臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,107,上,129,20180619,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第129號
變更之訴原告 廖炳煌
變更之訴被告 包珠慧
訴訟代理人 吳淑芬律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，廖炳煌對於中華民國106年11月30日臺灣苗栗地方法院第一審判決（105年度訴字第80號），提起上訴並為訴之變更，本院於107年6月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

變更之訴駁回。

變更之訴之訴訟費用由變更之訴原告負擔。

事實及理由

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。

本件廖炳煌原起訴請求撤銷臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）106年度司執字第4232號強制執行程序（下稱系爭執行程序），上訴本院後，因系爭執行程序拍賣之苗栗縣○○鎮○○段000地號土地及其上133建號建物（門牌號碼：苗栗縣○○鎮○○路000號，下合稱系爭房地）於民國106年9月28日拍定，同年12月6日製作分配表，定期於107年1月18日分配，執行程序終結，則系爭程序已無從撤銷，廖炳煌乃變更聲明請求包珠慧賠償新台幣（下同）300萬元，合乎上揭因情事變更而以他項聲明代最初聲明之規定，本院即應予准許。

此部分訴之變更既為合法，則原訴視為撤回，本院自僅就變更之訴為裁判，合先敘明。

二、變更之訴原告（下稱原告）主張：

(一)原告為幫助其媳婦陳○君申請銀行支票，於104年10月28日委由變更之訴被告（下稱被告）向訴外人楊錫勳借款300萬元（下稱系爭借款①），於匯入陳○君之戶頭後，被告即偕同訴外人賴○君至原告家中請求原告為系爭借款①之擔保，原告因而簽立借貸契約書（下稱系爭借貸契約書），並簽發面額300萬元之本票（下稱系爭本票）及提供系爭房地之所有權狀作為擔保。

嗣因陳○君向銀行申請支票未獲核准，原告乃將系爭借款①返還予被告，然被告卻未將系爭本票返還予原告，經陳○君於同年11月23日寄發存證信函向被告催討，被告仍不予置理。

同日，陳○君申請系爭房地之建物謄本時，始發現被告已於104年11月6日，自行將系爭房地設定抵押權予被告（下稱系爭抵押權）。

然原告未曾申請印鑑證明供被告設定系爭抵押權，被告據以申辦系爭抵押權設定所使用之印鑑證明，實為原告於104年8月間委託向苗栗縣卓蘭鎮農會（下稱卓蘭鎮農會）申請貸款之用，斯時被告隱瞞尚有一份印鑑證明未使用，卻利用職務之便，將該印鑑證明用以設定系爭抵押權，繼而又執系爭本票及系爭抵押權設定資料聲請本票准予強制執行及拍賣系爭房地之裁定，經苗栗地院以104年司票字第423號、104年度司拍字第99號裁定准許，再以該拍賣抵押物裁定為執行名義聲請苗栗地院民事執行處以系爭執行程序查封拍賣系爭房地。

(二)原告從未同意將系爭房地作為擔保其子廖○男所積欠被告之300萬元借款（下稱系爭借款②）。

再者，系爭借貸契約書雖由原告親簽，惟系爭借貸契約書所載之104年10月20日交付現金140萬元，再於104年10月30日匯款至原告指定帳戶部分係由被告自行填寫，原告於前開期日並無任何金流紀錄，亦不知悉被告與廖○男間有借貸關係，且參104年10月28日廖○男與被告之LINE對話可知，原告並不知情。

原告僅係同意擔保陳○君之系爭借款①，系爭借款①既已清償，系爭抵押權擔保之債權已不存在，被告自不得聲請拍賣系爭房地。

(三)本件係被告施用詐術，私自將系爭房地設定系爭抵押權，其後聲請拍賣系爭房地，而系爭房地市價原有725萬元，卻僅拍得425萬元，致原告受有300萬元之損害，爰依民法侵權行為之規定，求為命被告應給付300萬元之判決。

三、被告則以：原告所提供之系爭本票及系爭房地，實係作為系爭借款②之擔保，而非如原告所述用以擔保陳○君之系爭借款①，前述兩筆借款之情形如下：

(一)系爭借款①之部分：陳○君確有向伊借款300萬元，惟該筆款項係由陳○君以自己名義簽立之本票及其名下房地（台中市○區○○段000000地號土地、台中市○○○街0號0樓之0建物，下稱○○○街房地）提供擔保，與原告所提供之系爭本票、系爭房地無涉。

