臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,106,重上更(一),5,20170503,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上更㈠字第5號
上 訴 人 張哲愷
張劉秋香
共 同
訴訟代理人 蘇勝嘉律師
複代理人 鄭伊純律師
追加之訴被告
葉張淑花
張素媚
張素儀
賴秋溪
賴慧玲
賴文玲
賴益成
張哲源
張育嘉
上列二人
訴訟代理人 蘇勝嘉律師
被上訴人
即追加之訴原告
林德洪
林天輝
共 同
訴訟代理人 柳正村律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國103年6月20日臺灣臺中地方法院102年度重訴字第291號第一審判決提起上訴，，被上訴人於本院並為訴之追加，本院於106年4月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

追加之訴被告應與上訴人將坐落臺中市○○區○○段000地號土地上如原判決附圖所示編號A部分面積129.19平方公尺磚造房屋、編號B部分面積112.48平方公尺鐵皮屋、編號C部分面積17.92平方公尺鐵皮屋、編號D部分面積18.25平方公尺鐵皮屋、編號E部分面積2.56平方公尺水塔拆除，並將該土地交還追加之訴原告即被上訴人及全體共有人。

第二審、追加之訴及發回前第三審訴訟費用由上訴人及追加之訴被告連帶負擔。

本判決第二項所命給付，於追加之訴原告即被上訴人以新臺幣貳佰陸拾伍萬元為追加被告及上訴人供擔保後，得假執行；

但追加之訴被告及上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前連帶以新臺幣柒佰玖拾叄萬捌仟捌佰元為追加之訴原告即被上訴人預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。

是故，被上訴人（即原審原告）於第二審訴訟程序中，依同法第255條第1項第5款規定，就該訴訟標的對於數人必須合一確定時，得追加其原非當事人之人為當事人者。

查被上訴人原聲明請求上訴人張哲愷、張劉秋香為本件拆屋還地之當事人，嗣上訴人抗辯系爭建物為張哲愷祖父張瑞池所興建，並為被上訴人所不爭執。

而張瑞池死亡後其繼承人因未辦理遺產分割，依民法1151條、第828條第3項規定，為公同共有，事實處分權人應為其繼承人全體，故被上訴人乃追加張瑞池之其他繼承人葉張淑花、張素媚、張素儀、張哲源、張育嘉、賴秋溪、賴文玲、賴慧玲、賴益成等九人（下稱葉張淑花等九人）為被告，兩造對該繼承事實，亦不爭執（見本院卷第62頁）。

雖上訴人及到場被告張哲源、張育嘉（上二人下合稱到場被告）不同意被上訴人為訴之追加，辯稱被上訴人於二審始為上開追加被告，訴訟程序有重大瑕疵，應依民事訴訟法第451條規定廢棄發回原法院等語。

惟查，上訴人與葉張淑花等九人為張瑞池之繼承人，對其繼承財產之權利，依上開規定為公同共有，應屬對訴訟標的須合一確定之固有必要共同訴訟，上訴人及追加被告認為係類似必要共同訴訟，尚有未合，是依同法第446條第1項規定準用第255條第1項第5款規定，於二審訴訟時應准為訴之追加。

又本件前第一審之共有人即上訴人既本於共有人之利益進行訴訟，對本審追加之其他被告即屬有利，及葉張淑花等九人於本院事實審時亦得引用，尚不影響其等追加被告之審級利益，故如由本院審理尚符合訴訟經濟原則，是被上訴人追加葉張淑花等九人為被告，即無不合（最高法院80年度第5次民事庭會議亦採相同見解足資參照），揆諸上開規定及說明，自無須得對造同意。

乃上訴人及到場被告引用其他法院見解而為上開抗辯，請求將本件廢棄發回原法院云云，尚難謂可採。

二、本件追加之訴被告葉張淑花、張素媚、張素儀、賴秋溪、賴文玲、賴慧玲、賴益成等人經合法通知，有本院送達證書在卷可稽（其中葉張淑花部分已於民國106年3月底前合法送達，有本院公務電話查詢記錄表二份在卷可按，見本院卷第155、156頁），均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依被上訴人即追加之訴原告（下稱被上訴人）之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：坐落台中市○○區○○段000地號（重測前為○○段000地號）土地（下稱系爭土地）為被上訴人與訴外人林義博、林江海、林偉廉、林南宏、林秀娟、林秀芬共有。

