臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,上,1,20180529,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第1號
上 訴 人 徐毓斐

被上訴 人 曾秋源

訴訟代理人 林修弘律師
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國106年10月30日臺灣苗栗地方法院105年度訴字第431號第一審判決提起上訴，本院於107年5月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，但應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1、2項分別定有明文。

而鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，此為民法第787條第3項準用第779條第4項所明定，其立法意旨係認此項訴訟性質屬形成之訴，亦即對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。

惟若主張有通行權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通行之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束（民法第779條第4項立法理由可資參照）。

二、被上訴人於原審起訴之聲明為：確認伊對上訴人所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段（下同）1013之52、1013之200、1013之199地號土地（合稱系爭土地）上，如苗栗縣○○地政事務所（下稱○○地政事務所）民國106年5月土地複丈成果圖（即原判決附圖，下稱附圖）所示之B路面積，占用1013之52地號土地425平方公尺、占用1013之200地號土地42平方公尺、占用1013之199地號土地4平方公尺之土地（下稱B道路）有通行權存在；

上訴人應將附圖所示之鐵門拆除，並應於上開有通行權之土地範圍內，容忍伊砍除倒伏之竹木且通行，不得設置任何障礙物或為任何妨害伊之行為。

而兩造於訴訟中就何謂「周圍地損害最少之處所及方法」互有攻防，且被上訴人復於本院表明本件之起訴為形成之訴（本院卷第51頁反面），堪認被上訴人係起訴請求法院認定其所有1013之189地號之袋地（下稱1013之189地號土地）對上訴人所有系爭土地是否有通行權，並擇定系爭土地內損害最少之處所及方法准予通行。

是以，本件若認被上訴人就上訴人之系爭土地有袋地通行權者，本院自不受被上訴人所聲明之通行位置及範圍所拘束，而得依職權擇其損害最少之處所及方法之通行方案，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：伊所有之1013之189地號土地，為不通公路之袋地，需通行上訴人所有系爭土地，始能與公路有適宜之聯絡，因伊擬於1013之189地號土地上造林，需藉由通行早已存在於系爭土地上之B道路，始能駕駛四輪傳動小貨車搬運肥料、農機對外通行，且係對周圍地損害最少之處所及方法。

惟上訴人竟築造鐵門阻礙伊通行，爰依民法第787條規定提起本訴，聲明求為確認伊就上訴人所有系爭土地上之B道路位置範圍之土地有通行權存在；

上訴人應將附圖所示之鐵門拆除，並應於上開有通行權之土地範圍內，容忍伊砍除倒伏之竹木且通行，不得設置任何障礙物或為任何妨害伊之行為之判決。

二、上訴人則以：被上訴人當初僅告知且經伊同意在系爭土地上造林，然其竟未經伊之同意，自行僱請挖土機違法開挖系爭土地，整理出其所主張之B道路，被上訴人雖曾允諾待植樹完畢旋即恢復原地形地貌，然迄未恢復。

因1013之52、1013之200地號兩筆土地之使用分區為山坡地保育區，被上訴人蓄意自行開挖，違反山坡地保育法，且形成目測約5米高度之陡峭險峻山壁沿路，造成每逢大雨皆須承受土地崩陷及土石流之危機。

且B道路蜿蜒曲折，復造成伊之系爭土地被一分為二，損害該等土地使用之完整性及經濟價值，故伊不同意被上訴人通行B道路的土地。

上訴人之系爭土地北側，自1013之190地號土地起，有一條由苗栗縣○○鄉公所鋪設水泥路面之道路（下稱A道路），通過1013之53、1013之56地號土地，全長137公尺，只需再克服同段1013之54地號土地及805地號土地邊界路段，即可連接被上訴人之1013之189地號土地（下稱A之1路線）。

上開A道路之長度，相較B道路全長177公尺，距離縮短40公尺。

又伊已購買1013之56地號土地，並已給付部分之價金，則自A道路向西通行至1013之56地號土地，繞過805地號土地，亦可到達被上訴人之1013之189地號土地（下稱A之2路線）。