況系爭借款①僅係陳○君為取得辦理台中商業銀行支票帳戶資格，而需在銀行審核期間提供300萬元的存款證明，因而向伊借款，並無實際領用之需求，陳○君亦將該帳戶之存摺及印章交由伊保管，可知系爭借款①自始無須原告提供擔保，原告所稱為擔保系爭借款①才出具系爭本票及提供系爭房地，並非屬實。

(二)系爭借款②之部分：廖○男於104年10月間多次向伊借貸，前後共300萬元，伊交付廖○男所借之款項詳如附表所示。

廖○男並於臺灣臺中地方檢察署（下稱台中地檢署）105年度偵字第1221號偵查中自承有上開借款情事。

而原告受廖○男之託，同意承擔廖○男上開債務（即系爭借款②），遂將系爭房地設定系爭抵押權，用以擔保系爭借款②之債務，且印鑑證明也是原告主動提供予伊保管，方便日後辦理貸款相關手續之用，系爭借貸契約書更是原告親自簽名，原告自應予負責。

(三)原告既已承擔廖○男之債務，並提供系爭房地作為擔保，而被告就系爭借款②尚未獲清償，被告自得聲請拍賣系爭房地。

又原告主張系爭房地因遭拍賣，以低於市價之425萬元拍定，致其受有300萬元之損害，惟系爭房地位於苗栗縣郊區，並非都市繁榮之地區，何以具有725萬元以上之價值，未見原告說明等語，資為抗辯。

四、以下之事實為兩造所不爭執：

(一)原告之媳婦陳○君要在台中商業銀行開設支票存款帳戶，需要財力證明，向被告借款，被告乃於104年10月28日匯款300萬元至陳○君台中商業銀行帳戶（即系爭借款①），陳○君借款時有於104年10月27日簽發面額300萬元之本票及提供其名下○○○街房地所有權狀供擔保，並將其台中商業銀行帳戶之存摺及印鑑章交由被告保管，復由陳○君於104年10月29日出具保管該300萬元現金14日之保管條予被告。

(二)系爭借款①之300萬元係由被告於原告簽署系爭借貸契約書之前所匯入。

(三)陳○君申請開設支票存款帳戶未獲台中商業銀行同意，被告乃於104年11月4日將陳○君台中商業銀行帳戶之存款300萬元匯回其台中商業銀行帳戶，再於104年11月23日以台中民權路郵局營收股第0000號存證信函（下稱0000號存證信函）通知陳○君退還前揭面額300萬元本票及○○○街房地所有權狀，並於該存證信函表明系爭本票及系爭房地設定系爭抵押權係為代原告之子廖○男清償債務。

(四)廖○男於104年10月間多次向被告借款，前後共300萬元（即系爭借款②），被告交付廖○男所借之款項詳如附表所示。

(五)被告於104年10月28日下午經由廖○男之聯繫，偕同助理賴○君前往苗栗縣○○鎮○○路00號原告住處，提出事先備妥之系爭借貸契約書供原告簽署，系爭借貸契約書第1條約定：「原告於 年 月 日向被告借貸300萬元整。

雙方約定交付方式：(1)被告於 年 月 日將現金140萬元，如數交付原告親收點訖。

(2)被告於 年 月 日將160萬元匯入原告指定帳戶。」

，第2條約定：「本借貸期間自 年 月 日起至 年 月 日止，計1個月。」

，第5條約定：「原告願提供名下所有不動產與被告辦理抵押權設定及簽立本票為憑以擔保前項債務。」

，第6條約定：「原告願於契約成立日起3日內，協同被告辦理前條所有不動產抵押權設定登記。」

。

原告並同時簽發系爭本票，復在系爭房地之土地、建築改良物抵押權設定契約書用印，及提供系爭房地之所有權狀予被告。

(六)被告於104年10月28日在原告簽署系爭借貸契約書前，有與廖○男為下列LINE對話：被告：今一起要跟他（即楊錫勳）調50＋90＋85＋70＝295，他要調300，但要求要設定或請你爸媽簽名承諾，他現委託謝小姐處理，請你直接跟謝小姐聯絡。