上訴人及葉張淑花等九人所有門牌台中市○○區○○○街00號磚造房屋、鐵皮屋及水塔（下稱系爭建物）占用系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示A至E部分，面積共280.4平方公尺，並無正當權源等語。

爰依民法第767條、第821條第1項、第1148條規定，起訴聲明求為判決：㈠上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示系爭建物拆除，並將該土地交還被上訴人及全體共有人。

㈡被上訴人願供擔保請准宣告假執行之判決。

㈢訴訟費用由上訴人負擔。

答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

追加聲明求為判決：㈠葉張淑花等九人應與上訴人將系爭土地上如原判決附圖所示系爭建物拆除，並將該土地交還被上訴人及全體共有人。

㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人及葉張淑花等九人負連帶負擔。

㈢被上訴人願供擔保請准宣告假執行。

（原審判准被上訴人對上訴人之請求，被上訴人於本審為上揭追加被告之訴）。

二、上訴人及追加之訴被告則以：上訴人張哲愷之祖父張瑞池早於42年以前即向當時系爭土地共有人林金鋆承租該土地興建系爭建物，並給付租金予林金鋆及其子林師溥。

林金鋆係有權代理當時其他共有人林紹崧、林懋燦（下稱林紹崧等二人）出租該土地。

縱令係無權代理，林紹崧等二人居住於系爭土地附近，顯明知上訴人、葉張淑花等九人及被繼承人占用系爭土地，亦有默示同意林金鋆出租，或知其代理而不為反對之表示，應成立表見代理。

且被上訴人明知上訴人、葉張淑花等九人及其被繼承人使用土地，數十年來均未曾聞問，現請求拆屋還地，亦違反誠信原則，故被上訴人不得請求上訴人及葉張淑花等九人拆除系爭建物等語，資為抗辯。

三、追加之訴被告葉張淑花、張素媚、張素儀、賴秋溪、賴文玲、賴慧玲、賴益成等人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、到場兩造不爭執事項：

㈠、系爭建物為張瑞池所興建，張瑞池死亡後其繼承人未辦理遺產分割，而張瑞池之繼承人為上訴人及葉張淑花等九人，其等為事實處分權人。

㈡、上訴人及葉張淑花等九人所有系爭建物占有如原判決附圖所示之系爭土地。

㈢、以上事實，為到場兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之戶籍謄本等資料為證，並經原審法院會同地政地機關派員勘驗繪測屬實，製有勘驗筆錄及地政機關複丈成圖（即原判決附圖）在卷可稽，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。

五、本件爭執事項：

㈠、上訴人及葉張淑花等九人是否有權占有系爭土地？

㈡、被上訴人是否有默示同意上訴人及葉張淑花等九人占有？

㈢、本件被上訴人之請求有無違返誠信原則？

六、被上訴人主張：系爭土地為伊及訴外人林義博、林江海、林偉廉、林南宏、林秀娟、林秀芬等人所共有，林德洪應有部分8分之1、林天輝應有部分16分之1，上訴人及葉張淑花等九人所有系爭建物占有系爭土地如原判決附圖所示等情，業據其提出土地登記第二類謄本、現場照片為證，並經原審會同台中市豐原地政事務所測量人員至現場履勘明確，並製有勘驗測量筆錄、台中市豐原地政事務所102年10月29日土地複丈成果圖在卷可稽，復為上訴人及到場追加被告所不爭執，此部分，應堪信為真實。

七、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。

如不能證明，應認原告之請求為正當。

最高法院著有72年度台上字第1552號、第2516號裁判意旨可供參照。

本件上訴人及到場追加被告辯稱，系爭土地重測前為社口段239地號，上訴人張哲愷祖父張瑞池向地主林金鋆承租系爭土地，並在其上興建系爭建物居住，且系爭土地全體共有人授權林金鋆就系爭土地為出租之管理行為，上訴人及葉張淑花等九人並非無權占用等語，惟為被上訴人所否認，則依上開說明，上訴人及葉張淑花等九人應就其有何權源占有系爭土地之事實證明之。

