機器，訂購單之備註欄加註「2500* 訂購機器數量＝還款金額（康總暫借款）」之字樣，自104年2 、3 、4 、6 月份之訂購單，共訂購127 台，每台2500元，分期共償還31萬7500元等情，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之上訴人公司訂購單10張附卷可參（見原審卷第120-129 頁）。

再者，上訴人所清償之上開31萬7500元，係由上訴人公司帳戶分4 次匯入被上訴人公司帳戶，亦為兩造所不爭執，並有兆豐國際商業銀行存款往來明細查詢1 紙為證（見原審卷第75頁）。

倘系爭借款係存在兩造負責人間，應不致於以上訴人公司向被上訴人公司訂貨之數量乘以一定金額作為還款方式，衡情亦不可能由上訴人公司帳戶以匯款至被上訴人公司之方式為部分之清償。

至於上開訂購單上所記載之「康總暫借款」，僅為記載之名稱，不足為實際借款人之認定依據。

又被上訴人未將系爭借款債權列入資產負債表，固為兩造所不爭執，惟被上訴人所交付300 萬元借款，係記載於被上訴人公司之轉帳傳票上，已如前述，且系爭借款債權存否並非以列於公司資產負債表為成立要件，尚不妨礙系爭借款債權存在於兩造之間之認定。

是被上訴人主張係由其借款予上訴人，系爭借款並非存在兩造負責人間之公司，自屬有據。

（四）依上所述，系爭借款之借款人既為上訴人公司，則被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人清償借款268 萬2500元，即屬有據，應予准許。

三、上訴人另主張其對被上訴人有遲延給付損害賠償請求權，得對被上訴人之上開貨款及借款請求權主張抵銷，抵銷後被上訴人已無餘額再對上訴人請求云云。

惟上訴人此部分之主張，並無理由（詳後述四、反訴部分），則被上訴人提起本訴，依買賣契約及消費借貸之法律關係，請求上訴人給付貨款182萬7214元及返還借款268萬2500元，合計450萬9714元，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

四、上訴人反訴請求遲延給付損害賠償部分：

（一）上訴人主張被上訴人於104 年12月16日以存證信函片面終止系爭合作協議書之契約關係，不再供貨予上訴人，屬遲延給付，致上訴人無法依其與晟峰公司簽訂之協議書履行契約，受有所失利益，爰先主張500 萬元之損害賠償金額，先與被上訴人在本訴請求之系爭貨款金額抵銷後，被上訴人尚應賠償上訴人315 萬9786元等語。

被上訴人則辯稱因上訴人未依約給付買賣價款，被上訴人係合法終止系爭合作協議之契約關係。

（二）按繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之無名契約。

民法就不定期之繼續性契約，如租賃、消費借貸、僱傭、委任等，均以得隨時終止為原則，此由民法第450條第2項、第478條後段、第488條第2項、第549條第1項規定至明。

是無名之不定期繼續性供給契約，應可類推適用民法相關規定，允許契約當事人有任意終止契約之權（最高法院102 年度台上字第2243號判決意旨參照）。

兩造於系爭合作協議書第4條前段原約定，上訴人每年度對被上訴人採購系爭機器600 台，嗣於103 年8 月兩造合意改為400 台等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項四），且依同條之約定，上訴人向被上訴人購買之數量若未達此約定數量（400 台），系爭合作協議自動失效，合作逕行終止，如上訴人達到或超過約定數量，兩造可就系爭合作協議書內容自動續約，為期相同為1 年等語，故系爭合作協議書之契約性質，應為不定期繼續性供給契約，兩造對此亦不爭執（見不爭執事項二）。

是被上訴人主張其得類推民法買賣、委任之相關規定而任意終止系爭合作協議書之契約（見本院卷第96、185 、186 頁），核屬有據。

（三）系爭合作協議書第3條關於被上訴人授予上訴人之永久全球專屬銷售權，另有約定：各期買賣價金應於貨到月結90天給付（嗣經兩造於100 年2 月起重新約定買賣上開設備之付款條件為貨到月結60天，其後兩造更約定交貨前上訴人須給付30％訂金），上訴人如有遲延付款，經被上訴人限期30日催告仍未付款，則被上訴人得終止上訴人之全球專屬銷售權等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項三）。