廖○男：那可以先把資料做好，我再想要怎樣跟我爸講，因為現在我沒辦法馬上請他們簽名或設定。

可以我先簽，然後我這星期回去再跟我爸媽溝通嗎？因為現在講，怕我爸媽會不肯幫我簽。

被告：你直接打給謝小姐，楊先生早上有過去找她，你跟她說看看。

廖○男：因為如果直接跟我爸這樣講，他一定會跟我翻臉，甚至連幫都不幫我，他的個性會叫我自己處理。

被告：你就跟他說小君要開支存戶存款需放錢在那，所以跟人調錢。

廖○男：我請謝小姐先傳內容給我，看一下內容我再想一下。

恩，一定要今天就簽嗎？被告：他很堅持，而且我拜託他幫我先還那90。

廖○男：那今天跟他調是會多少給我，還有如果是我跟小君先簽。

那個我等謝小姐傳內容給我看一下，因為我沒看到內容我不知道要怎麼跟我爸講。

妳可以請謝小姐快一點傳內容給我嗎？被告：她說馬上傳給你。

廖○男：珠慧姐，她這樣內容我要怎麼講，因為他裡面講要設定ㄟ，我根本沒辦法叫我爸爸給他設定，如果是簽名我還可以說要辦票，請我爸幫我擔保，所以妳可以幫我溝通一下嗎？可以借款人簽我或小君，然後擔保人我爸。

被告：你談好了嗎？廖○男：珠慧姐，如果只拿我爸那房子做設定，然後設定後再把權狀還我爸媽可以嗎？廖○男：珠慧姐，楊會先匯嗎？被告：有他在匯款。

廖○男：好，那你等一下會匯給我吧，妳可以先匯85給我嗎？被告：轉85過去了。

廖○男：收到了，謝謝。

(七)被告於104年11月5日以系爭房地之土地、建築改良物抵押權設定契約書、所有權狀，及原告於104年8月24日向卓蘭鎮農會貸款所申請取得由被告保管之印鑑證明向苗栗縣大湖地政事務所申請設定系爭抵押權，債務人係原告，擔保債權總金額為300萬元，擔保債權種類及範圍為104年10月29日消費性借款，債務清償日期為104年11月28日，104年11月6日完成系爭抵押權之設定登記。

(八)被告執系爭本票聲請本票裁定准予強制執行，經苗栗地院以104年度司票字第423號裁定准許，再以系爭抵押權設定資料聲請裁定拍賣系爭房地，經苗栗地院104年度司拍字第99號裁定准許。

被告復以前揭拍賣抵押物裁定聲請苗栗地院民事執行處以105年度司執字第4510號及系爭執行程序查封拍賣系爭房地，系爭房地於106年9月28日以425萬元拍定。

(九)原告前對被告提起刑事詐欺、偽造文書之告訴，經台中地檢署105年度偵字第1221號為不起訴處分確定。

五、本件兩造爭執之重點：

(一)系爭借貸契約書所示之原告借款300萬元（下稱系爭借款③），與系爭借款①或系爭借款②有關？

(二)系爭房地所擔保之借款債權，係系爭借款①或系爭借款②或系爭借款③？

(三)被告聲請拍賣系爭房地，有無不法侵害原告之權利？原告在系爭執行程序是否受有300萬元之損害？

六、本院得心證之理由：

(一)系爭借貸契約書所示之原告借款300萬元（下稱系爭借款③），與系爭借款①或系爭借款②有關？1.原告承認其有於104年10月28日簽署系爭借貸契約書，並簽發系爭本票及提供系爭房地之所有權狀予被告，依被告所提出之系爭借貸契約書第1條約定：「原告於104年10月28日向被告借貸300萬元整。