經查，依上訴人及到場被告所提繳付租金之資料，包括42年起貼有印花之租金收據、林金鋆手寫之收據及林師溥（林金鋆之子）所寄發之存證信函，固足以證明上訴人、葉張淑花等九人及其被繼承人張瑞池於44年間向系爭土地共有人之一林金鋆承租系爭土地。

惟按共有物全部或一部之出租，係屬（98年7月23日修法施行前）民法第820條第1項所定管理行為，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同管理之。

如共有人中之一人未經他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於他共有人不生效力（最高法院71年度台上字第4199號民事裁判參照）。

44年間系爭土地之共有人為林金鋆、林紹崧、林懋燦，應有部分各為4分之1、4分之1、4分之2，有被上訴人提出台灣省土地關係人繳驗憑證申報書影本及土地登記簿謄本等資料為證（見原審卷第72、73頁），並為上訴人及到場被告所不爭執，應堪信為真實。

是依上開規定，土地共有人林金鋆出租系爭土地予張瑞池，依修法前之上開民法定應經共有人全體同意，系爭租約始對其他共有人林紹崧、林懋燦發生效力。

上訴人及到場被告就系爭土地之出租業經全體共有人同意乙節，固舉證人陳新順、林南宏、劉日祥為證。

惟查，證人陳新順證稱：「大概是在72年左右（伊）去過一次（林師溥家中），主要是談價購系爭土地，當時與林先生談說因為張劉秋香好幾代居住在系爭土地，看看能不能價購，當時林先生說地租的事務是他在負責，因為買賣不是他一個人的資產，所以要經過兄弟大家商量同意」、「說租金的高低要由親戚大家來協議才能夠決定」等語（原審卷第107頁反面），由證人陳新順之證詞，仍不足以證實系爭土地出租確經共有人林紹崧、林懋燦同意。

又證人林南宏證稱「系爭土地為父親林師溥共有的土地，我不知道是父親在管理的，我在整理父親遺物時，才知道父親有向上訴人收租金，‧‧‧我不知道父親生前與其他共有人一起同意將土地出租上訴人二人」等語（本院卷一第113頁）。

由證人林南宏之證詞，亦不足以證實系爭土地出租確經共有人林紹崧、林懋燦同意。

另證人即上訴人張劉秋香之兄劉日祥證稱「63年時，我妹妹從桃園嫁過來的時候，宴客時，我是跟林醫師（林師溥）同一桌吃飯，我妹婿介紹林醫師跟我認識。

林醫師告訴我，這土地是他們兄弟共同持有的，租金都是他在處理，收到的租金也有分給其他兄弟。

沒有看到其他共有人，林醫師告訴我其他共有人都同意」等語（本院卷一第64、65頁）。

惟其所謂「林醫師告訴我其他共有人都同意」一節，是聽聞林師溥說的，為傳聞證據，尚不足資為系爭土地出租確經共有人林紹崧、林懋燦同意之證據。

上訴人及到場被告雖再以林紹崧、林懋燦如未同意，豈有迄今始提拆屋還地訴訟，及當時收取租金，均依法貼繳印花稅，苟林紹崧、林懋燦未授權林金鋆為出租，豈有未表示反對之理等語置辯，惟上訴人及到場被告所提租金收據上貼繳之印花稅，均僅蓋用林金鋆之印文，並無林紹崧、林懋燦之印文，自不得認定林紹崧、林懋燦已授權同意出租。

又依36年3月20日政府公布「台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法」規定，其中第3條規定換發權利書狀之土地權利種類為：所有權、永佃權、地上權、地役權、抵押權等五種（原審卷第130頁），核與承租無關。

上訴人及到場被告稱：台灣省土地關係人繳驗憑證申報書記載代表人為林金鋆，所有權狀保管人，益證全體共有人同意授權林金鋆就系爭土地為出租之管理行為等語，顯然誤解上開法令。

因上開法令主要在申辦換發權利書狀，只要共有人之一均可辦理，並非當然取得系爭土地出租之管理行為。

又最高法院29年上字第762號判例：「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」。

上訴人及到場被告抗辯：系爭土地早於42年以前開始承租，並在其上建屋居住迄今，其餘共有人苟未同意，豈會迄今始提起本件訴訟請求拆屋還地等語。

惟查，上訴人、葉張淑花等九人及其被繼承人張瑞池占用系爭土地未經被上訴人之被繼承人同意，對於被上訴人而言屬無權占有，上訴人、葉張淑花等九人及其被繼承人張瑞池長期無權占有被上訴人之土地，雖被上訴人及其被繼承人林懋燦未提出異議，但此項單純之沉默，依上開判例意旨，不得謂為默示之意思表示。