A道路較無土石崩塌的問題，造成之損害最低，故A道路為最適當路徑。

另由附圖可知，1013之189地號土地除可經由A、B兩條路徑對外通行外，尚可沿著804地號及1013之52地號土地毗鄰交界處通行（下稱C路線），為損害最小之方案等語，資為抗辯，並聲明駁回被上訴人於原審之訴。

三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：(一)原判決廢棄。

(二)駁回被上訴人第一審之訴。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、得心證之理由：

(一)民法第787條第1項規定所稱「通行必要範圍內」，「周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。

再按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。

而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第2247號判決意旨參照）。

(二)查被上訴人所有之1013之189地號土地與上訴人所有之系爭土地相鄰；

而1013之189地號土地與公路無適宜之聯絡，屬袋地，須通行周圍土地以至公路；

目前系爭土地之東側有一條現有道路（下稱D道路，包含1013之190、1013之199等地號土地）可對外通行；

系爭土地上有B道路，可向東南連接至D道路其中1013之199地號土地位置，B道路向西則可通行至1013之189地號土地；

上訴人於B道路位於1013之200地號土地之路段接近1013之199地號土地處有設置鐵門；

又自東側之D道路其中1013之190地號土地處，可連接位於1013之53、1013之56地號土地上之現有A道路通行等情，業經原審兩次會同○○地政事務所地政人員履勘現場屬實，有勘驗筆錄、現場照片，並有被上訴人提出之土地登記謄本、空照圖、地籍圖謄本（原審卷一第57至73、163至170、9、21至22、12至13頁、原審卷二第4頁），及○○地政事務所地政人員繪製之土地複丈成果圖（即附圖）在卷可稽；

又A道路，自東而西係通過訴外人彭○丁、彭○才共有之1013之190地號土地、彭○才所有之1013之53地號土地及訴外人魏○貴所有之1013之56地號土地，有上開附圖及各該土地登記謄本可憑（本院卷34頁、原審卷一第106頁、本院卷35頁），均為兩造所不爭執，堪以認定。

(三)依前揭原審勘驗結果，可知被上訴人主張通行之B道路，確為可使1013之189地號土地通行至D道路（須開啟B道路上之系爭鐵門），而可對外通行之通行方案。

上訴人雖抗辯：伊僅同意被上訴人在伊所有之系爭土地上造林，被上訴人竟未經伊同意，自行僱請挖土機違法開挖系爭土地，整理出其所主張之B道路云云。

惟被上訴人予以否認，陳述B道路係於70幾年就已經存在等語。

經查，系爭土地屬山坡地形，沿B道路通行，其東側為一深達3至5公尺之谷地，西側為高起2公尺之坡地，此有原審勘驗筆錄及現場照片可憑（原審卷一第163至164、168至170頁），則上開道路應非一時所得開挖形成。

且上訴人於原審曾陳稱：B道路為過去地主使用土地所留下之軌跡，並非給予不特定公眾或多數人通行，因此不是被上訴人主張原本可通行之既成道路，亦非約定俗成人所走出來之軌跡，而係屬伊之私人土地；

被上訴人未經伊之同意，將上開土地之軌跡整理出其所主張之B道路等語（原審卷二第11頁）。

由此可知，B道路並非被上訴人自行開挖而來，而係上訴人取得系爭土地之前原所有權人已使用土地所留下之通路，被上訴人應僅係排除倒伏之枯枝、林木等物而清理出原有之通路。

是上訴人主張被上訴人擅自開挖出B道路，應不可採。

B道路既屬系爭土地上舊有之通路，倘供被上訴人通行，對於系爭土地之損害，尚非過鉅。

(四)上訴人抗辯之下列各通行方案均不可採，分述如下：1.上訴人雖主張：被上訴人得經A道路，另再克服同段1013之54地號土地及805地號土地邊界路段，即可連接被上訴人之1013之189地號土地云云。

惟查：⑴上訴人主張A道路全程路段已由苗栗縣○○鄉公所鋪設水泥路面，為既成道路云云。

惟被上訴人否認A道路為既成道路，且1013之53地號土地所有權人彭○才（見原審卷一第106頁之土地登記謄本）亦於原審履勘現場時當場表示不同意被上訴人通行其所有1013之53地號土地，有勘驗筆錄在卷可憑（原審卷一第163頁），上訴人並未舉證證明A道路為既成道路，其上開主張尚不可採。