雙方約定交付方式：(1)被告於104年10月20日將現金140萬元，如數交付原告親收點訖。

(2)被告於104年10月30日將160萬元匯入原告指定帳戶。」

，第2條約定：「本借貸期間自104年10月28日起至104年11月28日止，計1個月。」

（見原審卷第80頁），該內容除日期104年10月28日、104年10月20日、104年10月30日、104年11月28日非打字，而以手寫填載，原告於原審就系爭借貸契約書約定被告於104年10月20日將現金140萬元如數交付原告，及被告於104年10月30日將160萬元匯入原告指定帳戶之事實並不爭執，於本院審理時改稱該日期係由被告自行填載云云，此與原告簽署系爭借貸契約書在場之證人賴○君於台中地檢署105年度偵字第1221號偵查中所證「（拿給廖炳煌簽借貸契約書，上面的資料是否已經填寫完畢？）填寫完畢，連包珠慧的名字都簽了。」

不符（筆錄影本附本院卷第54頁），且不論原告此部分所述是否可採，即使原告在簽署系爭借貸契約書時上開日期均為空白，仍可確定原告係以系爭借貸契約書向被告借款300萬元，其中140萬元已由被告交付，之後再由被告交付160萬元，借款期間1個月。

2.因陳○君要在台中商業銀行開設支票存款帳戶，需要財力證明，向被告借用系爭借款①，被告乃於104年10月28日匯款300萬元至陳○君台中商業銀行帳戶，並由陳○君於借款時簽發面額300萬元本票及提供其名下○○○街房地所有權狀供擔保，此為兩造所不爭執之事實，而陳○君所簽發面額300萬元之本票，其發票日係104年10月27日（見附於原審卷第113頁之本票），且陳○君於被告匯款之後，再於104年10月29日出具保管該300萬元現金14日之保管條予被告，亦有該保管條在卷可稽（附原審卷第13頁），可見系爭借款①在系爭借貸契約書之外由被告另與陳○君約定細節，系爭借款①已由被告於104年10月28日匯入陳○君台中商業銀行帳戶，該匯款時間係在當天原告簽署系爭借貸契約書之前，復為原告所承認，顯然在原告簽署系爭借貸契約書之前，被告已將300萬元借款交付陳○君，且系爭借款①已由陳○君簽發面額300萬元本票及提供其名下○○○街房地所有權狀供擔保，被告自無必要再就系爭借款①要求原告簽發系爭本票及提供系爭房地所有權狀供擔保，且與系爭借貸契約書所載被告應於原告簽署系爭借貸契約書之後交付160萬元及借款期間1個月不符。

其後陳○君申請開設支票存款帳戶未獲台中商業銀行同意，被告即於104年11月4日將陳○君台中商業銀行帳戶之存款300萬元匯回其台中商業銀行帳戶，再於104年11月23日以0000號存證信函通知陳○君退還前揭面額300萬元本票及○○○街房地所有權狀，並於該存證信函表明系爭本票及系爭房地設定系爭抵押權係為代原告之子廖○男清償債務等情，此有該存證信函附卷足憑（附原審卷第115、116頁），益證原告之簽署系爭借貸契約書與陳○君之系爭借款①完全無關。

3.系爭借貸契約書並無提及陳○君申請開設支票存款帳戶乙事，原告即非為系爭借款①而簽署系爭借貸契約書，再據原告於台中地檢署105年度偵字第1221號偵查中指稱：「（這張借貸契約書內容完全沒有提到要申辦支票的事情，你是否有詢問他（指被告）？）我沒有問他。」

、「（你怎麼沒有問他？）我都不知道，因為我信任他。」

等語（筆錄影本附本院卷第39頁），足認系爭借貸契約書並非就被告匯入陳○君台中商業銀行帳戶之300萬元為約定。

至被告當天於原告簽署系爭借貸契約書時有提出匯款300萬元至陳○君台中商業銀行帳戶之匯款單予原告觀看，據賴○君於台中地檢署105年度偵字第1221號偵查中證稱：「（那天你有申請匯款300萬的匯款條拿去他們家？）匯款本來就有一聯存根聯，300萬是我去匯的沒有錯。