上訴人及到場被告抗辯默示承租，仍需證明被上訴人之被繼承人林懋燦對於承租事實，有任何舉動或其他情事，但上訴人及葉張淑花等九人並未能舉證證明，僅片面推測而已。

是以上訴人及到場被告辯稱被上訴人之被繼承人有默示同意或有表見代理之事實云云，即無足取。

八、上訴人及到場被告又抗辯：上訴人、葉張淑花等九人及其被繼承人張瑞池自42年起，主觀上基於租賃系爭土地之意思，和平公然占有系爭土地逾五年，亦因時效取得租賃權，又被上訴人及被繼承人明知上訴人、葉張淑花等九人及其被繼承人張瑞池在系爭土地上建屋使用，數十年來未為聞問，並容任林金鋆、林師溥收取租金、繳納地價稅逾數十年，其行為造成之特殊狀況，足以使上訴人、葉張淑花等九人及其被繼承人張瑞池正當信任，如繼續繳納租金，被上訴人及被繼承人已不欲行使權利，今被上訴人再主張拆屋還地，足使上訴人、張淑花等九人陷入窘境，被上訴人行使權利違反誠信原則等語。

惟查，租賃契約係以支付租金為成立要件，承租人如未支付租金，縱占有其物，以行使租賃權之意思繼續行使其權利，因不具成立要件自無從依時效取得。

至承租人如一經支付租金，出租人予以收受時，則已屬兩造合意而成立租約，並非因時效而取得。

故以支付對價始能成立之權利，不能因時效而取得。

又民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。

本件被上訴人請求拆屋還地，固足使上訴人及葉張淑花等九人蒙受不利，但被上訴人之目的係在回復其所有物，是本於所有權之正當權利行使，自不能謂其請求係為權利之濫用，足見上訴人及到場被告之上開抗辯，要不足採。

九、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

民法第767條第1項、第821條定有明文。

被上訴人為系爭土地之共有人，對於無權占有系爭土地之上訴人及葉張淑花等九人，自得本於所有權而為請求，從而，被上訴人本於所有權及繼承之法律關係，請求上訴人及葉張淑花等九人將系爭土地上如原判決附圖所示編號A部分面積129.19平方公尺磚造房屋、編號B部分面積112.48平方公尺鐵皮屋、編號C部分面積17.92平方公尺鐵皮屋、編號D部分面積18.25平方公尺鐵皮屋、編號E部分面積2.56平方公尺水塔拆除，並將該土地交還被上訴人及全體共有人，應予准許。

原審判命上訴人拆屋還地，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又葉張淑花等九人與上訴人為張瑞池之繼承人，對外應負連帶給付，被上訴人因而追加葉張淑花等九人為被告，聲明如上請求，為有理由，依法並無不合，爰判命如主文第二項所示。

又被上訴人及上訴人、追加被告陳明願以供擔保為條件，分別聲請宣告准免假執行，經核無不合，其餘追加被告爰併依職權分別酌定相當擔保金額准許之。

十、至上訴人及到場被告提出張福出具之聲明書（本院前審卷第㈠宗第168頁）及請求再傳訊證人張福，證明伊外曾祖父、曾祖父等先人已累世歷代居住系爭建物內之事實。

並提出陳世榮著「近代豐原地區地方菁英影響力的形成與發揮」（本院前審卷第㈠宗第135-138頁）說明林金鋆及林師溥二人均為聲譽卓著之仕紳，家道頗豐，如未經系爭土地全體共有人同意，實無為全體共有人利益，而對外詐稱其係代理並出租土地。

實係被上訴人意圖私吞土地重劃全部利益始提起本訴等語。

惟此抗辯僅屬臆測之詞，故上開書證及人證核與判決結果不生影響，無再傳訊之必要。

又本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論之必要，併予敘明。

十一、據上論結，本件上訴人上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條、第85條第2項，第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 楊熾光
法 官 黃玉清
以上正本係照原本作成。
上訴人及追加被告得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 李忠正
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日