⑵依附圖及原審勘驗結果可知，A道路向西僅至1013之56地號土地為止，上訴人雖主張自A道路西端之盡頭僅須再克服同段1013之54地號土地及805地號土地邊界路段，即可連接1013之189地號土地云云。

惟查，A道路西端盡頭處，與1013之189地號土地之間，有下陷之竹林、高起之山坡，有原審勘驗筆錄及現場照片附卷可憑（原審卷一第58至62、69至73頁）。

倘要連接A道路與1013之189地號土地，，須大幅變更地形，所需工程花費甚鉅，且技術上亦有相當大之困難。

上訴人主張之此一通行方案，並非對周圍地損害最少之處所及方法，即不可採。

2.上訴人於本院又抗辯：伊已向魏○貴購入1013之56地號土地，被上訴人得經A道路通行至1013之56地號土地，再向北側繞過同段805地號土地後通行至1013之189地號土地（即A之2路線）云云，並提出不動產買賣契約書、支付簽約款（第一期款）之支票、付款明細表、地籍圖各一份為證（本院卷第63至71頁）。

惟查，依前所述，現有A道路盡頭處為下陷之竹林、高起之山坡；

且依被上訴人提出之空照圖（原審卷一第12頁）可知，上訴人所稱A道路向西繞過同段805地號土地通往1013之189地號土地路線之土地位置，目前均屬山林，並無道路，非經花費鉅資開闢山林，不能通行。

再依空照圖圖面（比例尺「1/ 1800」），可知上訴人所稱A之2路線之距離甚長，數倍於現有之A道路或B道路，顯然非屬對周圍地損害最少之處所及方法，亦不可採。

3.上訴人於本院另辯稱：由附圖可知，1013之189地號土地可沿著804地號及1013之52地號土地毗鄰交界處對外通行（下稱C路線）云云。

惟查上訴人自承上開路線目前沒有路，現況是雜木林，必須要再花費金錢去做駁坎與開路；

其土地目前沒有開發等語（本院卷第42頁反面、62頁），且由前揭空照圖可知該地界有部分位置為池塘，如採C路線，不僅須重新開闢山林，亦須克服池塘之阻隔，是此路線與前開路線同有工程花費甚鉅，通行困難之問題，仍非可行之通行方案。

(五)綜上，被上訴人主張之B道路位置，應屬對周圍地損害最小之處所及方法。

上訴人雖主張B道路自系爭土地通過，致伊之系爭土地被一分為二，損害該等土地使用之完整性及經濟價值云云。

惟查，民法第787條第2項後段已規定「對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。」

上訴人並在本院準備程序中表示若本件經判決確定採通行B道路方案者，其後伊將另向被上訴人請求償金等語（本院卷第43頁），則上訴人土地遭通行所受損害，尚得向被上訴人求償以資填補，自難僅以系爭土地遭被上訴人通行致上訴人受有上開損害等情，即認被上訴人不得通行B道路位置。

是被上訴人請求確認就B道路位置之土地有通行權，為有理由，應予准許。

又上訴人於系爭土地上所設置之鐵門，防礙被上訴人經B道路對外通行；

且B道路位置所在土地附近有諸多枯枝、竹木倒伏，亦有妨礙通行之情形，有前揭原審勘驗筆錄及現場照片在卷可憑。

則被上訴人為實現通行之目的，請求上訴人拆除上開鐵門，及容忍被上訴人於上開範圍砍除倒伏之竹木，並不得設置任何障礙物或為妨害被上訴人通行之行為，自屬有據。

五、從而，被上訴人依民法第787條第1項規定，請求確認其就上訴人所有之系爭土地上如附圖所示B道路位置之土地（占用1013之52地號土地425平方公尺、占用1013之200地號土地面積42平方公尺、占用1013之199地號土地面積4平方公尺）有通行權存在；

及上訴人應將如附圖所示之鐵門（位於1013之200地號土地上）拆除，並應於上開有通行權之土地範圍內，容忍被上訴人砍除倒伏之竹木且通行，不得設置任何障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢
法 官 張瑞蘭
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 胡美娟

中 華 民 國 107 年 5 月 29 日