那天我是有帶在身上，那天我們要走之前，他爸爸（即原告）有問他媳婦的支票帳戶辦著怎樣，我說我們在處理，我有拿出匯款單給他看一下。」

、「（既然不是要談支票的事，為何要帶匯款條去？）那天我去匯款之後回來就跟代書（指被告）一起去卓蘭，匯款那天也是10月28日。」

等語（筆錄影本附本院卷第42頁），此與被告於該案偵查中所供「（是在何情形下你拿匯款單300萬給廖炳煌看？）是要走的時候，廖炳煌問我他媳婦的事情有無處理，我說有，就拿匯款單給他看，讓他放心。」

等語相符（筆錄影本附本院卷第57頁），再參被告所匯入陳○君台中商業銀行帳戶之300萬元，確係由賴○君代理於104年10月28日所匯，此有卷附之國內匯款申請書暨取款憑條可按（附原審卷第110頁），是賴○君於匯完300萬元至陳○君台中商業銀行帳戶後，隨身攜帶匯款單立即與被告共同前往原告住處談論系爭借貸契約書簽立事宜，於原告另外詢問時拿出匯款單表明已匯款完成，自不能因此而認系爭借貸契約書係針對系爭借款①所為約定。

4.被告係因廖○男為清償債務需以原告之不動產向卓蘭鎮農會申請貸款應辦理手續而結識原告，雙方非親帶故，無任何交情存在，原告亦無財務危機，即無因自己需要而以系爭房地向被告借款，雙方自無主動接洽商談借款事宜之理，而由廖○男於台中地檢署105年度偵字第1221號偵查中證稱：「（在104年10月28日你怎麼跟你爸爸（說）包珠慧要（去）你家？）我打電話跟我爸說包珠慧要去我們家拿資料，請我爸爸填資料。」

「（你在包珠慧去找你爸爸之前，已經知道包珠慧要你爸爸填寫借貸契約書？）我知道。」

等語（筆錄影本附本院卷第50、52頁），原告於本院107年6月5日審理時則指稱：「我兒子也打電話給我說被告會來，所以我就相信被告。」

（見本院卷第90頁背面），則被告應係經由廖○男之聯繫，始會於104年10月28日下午偕同助理賴○君前往苗栗縣○○鎮○○路00號原告住處。

再觀被告於104年10月28日在原告簽署系爭借貸契約書前有與廖○男如前揭不爭執事項(六)所載之LINE對話，廖○男於原審106年6月22日審理時承認該LINE資料係由其提供給台中地檢署檢察官，廖○男就該LINE對話內容，證稱：「（訊息內容所稱：被告向楊錫勳調款29 5萬元處理廖○男的債務及借款予廖○男，這部分需要廖○男的父母設定抵押權及簽名承諾，是否屬實？）295萬並非全部都是我的借款，也包括被告向楊錫勳借款的金額，全部含在內，這部分被告說，如果我還要繼續向楊錫勳借款的話，需要我的父母親設定抵押權給楊錫勳。」

「（104年10月28日是否你請被告向楊錫勳借款85萬元？）是。」

、「（被告是否有告訴你，因為你之前借貸的款項沒有清償，所以楊錫勳希望你父母親的抵押權設定才願意借款？）被告有這麼說。」

、「（LINE是否你自己說再想辦法跟你爸爸講，你也說會跟你爸媽溝通，你要請被告將借貸契約書寫好傳給你，你再想辦法怎麼跟你爸爸講，這部分是否屬實？）是，屬實。」

、「（是否知道被告拿系爭同意書（即系爭借貸契約書）、抵押權設定書及本票就是為了擔保你這筆合計300萬元的債務？）我有跟被告說沒有辦法用我父親的房子擔保這300萬元的債務。」

、「（本件借貸契約書，除你說的貸與人本來是楊錫勳，後來變更為被告之外，其他內容與謝小姐先傳給你的契約書，內容有無不同？）沒有，但空白處（即用筆寫進去之日期）都是被告後續填寫。」