經查： 1、被上訴人主張上訴人於104 年7 月起，即曾因遲延給付應付之貨款或訂金，經被上訴人催告給付乙節，業據被上訴人提出104 年7 月21日、同年月31日、同年10月13日等電子郵件在卷可佐（見本院卷第75-76 頁、原審卷第178 頁）。

而被上訴人本件所主張上訴人應給付之前開貨款，其中被上訴人於104 年8 月間售予上訴人之系爭機器及相關零件，而依系爭合作協議書第3條約定應由上訴人於 104年11 月10 日給付之貨款金額，為 109萬2362元等情，業據被上訴人提出出貨明細表為證，上訴人對該出貨明細之記載，亦不爭執（見不爭執事項五），堪信真實。

被上訴人已於104年11月10日以電子郵件催告上訴人給付包含上開104年8月份貨款109萬2362元，及其他暫借款共計150萬4862元等情，亦據被上訴人提出該電子郵件可按（見原審卷第179頁），上訴人亦不爭執其形式上之真正（見不爭執事項十一）。

故被上訴人主張其已就上訴人所積欠之104年8月份貨款，於104年11月10日以電子郵件催告上訴人給付等情，堪信真實。

2、系爭合作協議書第3條已明定上訴人如有遲延付款，經被上訴人限期30日催告仍未付款，則被上訴人得終止上訴人之全球專屬銷售權。

足見兩造於訂定系爭合作協議書時，均已認知若被上訴人催告上訴人給付貨款，上訴人即應於30日內給付，則上訴人之給付貨款義務，應認於被上訴人催告後，係有確定之給付期限。

是被上訴人於104 年11月10日催告上訴人給付104 年8 月份應付貨款之電子郵件，雖未再次載明上訴人應給付之期限，惟依系爭合作協議書第3條約定，自可認被上訴人所積欠之104 年8 月份貨款，其給付期限已確定為104 年11月10日催告日後之30日，即同年12月10日。

3、被上訴人已補正系爭機器之瑕疵，上訴人對於被上訴人之貨款請求權並無同時履行抗辯權可資行使，已如前述。

上訴人迄未給付104 年8 月份之貨款，則被上訴人主張其除得終止系爭合作協議書之契約之外，亦得依系爭合作協議書第3條之約定，一併終止其授予上訴人之全球專屬銷售權等情，亦屬有據。

（四）被上訴人以104 年12月16日神岡岸裡郵局102 號存證信函向上訴人為終止系爭合作協議書之意思表示，上訴人於翌 （17）日收受等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項十四），復有上開存證信函在卷足憑（見原審卷第12-13 頁）。

因系爭合作協議書之內容包含被上訴人授予上訴人之全球專屬銷售權，故被上訴人主張其已合法終止系爭合作協議書之契約關係及其授予上訴人之全球專屬銷售權，核屬可採。

系爭合作協議書之契約關係及全球專屬銷售權，既經被上訴人合法終止，被上訴人即無繼續銷售系爭機器予上訴人之義務。

是上訴人主張被上訴人違法終止系爭合作協議書，仍有繼續供貨之給付義務，並以104 年12月17日為給付之確定期限，故被上訴人自同年月18日起或上訴人在一審提起反訴時，應負遲延責任云云（見爭執事項五），尚無可採。

準此，上訴人主張被上訴人應負給付遲延之損害賠償責任，得對被上訴人於本訴請求之上開貨款及借款請求權主張抵銷，抵銷後被上訴人已無餘額再對上訴人請求，並以反訴請求被上訴人給付損害賠償315萬9786元，自無理由，不應准許。

陸、綜上所述：

一、被上訴人提起本訴，依系爭合作協議書及消費借貸之法律關係，請求上訴人給付貨款182 萬7214元及返還借款268 萬2500元，合計450 萬9714元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年1 月29日起（見原審卷第22頁）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為附條件准、免假執行之宣告，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

二、另上訴人提起反訴，依遲延給付之損害賠償請求權，請求被上訴人給付315 萬9786元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴人本訴部分之上訴為一部有理由、一部無理由，反訴部分之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 葛永輝
法 官 陳宗賢
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費 書記官 李淑芬

中 華 民 國 107 年 6 月 12 日