等語（見原審卷第122、123頁），由該LINE對話及廖○男之證言可知，廖○男因之前向被告借款140萬元未還，還要向被告續借85萬元及70萬元，被告因其幕後之金主楊錫勳不同意廖○男未提供擔保繼續借款，要求廖○男連同之前所借未還之140萬元，由其父親即原告以自己名義向被告借款300萬元，並提供不動產設定抵押，始願繼續借款予廖○男，雖廖○男表示很為難，恐無法獲得原告之同意，但因楊錫勳堅持，被告不為所動，廖○男乃向被告要求先傳系爭借貸契約書之內容供其觀看，再決定如何向原告開口遊說，待廖○男觀看系爭借貸契約書之內容後，已知係以原告之名義向被告借款300萬元，並以系爭房地設定抵押，再向被告討價還價，希望以廖○男或陳○君之名義借款，由原告提供擔保，被告不予置理，因廖○男於104年10月28日當天確需現金85萬元應急，乃同意被告所提之方式，僅要求系爭房地之所有權狀於抵押權設定後要返還原告。

嗣廖○男打電話與原告溝通，獲得原告同意系爭借貸契約書之內容後，要求被告先匯款85萬元，被告始會前往原告住處，提出事先備妥之系爭借貸契約書供原告簽署。

由此可見系爭借貸契約書應係針對廖○男之300萬元借款而為約定，原告在爭借貸契約書簽名，並簽發系爭本票及提供系爭房地所有權狀，復在系爭房地之土地、建築改良物抵押權設定契約書用印，自係同意系爭借貸契約書之內容，原告再於原審106年9月21日審理時指稱：系爭借貸契約書是伊簽名，伊認識字，只是伊在簽名當時沒有看內容等語（見原審卷第152、153頁），但系爭借貸契約書關係原告300萬元借款，原告未看清楚內容即簽署，當係廖○男已事先以電話告知其內容，廖○男央求原告為借款之名義人，並提供系爭房地設定抵押，獲得原告首肯，原告所稱其係信任被告，乃在系爭借貸契約書上簽名，實有違常情，要無可採，原告自不能以其未看清楚系爭借貸契約書之內容即簽名而免責。

另被告於上開LINE對話向廖○男提議：「你就跟他說小君要開支存戶存款需放錢在那，所以跟人調錢。」

，係廖○男向被告表示以其需要借款周轉為由請原告幫忙，恐無法獲得原告之同意，被告乃會向廖○男提議改以陳○君需要財力證明為由，但廖○男不為所動，要求先看系爭借貸契約書之內容，之後仍係以系爭借貸契約書之內容與原告溝通，被告於LINE對話之此部分建議自不能為有利原告之認定。

5.廖○男於104年10月間多次向被告借款，前後共300萬元（即系爭借款②），被告交付廖○男所借之款項詳如附表所示，業經被告提出支票、存摺為證（附原審卷第69至79頁），廖○男於原審106年6月22日審理時並承認有向被告借貸如附表所示之款項（見原審卷第121頁），另於台中地檢署105年度偵字第1221號偵查中證稱：「在28日那天我是急用85萬，我有拿到85萬，他是把我欠他的錢總計300萬，我欠他應該有300萬。」

（筆錄影本附本院卷第40頁），足認被告確有交付如附表所示之款項共300萬元予廖○男。

而依前所述，系爭借貸契約書係就廖○男所借之系爭借款②為約定，即係就廖○男已借及欲續借之300萬元，原告同意以其名義向被告借款，其中系爭借貸契約書所載之前已如數交付原告之140萬元即係附表編號1、2、3所示之款項，此部分應係由原告承擔廖○男之債務，其餘系爭借貸契約書所載之後將160萬元匯入原告指定帳戶，係指被告應將160萬元交給廖○男，即為附表編號4、5、6所示之款項，故系爭借款②及系爭借款③之借款名義人雖有不同，但仍係同一筆款項。

(二)系爭房地所擔保之借款債權，係系爭借款①或系爭借款②或系爭借款③？1.系爭借貸契約書第5條及第6條分別約定「原告願提供名下所有不動產與被告辦理抵押權設定及簽立本票為憑以擔保前項債務。」

、「原告願於契約成立日起3日內，協同被告辦理前條所有不動產抵押權設定登記。」

。

原告並同時簽發系爭本票，復在系爭房地之土地、建築改良物抵押權設定契約書用印，及提供系爭房地之所有權狀予被告，足見原告已就系爭借款③同意以系爭房地設定系爭抵押權登記予被告。

被告於104年11月5日以系爭房地之土地、建築改良物抵押權設定契約書、所有權狀，及原告於104年8月24日向卓蘭鎮農會貸款所申請取得由被告保管之印鑑證明向苗栗縣大湖地政事務所申請設定系爭抵押權，債務人係原告，擔保債權總金額為300萬元，擔保債權種類及範圍為104年10月29日消費性借款，債務清償日期為104年11月28日，104年11月6日完成系爭抵押權之設定登記。

抵押權設定契約書所載除借款日期為104年10月29日，與系爭借貸契約書所載104年10月28日稍有不符外，其餘均相同，此部分之不符係因抵押權設定契約書所載之日期為104年10月29日所致，堪認系爭抵押權所擔保之借款債權即係系爭借貸契約書所載之系爭借款③300萬元。

2.系爭抵押權設定，被告雖係使用之前原告所申請由被告保管之104年8月24日印鑑證明，但原告與廖○男既已同意以系爭房地設定系爭抵押權，被告若不使用之前原告所申請由被告保管之印鑑證明，被告可要求原告及廖○男再提供，無盜用原告印鑑證明之必要，就此賴○君於台中地檢署105年度偵字第1221號偵查中證稱：「他（即原告）有拿印鑑章讓我們蓋在抵押權的設定契約書上，我們有跟他說印鑑證明我們這邊有不用申請之。」

（筆錄影本附本院卷第37頁），此與被告於台中地檢署105年度偵字第1221號偵查中所辯「因之前辦理原告農會貸款時，有請原告申請印鑑證明，之後就一直放在伊處，原告亦知悉印鑑證明是放在伊處，並將權狀交予伊，於104年10月28日那天，伊有告知原告要拿先前之印鑑證明去辦理此次之抵押權設定。」

等語大致相符，自難認被告係盜用原告之印鑑證明，虛偽設定系爭抵押權登記，此部分原告對被告所提起刑事詐欺、偽造文書之告訴，亦經台中地檢署105年度偵字第1221號為不起訴處分確定，復經本院調閱該案號偵查卷宗查明屬實。

3.系爭借款①僅係為陳○君申請開設支票存款帳戶所需之財力證明，並非陳○君實際要使用該款項，不論陳○君申請開設支票存款帳戶有無經台中商業銀行核准，陳○君均應將該筆款項返還被告，故該筆款項存放在陳○君台中商業銀行帳戶最多10多天，陳○君出具之保管條始會表明保管14天，而被告將300萬元匯入陳○君台中商業銀行帳戶時，已取得陳○君台中商業銀行帳戶之存摺及印鑑章，陳○君台中商業銀行帳戶之存摺及印鑑章既由被告持有，陳○君即無從提領該帳戶內之300萬元存款，被告匯入陳○君台中商業銀行帳戶之300萬元，僅需存放10多天，並無陳○君提領之虞，陳○君並簽發面額300萬元本票及提供○○○街房地所有權狀供被告擔保，被告就系爭借款①之債權已獲得確保，自無必要再由原告提供系爭房地設定抵押為擔保，原告所主張系爭房地所設定之系爭抵押權係在擔保系爭借款①之債權，不僅與系爭借貸契約書記載及系爭抵押權設定登記之內容不符，復有違常情，與廖○男、陳○君於台中地檢署105年度偵字第1221號偵查中附和原告之證言，均委無足採。

4.系爭借款③及系爭借款②雖係同一筆款項，但系爭借款③之借款人係原告，系爭借款②之借款人為廖○男，兩筆款項之債務人不同，系爭抵押權係在擔保原告之借款債務，自係擔保系爭借款③之債權。

而非系爭借款②之債權，被告主張系爭抵押權係在擔保系爭借款②之債權，亦為本院所不採。

(三)被告聲請拍賣系爭房地，有無不法侵害原告之權利？原告在系爭執行程序是否受有300萬元之損害？1.系爭抵押權係在擔保系爭借款③之債權，系爭借款③之債務人係原告，原告並未清償系爭借款③之債務，則被告於系爭借款③104年11月28日屆期未獲清償後，聲請拍賣系爭房地，係正當合法行使權利，無不法侵害原告之權利可言。

至原告所指業已清償之債務為系爭借款①，而系爭借款①之債務並非系爭抵押權所擔保範圍，原告以系爭借款①之債務已清償，指責被告不當聲請拍賣系爭房地，要屬無據。

2.原告之系爭房地在系爭執行程序以425萬元拍定，此應即係系爭房地之市價，原告主張系爭房地應有725萬元之價值，並無任何舉證，核無足取，則原告主張其在系爭執行程序受有300萬元之損害，亦屬無據，其請求被告賠償300萬元，自不能准許。

七、綜上所述，系爭抵押權係擔保系爭借款③之債權，原告屆期未清償債務，被告聲請拍賣系爭房地，並未對原告構成侵權行為，原告以系爭房地在系爭執行程序拍賣受損300萬元為由，請求被告賠償損害，尚有未合。

是原告變更之訴請求被告給付300萬元，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 高英賓
法 官 陳蘇宗
以上正本係照原本作成。
變更之訴原告得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 李宜珊

中 華 民 國 107 年 6 月 21 日










附表：
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│編號│  金額    │給付方式    │說明                          │
│    │（新台幣）│            │                              │
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│1.  │50萬元    │10月8日交付 │被告開立票面金額為50萬元之支票│
│    │          │支票，10月18│交予廖○男，廖○男持之向黃明俊│
│    │          │日承兌，10月│調借款項。10月18日黃明俊至銀行│
│    │          │19日入款。  │承兌，被告於10月19日將50萬元匯│
│    │          │            │入自己設於台中商業銀行北屯分行│
│    │          │            │之甲存帳戶（帳號000-00-0000000│
│    │          │            │），支票於10月19日兌現後，款項│
│    │          │            │即匯入黃明俊之銀行帳戶（帳號00│
│    │          │            │0000000000）。                │
├──┼─────┼──────┼───────────────┤
│2.  │85萬元    │10月2日給付 │廖○男於10月2日央請被告向張淑 │
│    │          │現金85萬元  │貞調款。被告開立自己台中商業銀│
│    │          │            │行，發票日為104年10月20日，票 │
│    │          │            │面金額分別為80萬元、5萬元之支 │
│    │          │            │票向張淑貞調款。廖○男屆期未還│
│    │          │            │，被告向張淑貞要求延期至104年 │
│    │          │            │10月30日，並於10月20日先由乙存│
│    │          │            │帳戶網路轉帳8500元利息予張淑貞│
│    │          │            │，然廖○男仍未處理。被告遂匯入│
│    │          │            │票款於甲存帳戶過票，票據於10月│
│    │          │            │30日兌現。                    │
├──┼─────┼──────┼───────────────┤
│3.  │5萬元     │10月16日匯款│廖○男以陳○君名下坐落○○○街│
│    │          │5萬元       │0號0樓之0房屋設定抵押予楊雪花 │
│    │          │            │向其借款，每月需支付利息。廖政│
│    │          │            │男於10月16日向被告借貸5萬元， │
│    │          │            │請被告代為轉帳入楊雪花帳戶。  │
├──┼─────┼──────┼───────────────┤
│4.  │85萬元    │10月28日網路│被告以網路銀行轉帳入廖○男帳戶│
│    │          │轉帳現金入廖│85萬元（帳號為000-00-0000000）│
│    │          │政男帳戶    │。                            │
├──┼─────┼──────┼───────────────┤
│5.  │5萬元     │10月26日網路│被告以網路銀行轉帳入廖○男帳戶│
│    │          │轉帳現金入廖│5萬元（帳號為000-00-0000000） │
│    │          │政男帳戶    │。                            │
├──┼─────┼──────┼───────────────┤
│6.  │70萬元    │10月5日交付 │廖○男於104年10月5日央求被告幫│
│    │          │支票，11月5 │伊向第三人調款，表示於104年11 │
│    │          │日承兌      │月5日前即可清償。被告遂開立自 │
│    │          │            │己台中商業銀行，發票日為104年 │
│    │          │            │11月5日，票面金額為70萬元之支 │
│    │          │            │票向楊錫勳調款，屆期廖○男並未│
│    │          │            │處理，被告遂將票款存入甲存帳戶│
│    │          │            │過票。                        │
└──┴─────┴──────┴───────────────┘